ATS, 18 de Abril de 2018
| Ponente | FRANCISCO JAVIER ARROYO FIESTAS |
| ECLI | ES:TS:2018:3892A |
| Número de Recurso | 3370/2015 |
| Procedimiento | Civil |
| Fecha de Resolución | 18 de Abril de 2018 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Fecha del auto: 18/04/2018
Tipo de procedimiento: CASACIÓN
Número del procedimiento: 3370/2015
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Javier Arroyo Fiestas
Procedencia: AUD. PROVINCIAL SECCIÓN N. 15 DE BARCELONA
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Luis Ignacio Sánchez Guiu
Transcrito por: AAH/rf
Nota:
CASACIÓN núm.: 3370/2015
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Javier Arroyo Fiestas
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Luis Ignacio Sánchez Guiu
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Francisco Marin Castan, presidente
D. Francisco Javier Arroyo Fiestas
D.ª M.ª Angeles Parra Lucan
En Madrid, a 18 de abril de 2018.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Javier Arroyo Fiestas.
La representación procesal de la entidad Banco Santander, S.A. presentó escrito en el que interpuso recurso de casación contra la sentencia dictada en segunda instancia, el 23 de septiembre de 2015, por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15.ª, en el rollo de apelación n.º 501/2014 , dimanante del juicio ordinario n.º 17/2011, seguidos ante el Juzgado de lo Mercantil n.º 6 de Barcelona.
Por la indicada Audiencia Provincial se tuvo por interpuesto el recurso y se acordó la remisión de las actuaciones a este Tribunal Supremo, Sala Primera, con emplazamiento de las partes.
Recibidos los autos en este tribunal han comparecido el procurador D. Eduardo Codes Feijóo, en nombre y representación de la entidad Banco Santander, S.A., como parte recurrente, y la procuradora D.ª Paloma Ortiz-Cañavate Levenfeld, en nombre y representación de la entidad mercantil Europer, S.A., como parte recurrida.
Por providencia de 14 de febrero de 2018 se acordó, en cumplimiento del artículo 483.3 LEC , poner de manifiesto a las partes comparecidas ante esta sala la posible concurrencia de causas de inadmisión del recurso, que consta notificada a ambas partes litigantes.
La representación procesal del banco recurrente ha presentado escrito en el que expone que se ratifica en el contenido del escrito de interposición del recurso por entender que es admisible.
La representación procesal de la mercantil recurrida ha expuesto las razones por las que solicita que el recurso no sea admitido.
Son antecedentes necesarios para resolver sobre la admisión del recurso de casación los siguientes:
-
La mercantil que hoy es parte recurrida interpuso demanda contra el banco hoy recurrente ejercitando -en lo que ahora interesa- una acción de nulidad de varios contratos de permuta financiera (swap) y del contrato marco de operaciones financieras suscritos entre el 25 de febrero de 2005 y el 3 de marzo de 2008, por error vicio.
-
La sentencia de primera instancia desestimó la demanda y, apelada por la mercantil demandante, la sentencia de segunda instancia estimó el recurso de apelación y estimó la demanda; en lo que ahora interesa, en esta sentencia de declaró la nulidad de los contratos por error vicio; en esta sentencia se examinó la normativa aplicable por razones de vigencia a los distintos contratos, analizó el alcance del deber de información del banco en la comercialización de esta clase de productos complejos y su incidencia en la apreciación de error vicio, y declaró que: i) estamos ante un cliente minorista sin que concertación de contratos de préstamo hipotecario, leasing o factoring o que el representante legal hubiera realizado estudios empresariales sea suficiente para poder considerarle cliente con experiencia; ii) no existe otra prueba distinta de las testificales de los empleados del banco que permita acreditar que se ofreció información completa; iii) no se han aportado los documentos alegados en la contestación a la demanda relativos a la información precontractual, ejemplos de distintos escenarios u otras explicaciones escritas; iv) no se llevó a cabo el test de idoneidad en el último de los contratos suscrito en el año 2008; v) la demandante conocía la operatividad de los swaps, pero no se les informó de la fórmula para el cálculo del coste de cancelación ni de los concretos riesgos que tenía una bajada importante de los tipos de interés; vi) no se ha acreditado que se ofreciera una información que cumpliera la finalidad de la normativa y una cosa es que el cliente supiera que podía tener liquidaciones negativas y positivas, y otra que pudiera valorara los riesgos reales de una bajada significativa de los tipos de interés.
-
El banco demandado ha formulado recurso de casación, en su aspecto de existencia de interés casacional, planteando, en lo esencial, las siguientes cuestiones:
En el encabezamiento del motivo primero se denuncia la infracción de la doctrina jurisprudencial del Tribunal del Supremo contenida en las sentencias que se citan, relativa a la aplicación de los artículos 1265 y 1266 CC sobre los requisitos exigidos para la apreciación de error invalidante, y de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo contenida en las sentencias que se citan relativa a los artículos 79 bis LMV, y 60 y siguientes del RD 217/2008 .
En el encabezamiento del motivo segundo se denuncia la infracción de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo contenida en las sentencias que se citan sobre la interpretación de los artículos 1309 y 1311 CC en relación con el artículo 7.1 CC , sobre la convalidación de los contratos.
En el encabezamiento del motivo tercero se alega interés casacional por existencia de jurisprudencia contradictoria de las audiencias provinciales.
No procede la admisión del recurso de casación, ya que concurren las causas de inadmisión que se examinan seguidamente:
-
En cuanto al motivo primero, resulta apreciable la causa de inadmisión prevista en el artículo 483.2.4.º LEC , de carencia de fundamento. La tesis del banco recurrente no encuentra apoyo en la doctrina de esta sala relativa al incumplimiento del deber de información del banco al cliente y su incidencia en la apreciación del error vicio del consentimiento. Atendida la base fáctica de la sentencia recurrida -de la que deriva que no se ha acreditado que el banco ofreciera información clara y comprensible sobre el verdadero riesgo del producto- la sentencia recurrida no se opone a la doctrina fijada por esta Sala en la STS n.º 840/2013, del Pleno, de 20 de enero de 2014, rec. 879/2012 , reiterada en las SSTS 384/2014 y 385/2014, ambas de 7 de julio, recs. 892/2012 y 1520/2012 , 387/2014 de 8 de julio, rec. 1256/2012 y 110/2015, de 26 de febrero, rec. 1548/2011 , y también en la más reciente STS 535/2015, de 15 de octubre de 2015, rec. 452/2012 , entre otras muchas, como las SSTS n.º 651/2015, de 20 de noviembre, rec. 147/2012 , y n.º 693/2015, de 4 de diciembre, rec. 2170/2012 , conforme a la cual, si bien el incumplimiento de los deberes de información no comporta necesariamente la existencia del error vicio, sí puede incidir en su apreciación, y la falta de cumplimiento por el banco o entidad financiera de la normativa en materia de información al cliente permite presumir que el cliente no experto no conoció el riesgo del contrato, lo que hace esencial al error que, además, es excusable.
Lo cierto es que la sentencia recurrida aplica la doctrina de la sala que acaba de reseñarse, incluso con trascripción de parte de la cita STS del pleno que 879/2013 , de manera que no puede plantearse un motivo de casación eludiendo por completo de la indicada doctrina. Además, el criterio de la sentencia recurrida al distinguir entre el mero conocimiento del funcionamiento del swap y el verdadero conocimiento del riesgo también se ajusta a la doctrina de esta sala. Hemos declarado que el mero conocimiento de lo obvio no es equiparable al conocimiento del verdadero riesgo; como se deduce de la STS 310/2016, de 11 de mayo, rec. 542/2013 , "esto es, que como se establece como límite a la aplicación del tipo fijo un referencial variable, el resultado puede ser positivo o negativo para el cliente según la fluctuación de ese tipo referencial", no es equiparable al conocimiento del riesgo.
Por otra parte -puesto que en el motivo se hacen ciertas consideraciones fácticas sobre la información recibida por el cliente- también hemos declarado ( STS 675/2015, de 25 de noviembre, rec. 1607/2012 ) que "no puede tacharse de arbitrario o ilógico que el tribunal de instancia no considere probado el ofrecimiento de información por la mera declaración en tal sentido de los empleados de la entidad financiera, que precisamente serían los obligados a facilitarla y tendrían importantes reticencias para reconocer que habrían incumplido dicho deber".
Finalmente, también la sentencia recurrida se ajusta a la doctrina de esta sala cuando valora el perfil del representante legal de la demandante, ya que los estudios empresariales o el carácter de administrador de una mercantil no implican, por sí mismos, experiencia inversora ( STS 562/2015, de 27 de octubre, rec. 682/2012 ); hemos afirmado ( STS n.° 673/2015, de 9 de diciembre de 2015, rec. 1737/2012 ) que en la contratación de productos financieros complejos no basta, para formarse adecuadamente la idea correcta de las presuposiciones básicas que llevan a contratar estos productos, con los conocimientos propios de un licenciado en ciencias económicas o empresariales, o los de un empresario de otros sectores de la contratación, sino que hace falta un conocimiento experto y especializado en este tipo de productos.
Finalmente, puesto que alguno de los contratos se suscribieron bajo una normativa pre-MiFID, conviene dejar constancia de que es doctrina de esta sala que la circunstancia de que los contratos de swap se celebraran bajo la vigencia de la normativa anterior a la transposición al ordenamiento español de la Directiva MiFID no impide la aplicación de los criterios de enjuiciamiento fijados por esta sala, en cuanto se basan en la buena fe negocial como una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe que se contienen en el artículo 7 CC , y salvar así el desequilibrio de información que podría viciar el consentimiento por error, a la que ya se refirió la STS n.º 244/2013, del Pleno, de 18 de abril de 2013, recurso n.º 1979/2011 ; como se declaró esta última sentencia -en la que se examinó el estándar de información exigible respecto a un negocio realizado antes de la transposición al Derecho nacional español de la Directiva MiFID-, las normas reguladoras del mercado de valores ya exigían antes de la incorporación de esa Directiva un especial deber de información a las entidades financieras para actuar en ese ámbito ( art. 79.1.e LMV en su redacción vigente cuando se concertó el contrato y RD 629/1993, de 3 de mayo ), lo que después se reguló de modo más detallado en el artículo 79.bis LMNV con la transposición de dicha Directiva; por otra parte; como también se dijo en esa sentencia, la progresión en la protección del inversor que supone la Directiva MiFID ha de ser tomada en consideración en la interpretación de las obligaciones de la entidad financiera aunque cuando las partes concertaron el contrato no hubiera transcurrido el plazo de transposición, pues el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha afirmado expresamente que la obligación de interpretación del Derecho interno a la luz de la letra y la finalidad de la Directiva vincula a los jueces con independencia de que haya transcurrido o no el plazo para la transposición (STJUE de 8 de octubre de 1987, caso "Kolpinghuis Nijmegen", asunto 80/86).
Así pues, el motivo carece de fundamento.
-
En cuanto al motivo segundo, la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento ( art. 483.2. 4.º LEC ), ya que se refiere a una cuestión que no ha sido examinada por la sentencia recurrida; por tanto en nada afecta a su ratio decidendi [razón decisoria]. No obstante, debe añadirse que la tesis planteada en el motivo (confirmación delos contratos por la percepción de liquidaciones positivas) no encuentra apoyo en la doctrina jurisprudencial de esta sala. Hemos declarado (STS n.º 154/2016, de 11 de marzo, rec. 3334/2012 , entre otras) que, como regla, ni la percepción de liquidaciones positivas, ni los pagos de saldos negativos, ni la cancelación anticipada del contrato, ni la tardanza en reclamar, ni incluso el encadenamiento de diversos contratos pueden ser considerados actos convalidantes del negocio genéticamente viciado por error en el consentimiento, ya que los mismos no constituyen actos inequívocos de la voluntad tácita de convalidación o confirmación del contrato.
-
En el motivo tercero, concurre la causa de inadmisión de inexistencia de interés casacional ( art. 483.2.3.ª LEC ). No es admisible el recurso en el que se invoque la existencia de interés casacional por jurisprudencia contradictoria de audiencias provinciales cuando exista jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo sobre el problema jurídico planteado ( AATS de 26 de noviembre de 2012 , rec. 600/2013, de 8 de enero de 2013 , rec. 773/2012 , y de 21 de diciembre de 2016 , rec. 3220/2014 ).
Esta Sala fijó doctrina sobre el tema jurídico planteado en las sentencias que han quedado citadas al examinar el motivo primero y, en concreto, la STS del Pleno de 20 de enero de 2014, rec. 879/2012 , de fecha muy anterior a la formulación del recurso, que siendo de pleno permite acreditar por sí sola el interés casacional.
Cuanto se ha expuesto impide tener en consideración las alegaciones formuladas por el banco recurrente en el trámite de audiencia previo a esta resolución.
La inadmisión del recurso implica las siguientes consecuencias:
-
Por aplicación del artículo 483.4 LEC debe declararse la firmeza de la sentencia recurrida.
-
El banco recurrente perderá el depósito constituido de conformidad con lo establecido en la d. adicional 15.ª, apartado 9, LOPJ .
-
Procede imponer al banco recurrente las costas del recurso.
De conformidad con lo previsto en el artículo 208.4 LEC procede declarar que contra este auto no cabe recurso alguno por así establecerlo el artículo 483.5 LEC .
LA SALA ACUERDA :
-
) No admitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal del Banco Santander, S.A. contra la sentencia dictada en segunda instancia, el 23 de septiembre de 2015, por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15.ª, en el rollo de apelación n.º 501/2014 , dimanante del juicio ordinario n.º 17/2011, seguidos ante el Juzgado de lo Mercantil n.º 6 de Barcelona.
-
) Declarar la firmeza de la indicada sentencia.
-
) Imponer las costas del recurso al banco recurrente, que perderá el depósito constituido.
-
) Devolver las actuaciones con testimonio de esta resolución a la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15.ª.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
-
ATS, 7 de Julio de 2021
...unas normas sustantivas o vulnerar una doctrina jurisprudencial relativas a un tema jurídico que no ha examinado ( AATS de 18 de abril de 2018, rec. 3370/2015, o de 14 de junio de 2017, rec. 982/2015, dictados en casos semejantes, o los AATS de 31 de mayo de 2016, rec. 2924/2013 y rec. 176/......