ATS 482/2018, 12 de Abril de 2018

Por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección Trigésima), se ha dictado sentencia de 19 de julio de 2017, en los autos del Rollo de Sala 286/2017 , dimanante del sumario ordinario 1312/2016, procedente del Juzgado de Instrucción número 7 de Madrid, por la que se condena a Victoriano , como autor, criminalmente responsable, de un delito continuado de abuso sexual (sic) cualificado a menor de dieciséis años, a las penas de catorce años y tres meses y un día de prisión, con la accesoria legal correspondiente, libertad vigilada con obligación de participar en programas formativos de educación sexual por tiempo de ocho años, privación de la patria potestad de la menor Magdalena ., y prohibición de acercamiento a menos de 500 metros, de la víctima, de su domicilio o de cualquier lugar en el que pudiera encontrarse y de comunicarse con ella por tiempo de quince años, tres meses y un día, así como a que indemnice a Magdalena . en la cantidad de veinte mil euros, con el interés legal correspondiente y al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

Contra la sentencia anteriormente citada, Victoriano formuló recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, que dictó sentencia de 5 de julio de 2017, en el recurso de apelación número 72/2017 , desestimándolo íntegramente.

Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Victoriano , bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña María Luisa Maestre Gómez, formula recurso de casación con base en los siguientes motivos:

1. - Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida del artículo 183 del Código Penal .

2. - Al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley, por error en la apreciación de la prueba.

3. - Al amparo del artículo 850.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por quebrantamiento de forma, por denegación de diligencia de prueba propuesta en tiempo y forma.

4. - Al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional, por vulneración del artículo 24 de la Constitución .

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste y Celestina ., que ejercita la acusación particular, bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña María Aurora Villaboa Mandri, interesaron la inadmisión del mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es ponente de la presente resolución del Excelentísimo Señor Magistrado Don Manuel Marchena Gomez.

Como tercer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 850.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , quebrantamiento de forma, por denegación de diligencia de prueba propuesta en tiempo y forma.

1. Denuncia indefensión, por no haberse admitido la prueba propuesta en tiempo y forma. Indica que se propuso la testifical de dos personas, cuyas declaraciones serían de indudable importancia para su defensa, pues de ellas se desprendería que no residía en ese domicilio, al tiempo de los hechos.

2. Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio , la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

   En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

   En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal . Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

   Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM . Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM , sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones, que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

3. Del examen de las actuaciones, resulta que la defensa del recurrente propuso al Juzgado de Instrucción la toma de declaración en calidad de testigos, de dos personas, Demetrio . y Frida . La defensa del acusado pretendía acreditar mediante su declaración, que Victoriano no podía haber cometido los hechos objeto de enjuiciamiento, porque, en ese tiempo, no residía ni con Celestina ni con Magdalena .

   La prueba fue denegada por el Juez instructor a tenor de lo dispuesto en el artículo 777 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y por entender que, en los presentes hechos, no había otro testigo que Celestina .

   La defensa del acusado reiteró la práctica de la misma prueba, al notificársele el auto de incoación de sumario ordinario. Nuevamente, el Juez de Instrucción la denegó, por auto de 19 de octubre de 2016, sin que se impugnase por la representación de Victoriano .

   Con fecha 25 de octubre de 2016, el Juzgado de Instrucción dictó auto de conclusión de sumario, que fue confirmado posteriormente, sin que ninguna de las partes solicitase su revocación.

   El 8 de mayo de 2017, la defensa de Victoriano formuló escrito de conclusiones, con proposición de prueba, entre la que no se citaba a los dos testigos, cuya toma de declaración se había denegado.

   Celebrada la vista oral, al formular recurso de apelación, la defensa de Victoriano reiteró la proposición de que se tome declaración a los dos testigos originariamente propuestos. El Tribunal Superior denegó la práctica, a tenor de lo dispuesto en el artículo 730.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   A la vista de todo lo anterior, se aprecia que el recurrente no impugnó ni reiteró en momento procesal hábil y adecuado la denegación de la prueba o, simplemente, no la propuso en momento apropiado (como lo hubiese sido en el escrito de conclusiones provisionales) ni hizo uso de la facultad que le otorga el artículo 729 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , de llevar a los propios testigos al acto de la vista oral y solicitar que pudiesen prestar declaración.

   En segundo lugar, la decisión adoptada por el Tribunal Superior resultaba acertada, pues el artículo 790.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , condiciona la práctica y proposición de pruebas en apelación a que se trate de diligencia de prueba que no pudieron ser propuestas, o que fueron indebidamente denegadas, siempre que se hubiese formulado en su momento la oportuna protesta, o que, pese a ser admitidas, no puedieron practicarse por causas que no le son imputables.

   Finalmente, y con mayor contundencia, la necesidad de una prueba se conforma a medida que se va desarrollando la vista oral, de suerte que una diligencia, sin desnaturalizar su pertinencia, puede dejar de ser necesaria, por pérdida de relevancia, cuando la práctica de la restante prueba y la evolución del debate procesal ponga de manifiesto que nada aportaría. Esta situación determina que la falta de cumplimentación de una prueba no implique de por sí una automática indefensión. (vid. en tal sentido la STS 116/2018, de 12 de marzo ).

   Así ocurre en el presente caso, en el que es obvio que la prueba practicada puso de relieve que la pareja constituida por Victoriano y por Celestina mantenía una atribulada relación, en la que se alternaban periodos de convivencia y periodos de distanciamiento, de forma que la estancia del acusado con ella y con la menor era intermitente, pero que los hechos que eran objeto de enjuiciamiento quedaban temporalmente definidos por la declaración de la madre, pues era un día festivo a nivel nacional y el matrimonio y Magdalena . acababan de regresar de Valencia de un viaje por motivos laborales. Pero sobre todo quedaban perfectamente localizados por la singular circunstancia de que Celestina sorprendiese a Victoriano en una situación inequívoca, y que a ello se uniese la aportación del testigo Modesto , que señaló que compareció inmediatamente después de haber ocurrido el hecho y que habló con Magdalena . y con el acusado, y que éste le terminó comentando que estaba "jugando" con la menor "tocándole el culo". En tales circunstancias, la declaración de los testigos inadmitidos se dibuja como de escasa o nula relevancia, por lo que no es posible sostener que se le haya deparado indefensión.

   Procede, por todo ello, la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como cuarto motivo, el recurrente, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional, por vulneración del artículo 24 de la Constitución .

1. Sostiene que la denunciante incurrió en contradicciones numerosas y esenciales, como en lo referente al número de veces en que tuvieron lugar los accesos carnales, que fue modificándose en cada ocasión que declaró, o como en lo referente a que los hechos fueron posteriores a que le retirasen la sonda, pues, a la fecha de diciembre de 2015, aún la llevaba puesta; o como la incongruencia respecto a que los hechos tuviesen lugar en el domicilio de la madre de la menor, pues, por desavenencias con ella, él tuvo que abandonarlo desde enero de 2016 hasta el mes de abril del mismo año.

   Sostiene, en definitiva, que la declaración de la menor adolecía de tachas que le impedían otorgarle credibilidad y que ello, por extensión, implica la existencia de vacío probatorio.

2. El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley, y, por lo tanto, después de un proceso justo, ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ), lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva, en tanto que asumible por la generalidad, sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados, excluyendo sobre los mismos la existencia de dudas que puedan calificarse como razonables. El control casacional se orienta a verificar estos extremos, validez y suficiencia de la prueba y racionalidad en su valoración, sin que suponga una nueva valoración del material probatorio, de manera que no es posible que el Tribunal de casación, que no ha presenciado las pruebas personales practicadas en el plenario, sustituya la realizada por el Tribunal de instancia ante el cual se practicaron.

   No se trata, por lo tanto, de comparar la valoración probatoria efectuada por el Tribunal y la que sostiene la parte que recurre o cualquier otra posible, sino, más limitadamente, de comprobar la regularidad de la prueba utilizada y la racionalidad del proceso argumentativo ( STS 761/2016, de 13 de octubre ).

3. Se declaran como hechos probados, en síntesis, en el presente procedimiento, que el acusado, Victoriano , mantuvo desde aproximadamente el año 2011 a mediados de 2016 con Celestina . una relación de pareja con rupturas intermitentes en las que recogía sus enseres personales y se iba a vivir a su oficina.

   Celestina tenía una hija de una relación anterior, llamada Magdalena . (nacida el NUM000 de 2003). Aproximadamente un año antes de finalizar la relación, el acusado propuso a Celestina reconocer como hija a Magdalena . y firmó la documentación precisa en Bolivia para figurar como su padre. Además, convino con Celestina traer a España a la menor, que hasta la fecha se había criado en Bolivia con sus abuelos matemos.

   Magdalena . llegó a España en el mes de octubre de 2015 y convivió con Celestina y Victoriano en una vivienda sita en Madrid, en la que también vivía otra pareja alquilada en una habitación distinta. Los tres dormían en la misma habitación, Celestina y Magdalena . en la cama y Victoriano en un sofá cama, salvo en los periodos en que, generalmente tras una discusión con la primera, Victoriano se marchaba a vivir a la oficina.

   En fechas indeterminadas del mes de enero de 2016, cuando la menor todavía no había cumplido los 13 años, el acusado aprovechando que se encontraba a solas en el domicilio familiar y con la finalidad de satisfacer sus deseos sexuales abordó a Magdalena . para mantener relaciones íntimas, y como esta manifestara, verbal y físicamente, su oposición, le empujó contra la cama, le bajó la ropa y le penetró vaginalmente, pese a que la menor se defendió intentando arañarle.

   Desde esa fecha y hasta el día 1 de mayo de 2016 el acusado, aprovechando en la mayoría de los casos momentos en que se encontraban a solas en el domicilio familiar a la hora de comer y también en su oficina, mientras la niña hacía tareas escolares, abordaba a la menor y le exigía mantener relaciones carnales por vía vaginal, combinando actos de fuerza física como empujones y agarrones con amenazas de causarle un mal a ella, a su madre o a ambas, si contaba algo de lo sucedido. Así, se produjeron diversos asaltos sexuales en fechas indeterminadas, en número no superior a diez, salvo un periodo en el mes de febrero en que el acusado tuvo inserta una sonda que le impedía mantener relaciones sexuales. Tras la retirada de la sonda, el acusado volvió a requerir sexualmente a Magdalena . y a mantener con ella relaciones por vía vaginal.

   El día 1 de mayo de 2016, la familia había regresado de un viaje por motivos laborales a Valencia, cuando el acusado, aprovechando que Magdalena . se encontraba en la habitación deshaciendo las maletas siguiendo las instrucciones de su madre, y Celestina en la cocina preparando la cena, conminó a la menor a mantener relaciones sexuales. Magdalena ., por miedo a la reacción del acusado, se colocó, apoyada sobre la cama de la habitación y de espaldas al acusado, con los pantalones bajados, mientras éste se disponía a penetrarle. Cuando todavía no había iniciado la penetración, abrió la puerta de la habitación Celestina , quien al ver la escena empujó a Victoriano para separarle de su hija y seguidamente pidió auxilio a su vecino Modesto .. Finalmente Victoriano hizo una maleta y se marchó del domicilio.

   A consecuencia de los hechos sucedidos entre enero y mayo de 2016, Magdalena . sufre síndrome por estrés postraumático.

   El Tribunal Superior de Justicia de Madrid consideró que el Tribunal de instancia había contado con prueba de cargo bastante, constituida, esencialmente y en primer lugar, por la declaración de la víctima Magdalena ., a la que otorgó credibilidad. El órgano de apelación hizo constar la ausencia de indicio alguno que apuntase a una denuncia faltando a la verdad, guiada por un ánimo espurio de perjudicar injusta e indebidamente al acusado. La sentencia de instancia se hacía eco de los problemas que atravesaba la pareja, con rupturas periódicas de la convivencia, e incluso, los problemas de adaptación que sufría Magdalena . para adaptarse de su modo de vida en Bolivia a España, pero consideraba la Sala de instancia que no eran de tal envergadura como para estimar que podían haber influido de forma concluyente en la presentación de la denuncia.

   En segundo lugar, la Sala de instancia puso de manifiesto la congruencia interna de la declaración de la menor y sus exteriorizaciones, que resultan coincidentes también con las apreciadas por las peritos que emitieron el informe psicológico y que destacaron la ausencia en la declaración de la menor de una exposición estructurada, poco natural, esto es, siguiendo la propia evocación de la menor, sin un guión previo y rica en detalles, que daban sentido al contexto. Igualmente, las peritos advirtieron que la declaración de Magdalena . mantenía coherencia local y temporal y con descripción de interacciones. Frente a ello, el dictamen pericial no apreciaba ningún rasgo que desvelase una intención oculta de la menor de informar en falso y que les llevó a los emisores del informe a calificar el testimonio como "probablemente creíble", desechando el de "creíble" por la falta de evidencia física de los abusos.

   En tercer lugar, ponía de manifiesto el Tribunal Superior de Justicia la existencia, diagnosticada, pericialmente, de un trastorno por estrés postraumático, asociado, normalmente, a episodios de naturaleza similar a los denunciados y que generaba, precisamente, un nivel de ansiedad que dificultaba un relato más pormenorizado.

   En cuarto lugar, y, precisamente, afrontando las alegaciones que a la credibilidad de la menor formula el recurrente, el órgano de apelación indicaba cómo en la sentencia se ponía de manifiesto que parte de aquellas discrepancias puestas de relieve por la defensa, no podían calificarse de afirmaciones contradictorias, sino más bien ampliatorias, como resultaba de la experiencia común en delitos contra la integridad sexual de las personas. En un curso, que se podría calificar de habitual, la víctima empieza, en su primera declaración, a relatar los hechos más cercanos y solamente después, y cuando se encuentra relativamente afianzada, lo hace con amplitud y profusión de detalles. Como se ha referido anteriormente, el propio estado de ansiedad, generado por el episodio, explica las dificultades en hacer relatos extraordinariamente detallados. Por último, el Tribunal Superior de Justicia estimaba que, precisamente, esas pequeñas distorsiones reflejaban un testimonio espontáneo y creíble.

   Finalmente, el Tribunal Superior de Justicia ponía de relieve que la Audiencia había dado sentido corroborador a las declaraciones de dos testigos, en concreto, a las de la madre y las de un testigo, un vecino que fue avisado inmediatamente después de los hechos. Como consta en los hechos declarados probados, la madre fue testigo presencial, sin que la supuesta explicación del acusado (que quería dar un cachete en el trasero a la niña como corrección) fuese creíble. En segundo lugar, el testigo manifestó que habló con Magdalena . y con Victoriano después de los hechos y que la niña fue muy renuente, al principio, y como parece lógico y natural, en contar lo sucedido, aunque finalmente lo admitió, y que Victoriano reconoció que estaba "jugando" con la menor, "a tocarle el trasero". El testigo también añadió que esta explicación le pareció tampoco verosímil, que aconsejó al acusado que saliese de la casa. Este último testigo mantuvo que los horarios de Victoriano eran variables, lo que desvirtuaba sus alegaciones sobre la imposibilidad de coincidir temporalmente a solas con la víctima.

   Por último, el órgano de apelación hacía constar la valoración por el Tribunal de instancia de las declaraciones exculpatorias del acusado, centradas, principalmente, en su incapacidad de mantener relaciones sexuales, que fueron contradichas precisamente por el urólogo que le trató, quien puso de manifiesto que cuando el acusado no tuviese que llevar una sonda, que se le había prescrito para un tratamiento de la próstata, no tenía ninguna dificultad al respecto. Además, el Tribunal Superior ponía en relación esta declaración del médico especialista con la afirmación de Magdalena . de que las agresiones sexuales cesaron a raíz de la colocación de la sonda y que se reanudaron con posteridad al mes de febrero.

   Conforme a todo lo que se ha expuesto, se concluye la existencia de prueba de cargo bastante, valorada con arreglo a las reglas de la lógica y las máximas de la experiencia humana y científica. Como pone de relieve la propia sentencia impugnada, haciéndose eco de las reflexiones del Tribunal de instancia, la tesis de una confabulación entre madre e hija, a la que se adheriría, incomprensiblemente, el testigo, vecino de la familia, carecía de todo sentido.

   Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como segundo motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley.

1. Señala como documentos acreditativos del error, en primer lugar, los folios 48, 111 a 115, 181, 184, 185, 188 a 224 y 290 a 305, de cuya lectura, sostiene que se constatan las dolencias médicas que sufría y que implicaban su dificultad de mantener relaciones sexuales y para cuyo tratamiento era necesaria la implantación de una sonda, que tenía aplicada en el momento de los hechos.

   En segundo lugar, señala los informes médicos practicados a la menor, obrante a los folios 173 a 179, y el informe pericial psicológico obrante a los folios 227 a 242. Aduce que, en los informes médicos de la víctima, se afirma que no existen vestigios físicos de las agresiones sexuales reiteradas, lo cual viene a contradecir la realidad, pues la víctima de 13 años de edad y virgen debería haber presentado diferentes lesiones que, sin embargo, no se aprecian en el reconocimiento médico de las zonas afectadas.

   En segundo lugar, aduce que en el apartado "Valoración de la credibilidad del testimonio" se dice que el testimonio de la menor "...puede ser catalogado como "probablemente creíble", tras la metodología expuesta utilizada para la valoración de la credibilidad de la declaración, en relación con la victimización sexual que verbaliza". Argumenta que, dada la escala de referencia utilizada en el informe pericial, en cuya cúspide se situaría la definición de creíble, no queda acreditado de forma indubitada, que las agresiones sexuales denunciadas por la víctima se hayan producido, más bien al contrario, deja abierta la posibilidad de que las mismas probablemente se han producido, pero en ningún momento se asevera que realmente se hayan producido.

   Es por ello, que considera que debería entrar en juego el principio in dubio pro reo.

2. Respecto del motivo de casación por error en la apreciación de la prueba, la doctrina de esta Sala, (Cfr. SSTS. 936/2006 de 10.10 y 778/2007 de 9.10 ), viene exigiendo para su prosperabilidad la concurrencia de los siguientes elementos: 1) Ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; 2) Ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; 3) Que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal, artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; 4) Que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

   Por tanto -se dice en las STS 765/2001, de 19 de julio - el motivo de casación alegado no permite una nueva valoración de la prueba documental en su conjunto sino que exclusivamente autoriza la rectificación del relato de hechos probados para incluir en él un hecho que el Tribunal omitió erróneamente declarar probado, cuando su existencia resulta incuestionable del particular del documento designado, o bien para excluir de dicho relato unos hechos que el Tribunal declaró probados erróneamente, ya que su inexistencia resulta de la misma forma incuestionable del particular del documento que el recurrente designa. Además, como se ha dicho, es preciso que sobre el particular cuestionado no existan otros elementos de prueba, ya que en esos casos, lo que estaría bajo discusión, sería la racionalidad del proceso valorativo por la vía de la presunción de inocencia en caso de sentencias condenatorias o de la interdicción de la arbitrariedad, en todo caso, aunque sus efectos de su estimación fueran distintos el referido vicio de error en la valoración probatoria presupone la autarquía demostrativa del documento que ha de serlo desde dos planos: 1º) El propiamente autárquico, lo que se ha venido denominando como literosuficiente , es decir que no precise de la adición de otras pruebas para evidenciar el error; y 2º) que no resulte contradicho por otros elementos de prueba obrantes en la causa, como, siguiendo lo expresamente establecido en el precepto, viene también señalando una reiterada doctrina jurisprudencial."( STS 310/2017, de 3 de mayo ).

3. Los documentos citados por la parte recurrente carecen de la condición de literosuficiencia. Su lectura no conduce de forma inequívoca a la conclusión de que el Juzgador haya valorado erróneamente la prueba. Así, respecto de los documentos que acreditan las dolencias de Victoriano , la Sala contó con las declaraciones del urólogo que le trataba y que indicó que, fuera de la época en que el acusado tenía una sonda puesta, no tenía ningún problema para el mantenimiento de relaciones sexuales, dándose la circunstancia de que los periodos en que la tuvo puesta coincidían con los que Magdalena . sostenía que habían cesado los contactos sexuales. Una de las condiciones, expuestas más arriba, para el éxito de la vía del error en la apreciación de la prueba es que, sobre el punto fáctico que se pretende acreditado e incorrectamente valorado, no se haya practicado otro tipo de prueba, que matice o contradiga el sentido que el recurrente pretende darle.

   Respecto a la ausencia de lesiones de la menor, la experiencia forense y médica indica que su causación en los delitos contra la libertad e indemnidad sexual no tiene por qué darse en todo caso. La característica de este tipo de conducta delictiva es la ausencia de consentimiento de la víctima, por falta de la madurez suficiente, porque el aparente consentimiento se arranque mediante engaño o aprovechando cualquier circunstancia que lo vicie o bien porque el consentimiento sea laminado por el uso de violencia o intimidación, sin que en este último caso sea necesario que esa violencia sea brutal o desmesurada. Dicho de otro modo, basta con que sea de tal entidad que la víctima estime que una mayor resistencia puede ser ineficaz y contraproducente, a mayor abundamiento cuando esa violencia limita con la intimidación, en la que no media fuerza sino miedo o temor. En resumen, no es preciso ni legal ni naturalmente que la víctima sufra lesiones. Si todo lo anterior se proyecta sobre el caso presente, en que lo decisivo es que la razón por la que Magdalena . se somete a los deseos de Victoriano es fundamentalmente el miedo, la edad de ella y la situación de superioridad de él (es mucho más mayor que ella y ejerce como padre suyo), así como que las relaciones se prolongan durante mucho tiempo, se concluye que la inexistencia de lesiones no es determinante de un posible error en la apreciación de la prueba.

   Finalmente, respecto al contenido del informe psicológico, la sentencia combatida destaca correctamente cuál es su valor probatorio, que no es otro que el de corroboración y soporte de la declaración de la víctima, principal prueba de cargo. Además, la calificación de "probablemente creíble", que no ha de leerse por separado del resto de las conclusiones y del resto de la información contenida en el informe, se debió - como expresamente se hace constar por el Tribunal Superior - a la falta de lesiones aparentes en la menor. Por lo demás, los rasgos puestos de relieve por los emisores del informe indicaban, en general, la ausencia de indicios de que se tratase de episodios fabulados y la presencia, por lo contrario, de indicios de veracidad.

   Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como primer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida del artículo 183 del Código Penal .

1. Basándose en el informe pericial psicológico de la menor, obrante en el folio 234 de las actuaciones, sostiene que la sentencia combatida ha incurrido en error de derecho al aplicar de forma errónea e indebida un precepto legal, pues en el relato fáctico se pone de relieve la existencia de violencia e intimidación.

2. Esta Sala ha recordado, en reiteradas ocasiones, que la vía del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , solamente permite verificar si el Tribunal de instancia ha interpretado y aplicado correctamente los preceptos pertinentes, pero siempre en relación con los hechos que, previamente, se han declarado probados, sin prescindir de ninguno de ellos y sin añadir otros diferentes. La pretensión de tener en cuenta hechos que no han sido declarados probados o de prescindir de la narración fáctica que ha efectuado el Tribunal, conduce a la inadmisión del motivo, y ya en este trámite a su directa desestimación.( STS 297/2017, de 26 de abril ).

3. Este motivo no se formuló en apelación, donde solamente se alegó vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Esto sería ya, de por sí, bastante para acordar su inadmisión, pues el recurso de casación, en su nueva modalidad, introducida por la Ley Orgánica 41/2015, se plantea contra la sentencia dictada por el órgano de apelación, sin que sea admisible la formulación de motivos per saltum (vid. por todas, 576/2017, de 6 de julio).

No obstante lo anterior, los hechos indican que la víctima era menor de dieciséis años, y medió en el acceso sexual violencia e intimidación imponiendo el Tribunal de instancia una pena correspondiente a tales elementos fácticos.

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En consecuencia, se dicta la siguiente: