ATS, 18 de Abril de 2018
| Ponente | FRANCISCO JAVIER ARROYO FIESTAS |
| ECLI | ES:TS:2018:3912A |
| Número de Recurso | 3869/2017 |
| Procedimiento | Civil |
| Fecha de Resolución | 18 de Abril de 2018 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Fecha del auto: 18/04/2018
Tipo de procedimiento: CASACIÓN
Número del procedimiento: 3869/2017
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Javier Arroyo Fiestas
Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCIÓN N. 1 DE CIUDAD REAL
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Mª Teresa Rodríguez Valls
Transcrito por: APH/I
Nota:
CASACIÓN núm.: 3869/2017
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Javier Arroyo Fiestas
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Mª Teresa Rodríguez Valls
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Excmo. Sr. y Excmas. Sras.
D. Francisco Marin Castan, presidente
D. Francisco Javier Arroyo Fiestas
D.ª M.ª Ángeles Parra Lucán
En Madrid, a 18 de abril de 2018.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Javier Arroyo Fiestas.
La representación procesal de don Joaquín se presentó escrito de interposición de recurso de casación contra la sentencia dictada con fecha de 6 de julio de 2017 por la Audiencia Provincial de Ciudad Real (Sección 1.º), en el rollo de apelación n.º 182/2017 , del juicio de modificación de medidas n.º 580/2015 del Juzgado de Primera instancia n.º 2 de Tomelloso.
Mediante Diligencia de Ordenación se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.
Por la procuradora doña Mar Mohíno Roldán, en nombre y representación de don Joaquín , presentó escrito personándose ante esta Sala en calidad de parte recurrente. Por comunicación del Ilte. Colegio de Procuradores de Madrid de fecha de 19 de enero de 2018 se procedió a la designación del Procurador del turno de justicia gratuita don José Carlos Romero García, en nombre y representación de doña Petra .
Por providencia de fecha de 21 de febrero de 2018 se puso de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso a las partes personadas.
Por la representación de la parte recurrente se presentó escrito evacuando el traslado conferido e interesando la admisión del recurso, por considerar que cumpliría con los requisitos para su admisión. Por el Ministerio Fiscal se emitió informe con fecha de 20 de marzo de 2018 en el sentido de interesar la inadmisión del recurso, de conformidad con la causa de inadmisión puesta de manifiesto.
Por la parte recurrente se ha efectuado el depósito para recurrir determinado en la DA 15.ª LOPJ .
Por la parte recurrente se formaliza recurso de casación al amparo art. 477.2 , 3º de la LEC , invocando la existencia de oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo. La sentencia que constituye objeto del presente recurso se dictó en un juicio de modificación de medidas tramitado por razón de la materia, por lo que el cauce casacional adecuado es el previsto en del art. 477.2 , 3.º LEC , lo que exige al recurrente la debida justificación del interés casacional, en los términos dispuestos en los Acuerdos sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, adoptados por esta Sala con fechas de 30 de diciembre de 2011 y de 27 de enero de 2017.
El recurso de casación se funda en tres motivos: el primero, por infracción del art. 92. 5 , 6 y 7 CC , en relación con el interés del menor, por considerar que en el supuesto de autos procedería la adopción de un régimen y guarda custodia compartida, pues se cumplirían con los requisitos determinados legalmente para la adopción de este régimen de guarda y custodia: pues, en ningún momento, habría dejado de existir una relación de mutuo respeto entre los progenitores, con comunicación fluida, y aunque sea ésta por escrito sería prácticamente diaria; que la declaración del menor estaría viciada por la influencia de la madre, quien siempre habría temido que un cambio de custodia podría implicarle una pérdida de los réditos económicos que le estaba reportando la custodia monoparental y, además, el menor contaría con ocho años al tiempo de su audiencia, con lo que no tendría la madurez suficiente para saber lo que más le puede beneficiar; que el recurrente estaría preocupado por el futuro de su hijo, no por su propio interés; que el recurrente gozaría de habilidades parentales suficientes para poder hacerse cargo de su hijo; y que éste habría cumplido con sus deberes paternofiliales; el segundo, por infracción del art. 96 CC , en relación con la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo sobre el uso del domicilio familiar, ya que con la adopción de un régimen de guarda y custodia compartida procedería viviera alternativamente en cada vivienda, siendo privativa y de su titularidad exclusiva la vivienda del Sr. Joaquín , con lo que tendría derecho a relacionarse con el menor en su propio domicilio, y que la Sra. Petra llevaría disfrutando desde hace más de dos años, desde que comenzó el procedimiento; y el tercero, por infracción de los arts. 142 , 145 , 146 y 147 CC , por entender que en el momento de adoptarse la guarda y custodia compartida, la Sra. Petra ya no tendría excusa para encontrar un puesto de trabajo con el que contribuir a los alimentos de su hijo de igual manera que lo hará el trabajador paterno.
Utilizado en el escrito el cauce del interés casacional, dicha vía casacional es la adecuada habida cuenta que el procedimiento se sustanció por razón de la materia.
Examinado el recurso de casación interpuesto éste incurre, en su motivo único de recurso, en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento ( art. 483.2 , 4.ª LEC ), al pretender una imposible tercera instancia, y haber resuelto la sentencia recurrida en atención al interés de la menor. Así, se ha determinado que: «La doctrina de la Sala en casos en que se discute la guarda y custodia compartida es reiterada en el sentido que en estos recursos solo puede examinarse si el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección del interés del menor, motivando suficientemente, a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre, la conveniencia de que se establezca o no este sistema de guarda ( SSTS 614/2009, de 28 septiembre , 623/2009, de 8 octubre , 469/2011, de 7 julio , 641/2011, de 27 septiembre y 154/2012, de 9 marzo , 579/2011, de 22 julio , 578/2011, de 21 julio y 323/2012, de 21 mayo ). La razón se encuentra en que "el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este" ( STS 27 de abril 2012 , citada en la STS 370/2013 ). El recurso de casación en la determinación del régimen de la guarda y custodia no puede convertirse en una tercera instancia, a pesar de las características especiales del procedimiento de familia».
Así, en el supuesto examinado, la Audiencia Provincial no desconoce la doctrina jurisprudencial de esta Sala y que recoge expresamente, al concluir, confirmando las determinaciones del juzgador de primera instancia, que: primero, subyace de las pruebas practicadas la voluntad del demandante en la pretensión ejercitada de recuperar la vivienda familiar, en la cual actualmente convive el menor con su madre, bien privativo de aquel, y amortiguar los efectos económicos negativos que le ocasiona tener que abonar la pensión alimenticia, elementos fácticos que no sirven por si mismos para modificar la guarda y custodia compartida; segundo, que, sin perjuicio de reconocer la idoneidad del recurrente, las relaciones entre los progenitores no son nada fluidas, pues se consulta con el padre todo, incluso las cuestiones más banales, para evitar el conflicto, y éstas siempre han sido por escrito, lo que refleja un conflicto entre los progenitores y no siempre actuar en interés del menor; tercero, que de la prueba practicada no resulta posible imputar a la ahora recurrida una situación artificiosa de conflictividad; cuarto, que los progenitores mantienen sobre la educación del menor criterios dispares, que no resultan compatibles cuando se pretende una alternancia semanal con cada progenitor, lo que dificultaría su estabilidad; quinto, que el menor, de 9 años al tiempo la sentencia, pese a su corta edad posee madurez suficiente, y ha expresado de forma clara su voluntad permanecer con su madre, sin que se hayan detectado síntomas de posible manipulación; y sexto, por todo ello, en interés del menor, las medidas adoptadas cubren de manera completa su interés, beneficio y necesidades en todos los aspectos de su vida.
Cabe añadir, finalmente, en relación a las alegaciones del recurrente, que ninguna vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva o indefensión de la recurrente se produce por la no admisión del recurso, pues la propia doctrina del Tribunal Constitucional es bien clara al señalar que no existe un derecho constitucionalmente protegido a interponer determinados recursos y, por tanto, que no existe un derecho de relevancia constitucional a recurrir en casación, siendo perfectamente imaginable, posible y real que no esté prevista semejante posibilidad ( SSTC 37/88 , 196/88 y 216/98 ); por el contrario, el derecho a los recursos, de neta caracterización y contenido legal ( SSTC 3/83 y 216/98 , entre otras), está condicionado al cumplimiento de los requisitos de admisibilidad establecidos por el legislador y delimitados por vía interpretativa por esta Sala, a la que corresponde la última palabra sobre la materia, con el único límite consistente en la proscripción de la arbitrariedad y la evitación de los errores materiales ( SSTC 37/95 , 186/95 , 23/99 y 60/99 ), sin que la interpretación de las normas rectoras del acceso a la casación tenga que ser necesariamente la más favorable al recurrente ( SSTC 230/93 , 37/95 , 138/95 , 211/96 , 132/97 , 63/2000 , 258/2000 y 6/2001 ); y que el "principio pro actione", proyectado sobre el derecho a la tutela judicial efectiva, no opera con igual intensidad en las fases iniciales del pleito que en las posteriores ( SSTC 3/83 , 294/94 y 23/99 ), habiéndose añadido, finalmente, que el referido derecho constitucional se satisface incluso con un pronunciamiento sobre la inadmisibilidad del recurso, y no necesariamente sobre el fondo, cuando obedezca a razones establecidas por el legislador y proporcionadas en relación con los fines constitucionalmente protegibles a que los requisitos procesales tienden ( SSTC 43/85 , 213/98 y 216/98 ).
Consecuentemente, procede declarar inadmisible el recurso de casación y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 LEC , dejando sentado el art. 483.5 LEC que contra este Auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 de la LEC y no habiendo presentado escrito de alegaciones la parte recurrida no procede realizar especial pronunciamiento sobre costas.
La inadmisión del recurso conlleva la pérdida del depósito constituido al amparo de la DA 15.ª LOPJ .
LA SALA ACUERDA :
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) No admitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de don Joaquín contra la sentencia dictada con fecha de 6 de julio de 2017 por la Audiencia Provincial de Ciudad Real (Sección 1.º), en el rollo de apelación n.º 182/2017 , del juicio de modificación de medidas n.º 580/2015 del Juzgado de Primera instancia n.º 2 de Tomelloso.
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) La parte recurrente perderá el depósito constituido.
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) Declarar firme dicha sentencia.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal únicamente a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta Sala.
Contra esta resolución no cabe recurso.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
