ATS, 10 de Abril de 2018

Por el Juzgado de lo Social Nº 22 de los de Barcelona se dictó sentencia en fecha 6 de julio de 2016 , en el procedimiento nº 833/15 seguido a instancia de D. Alvaro contra Comisión Nacional del Mercado de la Competencia y Fondo de Garantía Salarial (Fogasa), sobre despido, que estimaba la demanda, declarando la improcedencia del despido.

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por ambas partes, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en fecha 3 de abril de 2017 , que desestimaba los recursos interpuestos y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.

Por escrito de fecha 6 de julio de 2017 se formalizó por el letrado D. Vidal Masramón Carmona en nombre y representación de D. Alvaro , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

Esta Sala, por providencia de 15 de febrero de 2018, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de relación precisa y circunstanciada de la contradicción y falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

1 .- La sentencia recurrida, del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 3 de abril de 2017 (rec 279/17 ), confirma la de instancia que con estimación de la demanda interpuesta por el trabajador declara la improcedencia del despido por no readmisión de la situación de excedencia voluntaria en que se encontraba, con condena a la empresa a las consecuencias inherentes.

El trabajador ha prestado servicios para la COMISIÓN NACIONAL DE LOS MERCADOS Y LA COMPETENCIA (CNMC), con antigüedad de 10/1/200 con la categoría profesional de Director. La relación se formalizó con la extinta COMISIÓN DEL MERCADO DE LAS TELECOMUNICACIONES (CMT), desarrollando su labor en el Departamento de Mercados, siendo ascendido desde el nivel T1 al nivel T3 mediante contratación laboral. La Ley 3/2013, de 4 de junio de creación de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia determina la reorganización de los siete organismos supervisores independientes encargados hasta entonces de llevar a cabo funciones relativas al correcto funcionamiento de los mercados y sectores supervisados, previendo la integración de los organismos existentes, entre ellos la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, en un único organismo, la CNMC, que entró en funcionamiento el 7/10/2013. Mediante informe de la Abogacía del Estado de fecha 18 de abril de 2012 se establece que los titulares de las diversas direcciones de la comisión nacional del Mercado de las Telecomunicaciones no ostentan la condición de personal directivo. El trabajador, director de área, pero que no ostenta la condición de personal directivo, solicitó una excedencia voluntaria el día 13 de enero de 2014 que le fue concedida por la CMT, por resolución de fecha 24 de enero de 2014 por un mínimo de cuatro meses y un periodo máximo de cinco años, solicitando el trabajador su reingreso mediante escrito de 16 de junio de 2014. El último contrato suscrito entre las partes en fecha 01/01/2007, establece en su cláusula 9º que, en caso de despido improcedente, la opción - que recaerá en el trabajador- lo será entre: a) percibir indemnización de una anualidad de salario; b) percibir indemnización legal del art. 56 del ET ; y c) Reingresar a su nivel técnico en el nivel más elevado de Jefe de Área de los existentes en ese momento"(hecho incorporado en suplicación).

La sentencia de instancia declara la improcedencia del despido por no readmisión de la situación de excedencia voluntaria con condena a la empresa CNMC a las consecuencias inherentes, puesto que cuando el actor ya había solicitado su reingreso de excedencia voluntaria, hecho ocurrido el 1/10/2014, se den de baja dos puestos vacantes de personal del grupo de pre directivos (al que pertenece el actor) en sustitución de los dos puestos de personal funcionario que se proponen de nueva creación, de lo que se desprende que existía vacante que pudiera ser ocupada por el actor. Interpuesto recurso de suplicación por ambas partes y en lo que ahora interesa en relación con el del trabajador, pretende al amparo del art 193

1. LRJS la reposición de los actuaciones al momento de cometerse una infracción de normas o garantías del procedimiento que le han producido indefensión, alegando al respecto la vulneración del art. 24 de la Constitución , 3.1.c) del Estatuto de los Trabajadores en su relación con su artículo 56.1 y con el contrato de trabajo suscrito entre las partes el día 1 de enero de 2007 (en que se regula específicamente el régimen aplicable a la extinción de su contrato de trabajo. Y que es desestimado por no desprenderse la conculcación de ninguna norma de procedimiento. En denuncia jurídica, insiste que en el supuesto de despido improcedente la opción le corresponde al trabajador según se desprende del contrato de trabajo de fecha 1 de enero de 2007 suscrito con la empresa CMT antecesora de la demandada, y que es rechazada al tratarse de una cuestión nueva.

2. - Acude el trabajador en casación para la unificación de doctrina que articula en tres motivos solicitando la anulación de la sentencia recurrida y subsidiariamente se declare que la opción corresponde al trabajador. El motivo 1º es para determinar si ha existido vulneración del principio de seguridad jurídica en cuanto que no se ha tenido en cuenta la sentencia del juzgado de los social 22 de Barcelona la cual es firme y declara la reincorporación del demandante como director internacional en la CNMC, siendo que una sentencia firme es inatacable. La segunda cuestión es la relativa a la denuncia de incongruencia extra petita pues solicitó el reingreso en junio de 2015 y las sentencias estimaron el despido de fecha 1-10-2014 que no es cuestión debatida. Y el ultimo motivo, en el que hace referencia al derecho de opción que le corresponde como cláusula más beneficiosa.

1.- De acuerdo con el artículo 224.1 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social el escrito de interposición del recurso deberá contener una relación precisa y circunstanciada de la contradicción alegada en los términos de la letra a) del apartado 2 del artículo 221, evidenciando que concurre la sustancial contradicción de sentencias y argumentando sobre la concurrencia de las identidades del artículo 219. Este requisito lo viene exigiendo la Sala cuarta en numerosas sentencias, entre otras, de 13 de octubre de 2011 (rcud 4019/2010 ), 16 de septiembre de 2013 (rcud 1636/2012 ) y 21 de febrero de 2017 (rcud 3728/2015 ). Según el artículo 225.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social es causa de inadmisión del recurso el incumplimiento de manera manifiesta e insubsanable de los requisitos procesales para interponer el recurso, siendo criterio doctrinal en tal sentido que el incumplimiento de la exigencia prevista en el art. 224.1 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social constituye un defecto insubsanable [( sentencias, entre otras, de 6 de julio y 26 de octubre de 2016 ( rcud 3883/2014 y 1382/2015 )].

2. - En el presente recurso no se efectúa la relación precisa y circunstanciada de la contradicción, pues no hay la más mínima referencia a los hechos de las sentencias de contraste, articulándose el actual recurso extraordinario de forma más parecida a un recurso de apelación. No existe la exigida comparación entre hechos, fundamentos y pretensiones, limitándose a reproducir parte de la fundamentación jurídica.

1.- Como es obligado, por imperativo del artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , lo primero que debe valorarse en todo recurso de casación para la unificación de doctrina, es si concurre entre la sentencia recurrida y la que se propone como término de comparación el requisito básico de la contradicción.

Al respecto, el artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" [ sentencias, entre otras muchas, de 31 de enero de 2017 (rcud 2147/2015 ), 30 de marzo de 2017 (rcud 3212/2015 ), 31 de mayo de 2017 (rcud 1280/2015 ) y 5 de julio de 2017 (rcud 2734/2015 )].

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales [ sentencias de 8 de febrero de 2017 (rcud 614/2015 ), 6 de abril de 2017 (rcud 1869/2016 ) y 4 de mayo de 2017 (rcud 1201/2015 )].

Tal y como se adelantaba en la precedente providencia no concurre la contradicción en ninguno de los motivos planteados.

2. - A) Para la primera cuestión , - relativa al efecto que puedan producir sentencias posteriores y contradictorias con una sentencia firme- invoca de contraste la sentencia del Tribunal Constitucional nº 231/1991, de 10 de diciembre, recurso de amparo 860/1989 que analiza la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en relación con la inmodificabilidad de las resoluciones judiciales. Dicha resolución otorga el amparo solicitado y declara la nulidad del Auto de la Sala de lo Civil de la Audiencia Territorial de La Coruña de 22 de octubre de 1988, dictado en el recurso de apelación núm. 564/86, sobre ejecución de laudo arbitral; reconoce al recurrente de amparo el derecho a la tutela judicial efectiva, y el restablecimiento en la integridad del mismo, mediante la declaración de que el Auto de la misma Sala, de 3 de julio de 1987, modificado por el que aquí se anula, debe ser tenido por firme.

   2. Antes de continuar no resulta ocioso recordar que a tenor del art. 219.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social podrá alegarse como doctrina de contradicción la contenida en las sentencias del Tribunal Constitucional y de los órganos jurisdiccionales instituidos en los Tratados y Acuerdos internacionales en materia de derechos humanos y libertades fundamentales ratificados por España, siempre que se cumplan los presupuestos del número 1 del citado precepto referidos a la pretensión de tutela de tales derechos y libertades, por lo que estas sentencias pueden servir para fundamentar la contradicción a los efectos del recurso de casación unificadora.

      Ello supone que, salvando las peculiaridades de los procedimientos en que las sentencias comparadas se dicten, el análisis de las identidades debe mantenerse también en estos casos, por más que adecuado a las características del recurso de amparo en el que se produce la sentencia de contraste. En este sentido, no es suficiente con que el derecho fundamental -y, por ende, el precepto constitucional - invocado sea el mismo, sino que se hace precisa una más minuciosa coincidencia en el sustrato fáctico del que parte para lograr su protección, de acuerdo con la STS 14/11/2014 (R. 1839/2013 ).

      Que el legislador haya relajado la contradicción no significa que la misma haya desaparecido, pues el contraste de doctrinas se permite "siempre que se cumplan los presupuestos del número anterior". Por eso en las SSTS 14 noviembre 2014 (rec. 1236 , 1839 y 2431/2013 ) se explica que no es necesario que las pretensiones sean idénticas, aunque sí los debates sobre vulneración del derecho; desde la perspectiva del derecho constitucional invocado, las situaciones sí han de ser homogéneas pues de lo contrario no podía hablarse de contradicción entre doctrinas. En suma, no se exige la identidad integral habitual ("hechos, fundamentos y pretensiones") pero sí la homogeneidad en los debates (problema suscitado).

   3. Debe apreciarse falta de contradicción en las doctrinas contenidas en las sentencias comparadas conforme exige el art. 219.2 LRJS . Y ello principalmente porque en la sentencia impugnada ni se plantea ni existe debate alguno sobre la cuestión ahora suscitada, por lo que cabe calificarla de cuestión nueva. No existe identidad alguna en los debates jurídicos suscitados. En el presente recurso el trabajador se refiere a una sentencia firme, del Juzgado de lo Social de Barcelona, nº sentencia 832/15 , que establece y reconoce el derecho del actor a la reincorporación a su puesto de trabajo. Continúa diciendo que una sentencia, que no es firme, que es la ahora recurrida, declara el despido en una fecha distinta de la solicitada por lo que contradice la sentencia firme y que debe ser anulada. Sin embargo, ni en los hechos probados ni en la fundamentación de la sentencia recurrida existe la más mínima referencia a esta sentencia.

      Por el contrario, en la sentencia de contraste la razón de decidir gira sobre la posible vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en su vertiente de inmodificabilidad de las resoluciones judiciales. Se estima que el Auto recurrido en amparo no ha corregido errores materiales manifiestos o aritméticos, sino que ha modificado, esencialmente, una anterior decisión judicial firme, en procedimiento totalmente inadecuado para ello ocasionando así vulneración del derecho a la tutela judicial. En este caso, la Sala de lo Civil de la Audiencia Territorial, en aplicación del art. 267.2 de la L.O.P.J . y por considerar que en su Auto de 3 de julio de 1988 había cometido errores materiales y aritméticos dictó Auto de 22 de octubre siguiente, acordando dejar aquél sin efecto y confirmar el que había sido revocado por éste. La decisión recurrida no se limita a corregir errores materiales manifiestos o aritméticos, sino que modifica sustancialmente una resolución anterior a través de una vía procesal inadecuada, vulnerando, por ello, el principio de intangibilidad de las resoluciones judiciales firmes. La resolución incurre en un notorio exceso que no es compatible con el verdadero alcance y sentido del art. 267.2, LOPJ , la Sala realiza razonamientos de orden jurídico, y, esencialmente, se lleva a cabo una nueva valoración de las pruebas, sustituyendo la anteriormente realizada. En definitiva, se estima que el uso que la Sala ha hecho de esa facultad vulnera el derecho fundamental a que las resoluciones judiciales no se alteren o modifiquen al margen de los recursos que las Leyes establecen al efecto, entre los cuales no se encuentra, el recurso de aclaración.

3. - A) Para la segunda cuestión relativa a la incongruencia extra petita invoca de contraste la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1994 (Rec 1352/93 ).

   Pues bien, la contradicción entre las sentencias comparadas es inexistente si se tiene en cuenta que no existen fallos contradictorios: ambas resoluciones, consideran que las sentencias impugnadas no incurren en vulneración de ninguna norma del procedimiento. No hay contradicción en los pronunciamientos como exige en todo caso el art. 219 LRJS , cuando vincula la viabilidad del recurso no solo a la igualdad sustancial en los hechos y en los fundamentos, sino que exige también la existencia de pronunciamientos contradictorios en las sentencias comparadas. La contradicción se verifica por el contraste entre la parte dispositiva de las sentencias que contienen pronunciamientos diversos respecto de hechos y pretensiones sustancialmente iguales, no por la diferente fundamentación jurídica de las resoluciones sometidas a comparación, de forma que es la existencia de fallos contradictorios [«se hubiere llegado a pronunciamiento distintos», sostiene el art. 219 LRJS ] y no la diversidad de ratio decidendi, el presupuesto del recurso extraordinario de casación para la unidad de la doctrina ( SSTS 3/11/08, rcud 3566/07 ; 3/11/08, rcud 3883/07 ; 6/11/08, rcud 4255/07 ; 12/11/08, rcud 2470/07 ; y 12/11/08, rcud 4367/07 ). Así, en las sentencias que se someten a comparación se constata que ninguna de ellas estima la incongruencia de la sentencia.

   2. Pero es que, además, quiebra la identidad sustancial el dato de no haberse propuesto en las dos sentencias como tema de decisión la misma cuestión, por lo que no se cumple con la exigencia de que los debates sean homogéneos, la decisión se sustente en la estimación o desestimación de dicha cuestión y que aquéllas lleguen a soluciones diferentes. Es preciso que el núcleo de la argumentación o la «ratio decidendi» de las sentencias» sea el mismo, y esta circunstancia no se da en el presente recurso. En la sentencia recurrida al amparo del art 193 a) se solicita que se repongan los autos al estado en que se encontraban en el momento de cometerse una infracción de normas o garantías del procedimiento con indefensión, alegando la vulneración del art 24 CE , 3.1 y 56.1 ET con el contrato de trabajo suscrito entre las partes el día 1 de enero de 2007 en que se regula específicamente el régimen aplicable a la extinción de su contrato de trabajo. La pretensión es rechazada por no poder prosperar por este cauce procesal y no desprenderse vulneración de norma alguna del procedimiento. En la sentencia de contraste, los recurrentes alegan el vicio de incongruencia que sustentan en la discrepancia entre pie o suplico de la demanda y parte dispositiva de la sentencia. En la demanda de conflicto colectivo se solicita que se declare incorrecto y no ajustado a derecho el procedimiento utilizado para hacer las deducciones salariales correspondientes al día de huelga y en particular el módulo-hora; que las deducciones no afecten a vacaciones ni a fiestas oficiales; que los descuentos en las pagas extraordinarias se efectúen en el momento de percibirlas; y que se abonen "las diferencias que pudieran existir". La sentencia recurrida estima la demanda. La Sala IV considera que la manera de calcular las horas que se deben descontar ha sido -y esto es lo principal, a efectos del denunciado vicio de incongruencia de la sentencia- la cuestión planteada en el proceso de conflicto colectivo, por lo que no existe incongruencia.

4. - A) En el último motivo , insiste en que la opción en caso de despido improcedente corresponde al trabajador.

   Invoca la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de julio de 2014 (Rec 1861/13 ) en la que se plantea a quien corresponde -si al trabajador o a la empresa- el derecho de opción en el supuesto de que el despido sea declarado improcedente, conforme a las previsiones del art. 72 del Convenio Colectivo del «Hospital Clinic y Provincial de Barcelona » a cuyo tenor se concede el derecho de opción al trabajador, para el caso de despido improcedente, cuando dicho despido no obedece a causas disciplinarias. La Sala IV reitera doctrina señalando que « una interpretación lógico-sistemática del precepto convencional al que nos referimos determina que lo allí dispuesto solamente es de aplicación a los despidos disciplinarios improcedentes, que son los únicos a los que en puridad puede aplicarse el referido calificativo, por más que cualquier otro cese o extinción de contrato que no encuentre una justificación jurídica adecuada deba ser combatida también por el cauce procedimental establecido para el despido disciplinario». El precepto es claro en cuanto a conceder el derecho de opción al trabajador sólo cuando la extinción del contrato es por despido disciplinario o por causas objetivas, pero no cabe extender tal previsión a otros supuestos de improcedencia que traigan causa en defectos o irregularidades de la contratación. Razonamiento que lleva a rechazar el recurso de la trabajadora.

   2. La contradicción entre las sentencias comparadas es inexistente al ser diferentes los supuestos de hecho y las cuestiones debatidas puesto que al igual ocurría en el motivo anterior, resulta que el núcleo de la argumentación o la «ratio decidendi» de las sentencias» no es el mismo. En la sentencia recurrida, efectivamente se incorpora un nuevo hecho probado en el que se recoge el contenido del contrato suscrito entre las partes el día 1 de enero de 2007 y el trabajador, solicita en suplicación al amparo de la cláusula 9ª de dicho contrato que la opción le corresponde al trabajador. Sin embargo, esta cuestión no es analizada por la Sala de suplicación al tratarse de una cuestión nueva, que no fue solicitada en la demanda ni siquiera en el acto del juicio se hizo referencia a la misma. Por el contrario, en la sentencia de contraste se debate sobre el derecho de opción siendo la razón de decidir y para concluir que el derecho a optar por la readmisión o por la rescisión indemnizada del contrato sólo corresponde al trabajador cuando se trata de despido disciplinario, pero no cuando el cese no ajustado a derecho obedece a otras razones, pues así se deriva de lo dispuesto en el Convenio Colectivo de aplicación.

5. - Las precedentes consideraciones no quedan desvirtuadas en modo alguno por lo que la parte esgrime en su escrito de alegaciones, en el que insiste en sus pretensiones y en las coincidencias apreciables entre las sentencias comparadas, pero sin aportar elementos novedosos o relevantes al respecto. Por lo demás, es cierto, como sostiene la parte, que esta Sala tiene dicho que la identidad precisa para apreciar la contradicción que da acceso a la casación unificadora no es absoluta, ahora bien también mantiene esta misma jurisprudencia que dicha identidad ha de ser suficiente y tal condición no se cumple en este caso por las razones expuestas.

De conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.