ATS 480/2018, 8 de Marzo de 2018
| Ponente | ANTONIO DEL MORAL GARCIA |
| ECLI | ES:TS:2018:4188A |
| Número de Recurso | 2447/2017 |
| Procedimiento | Penal. Procedimiento abreviado y sumario |
| Número de Resolución | 480/2018 |
| Fecha de Resolución | 8 de Marzo de 2018 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Penal
Auto núm. 480/2018
Fecha del auto: 08/03/2018
Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION
Número del procedimiento: 2447/2017
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio del Moral Garcia
Procedencia: Audiencia Provincial de Madrid (Sección Segunda)
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero
Transcrito por: LG-CA/PMS
Nota:
RECURSO CASACION núm.: 2447/2017
Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio del Moral Garcia
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Penal
Auto núm. 480/2018
Excmos. Sres.
-
Manuel Marchena Gomez, presidente
-
Miguel Colmenero Menendez de Luarca
-
Antonio del Moral Garcia
En Madrid, a 8 de marzo de 2018.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Antonio del Moral Garcia.
Por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección Segunda), se dictó sentencia de 22 de mayo de 2016, en los autos del Rollo de Sala 1091/2016 , dimanante de las diligencias previas 158/2016, procedentes del Juzgado de Instrucción número 31 de Madrid, por la que se condena a Javier , como autor, criminalmente responsable, de un delito contra la salud pública, de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto en el artículo 368 del Código Penal , a la pena de tres años y un día de prisión, con la accesoria legal correspondiente, y multa de sesenta euros, con responsabilidad personal en caso de impago de un día de privación de libertad, así como al pago de las costas procesales.
Contra la sentencia anteriormente citada, Javier formuló recurso de casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, que dictó sentencia de 19 de septiembre de 2017, en el recurso de apelación 112/2017 , desestimándolo en su totalidad.
Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Javier , bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña Gema Fernández Blanco San Miguel, formula recurso de casación con base en el siguiente motivo al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley, por aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal .
Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del mismo.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es ponente de la presente resolución del Excelentísimo Señor Magistrado Don Antonio del Moral Garcia.
ÚNICO.- Como único motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley, por aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal .
-
Aduce que, conforme a la declaración de hechos probados, debería haberse apreciado el párrafo segundo del artículo 368.2º del Código Penal . Estima que la sentencia recurrida se opone abiertamente a la doctrina jurisprudencial sobre la cuestión en concreto y que esto determina la existencia de interés casacional. Argumenta que, en los hechos probados, sólo se habla de la existencia de un acto de venta, sin que exista fundamento alguno para hablar de habitualidad. Estima que los hechos probados contienen un supuesto prototípico de venta al menudeo.
-
Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio , la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.
En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.
En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal . Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.
Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM . Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM , sensu contrario ). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones, que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.
-
Se declaran como hechos probados, en síntesis, en el presente procedimiento, que, el día 10 de enero de 2016, en torno a la 1 horas, cuando agentes de la Policía Local de Madrid estaban realizando a pie sus funciones de paisano en la calle Santa Brígida de Madrid, observaron la presencia de un transeúnte que les llamó la atención, dada su actitud nerviosa y ostensiblemente pendiente de su teléfono móvil, por lo que decidieron prestar mayor atención, momento en el que observan la llegada de un autotaxi con un pasajero en la parte de atrás del vehículo. El pasajero llamó la atención del peatón que, acto seguido, se introdujo en el taxi, entregándole el acusado Javier dos objetos pequeños, que resultaron ser un envoltorio conteniendo cocaína y un comprimido de MDMA, a cambio de 60 euros.
Los funcionarios policiales, al presenciar la transacción descrita, procedieron a la detención del acusado, a quien le intervinieron los 60 euros y, en la calle, a la interceptación del comprador, que les entregó las sustancias estupefacientes que acababa de comprar al acusado a cambio de dinero.
Las sustancias intervenidas, debidamente analizadas por el organismo oficial correspondiente, resultaron ser cocaína con un peso neto de 0,899 gramos, con una riqueza media del 26,1%, y un comprimido de peso neto de 0,286 gramos con 105 miligramos de MDMA.
El Tribunal Superior de Justicia, con cita de la prolífica jurisprudencia de esta Sala respecto de la aplicación del subtipo atenuado interesado, estimó que los hechos declarados probados no podían calificarse de escasa entidad, esto es, nimios. Sostenía que, realmente, las cantidades intervenidas no podían calificarse de desmesuradas, por lo que, en un principio, y atendiendo, exclusivamente a la cantidad de sustancia intervenida, se podría hablar de escasa entidad.
Sin embargo, el Tribunal Superior se remitía a los razonamientos expresados por el Tribunal de instancia para denegar la concurrencia del subtipo atenuado. En concreto, se fijaba especialmente en la mecánica de funcionamiento, que implicaba el envío de un mensaje de whatsapp, concretando la sustancia y el lugar de recogida. La Audiencia estimaba que, para que este procedimiento fuese operativo debería de existir una cierta organización que permitiese la difusión telefónica de la venta de sustancias, de cuya entrega había quedado constancia que se realizaba mediante el método de utilizar un taxi y no mediante otros medios de transporte, cuya duración hubiese sido más prolongada.
Además, la Audiencia tomaba en consideración que no se había intervenido una única clase de sustancia, sino dos, lo que no podía interpretarse de otra manera sino como la de obtener una disponibilidad variada, para atender a un mayor abanico de clientes.
Por último, indicaba que no existían razones personales que denotasen una menor reprochabilidad en la conducta del sujeto pues, incluso, los análisis de droga que se le practicaron uno con anterioridad a los hechos y otro con posterioridad a los hechos, el primero arrojó un resultado negativo.
Estos razonamientos se compartían por el Tribunal de apelación, que concluía que el presente supuesto no encajaba en el caso prototípico de un simple vendedor de papelinas, como único último eslabón en la venta al menudeo.
Los razonamientos expuestos por el Tribunal de apelación son concordes con la lógica y no resultan arbitrarios. Aunque reducidos exclusivamente a la cuestión de la cantidad de droga intervenida los hechos no revestirían una especial gravedad, los mismos son fruto de una estrategia planificada para evitar mayores responsabilidades. En lugar de acceder a la venta en puntos determinados, más o menos públicos, con los riesgos consiguientes y con una cierta variedad de droga, se utiliza un servicio prácticamente de "entrega a domicilio", exclusivamente de la droga en la cantidad solicitada (normalmente escasa) para previsiblemente evitar mayores responsabilidades.
Igualmente, la intervención de dos dosis de dos sustancias distintas no puede sino entenderse como una intención de abarcar un mayor número de clientes, conforme a sus requerimientos y gustos.
Finalmente, no se ha acreditado ninguna circunstancia del acusado que denote una menor culpabilidad. La prueba practicada respecto a su posible adicción a sustancias estupefacientes habla de un consumo perjudicial, pero no de una verdadera dependencia.
Procede, en consecuencia, la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
En consecuencia, se dicta la siguiente:
---------------------
---------------------
LA SALA ACUERDA : NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación, formulado por el recurrente contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de origen en la causa referenciada, que figura en el encabezamiento de la presente resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
