ATS, 16 de Abril de 2018

Ponente:JOSE MARIA DEL RIEGO VALLEDOR
Número de Recurso:1113/2018
Procedimiento:Recurso de Casación Contencioso-Administrativo (
Fecha de Resolución:16 de Abril de 2018
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo
 
ÍNDICE
CONTENIDO

TRIBUNAL SUPREMO

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN: PRIMERA

A U T O

Fecha del auto: 16/04/2018

Tipo de procedimiento: R. CASACION

Número del procedimiento: 1113/2018

Materia: DEFENSA DE LA COMPETENCIA

Submateria:

Fallo/Acuerdo: Auto Admisión

Ponente: Excmo. Sr. D. Jose Maria del Riego Valledor

Letrada de la Administración de Justicia: Secretaría Sección 103

Secretaría de Sala Destino: 003

Transcrito por:

Nota:

Resumen

R. CASACION núm.: 1113/2018

Ponente: Excmo. Sr. D. Jose Maria del Riego Valledor

Letrada de la Administración de Justicia: Secretaría Sección 103

TRIBUNAL SUPREMO

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN: PRIMERA

A U T O

Excmos. Sres. y Excmas. Sras.

D. Luis Maria Diez-Picazo Gimenez, presidente

Dª. Celsa Pico Lorenzo

D. Emilio Frias Ponce

D. Jose Antonio Montero Fernandez

D. Jose Maria del Riego Valledor

Dª. Ines Huerta Garicano

En Madrid, a 16 de abril de 2018.

HECHOS

PRIMERO

Por la procuradora Dª Pilar Iribarren Cavallé, en representación de la entidad Gas Natural SDG, S.A., se interpuso ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, recurso contencioso-administrativo contra la Resolución de la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia, de fecha 5 de noviembre de 2015, relativa a liquidación definitiva de las actividades reguladas del Sector Eléctrico correspondiente al ejercicio de 2011.

Tramitado el recurso con el número de procedimiento ordinario 733/2015, la Sala de instancia lo estimó en parte por Sentencia de 3 de mayo de 2017 .

Expone la sentencia, tras rechazar la falta de legitimación de la entidad recurrente, en lo relativo a la exclusión de los costes financieros en que incurrió la entidad actora como consecuencia de las aportaciones para la financiación del déficit, que

[...] el artículo 15 de la Ley 54/1997 (actualmente en el 13 de la Ley 24/2013 ) establece la obligatoriedad de satisfacer todos los costes del sistema eléctrico, se desprende el principio de suficiencia de tarifa, y regula la obligatoriedad de satisfacer todos los costes del sistema eléctrico. Si partimos de este principio y tenemos en cuesta los dicho por la STS de 15 de abril de 2015 (casación 376/13 ), lleva razón la recurrente cuando reclama el importe del coste de los gastos la (sic) financieros en que incurrió durante 2011

.

Añade la Sala que:

En aquella ocasión por el Tribunal Supremo se resolvía la legalidad de la Orden IET/1491/2013, de 1 de agosto, por la que revisan los peajes de acceso de energía eléctrica para su aplicación a partir de agosto de 2013 y por la que se revisan determinadas tarifas y primas de las instalaciones del régimen especial para el segundo trimestre de 2013. Es decir, el Tribunal se pronunció sobre un supuesto conceptualmente idéntico pero referido a un ejercicio distinto, y dijo en el fundamento cuarto que "tiene razón la actora en este punto en cuanto al fondo de la pretensión, aunque no puede admitirse la fijación por la recurrente de forma unilateral de la metodología para la liquidación de los que le correspondan. En efecto, si la financiación se produce a partir de cantidades aportadas por la recurrente a lo largo de 2.012, los intereses deben computarse desde que tales cantidades fueron efectivamente aportadas. Nada hay en la normativa que invoca el Abogado del Estado que contradiga este criterio sino que, al contrario, es lo que se deduce de su tenor literal. Así, el que la cantidad no pueda ser fijada hasta una fecha posterior al fin del ejercicio no quiere decir que no se pueda determinar entonces las fechas de las aportaciones que implicasen financiación del desajuste y arbitrar una metodología adecuada para Ia determinación de los correspondientes intereses desde el momento en que se produce la financiación.

Concluye la Sala afirmando que no se puede excluir, como pretende la Administración, la retribución por estos costes financieros de las cantidades efectivamente aportadas para la financiación del sistema a las que estaba obligada la recurrente.

En cuanto a la segunda de las cuestiones planteadas, referida a la discrepancia en la cuantificación del incentivo/penalización pérdidas de la actividad de distribución, señala la Sala que

« La CNMC para efectuar el cálculo del incentivo o penalización estableció una metodología tomando como referencia las horas valle y las horas punta. Así se incorpora en el artículo 5 de la Orden IET110712014, que fija la cuantía del incentivo, correspondiente a 2011. Sin embargo, este criterio se aparta frontalmente del sistema que para su cuantificación se estableció en el artículo 3 de la Orden ITC/2524/2009, que fijó una metodologia y una fórmula para el cálculo del incentivo o penalización por cada hora.

Este extremo, que no ha sido negado por la Administración y que se justificó por una mayor facilidad de la lectura y del control; literalmente se dice que fue para "simplificar" el sistema.

Se establecía en el artículo 3 de la Orden ITC/2524/2009, que «Dicho incentivo se calculará como la suma para cada hora del producto entre un precio horario de energía de pérdidas y la diferencia horaria entre las pérdidas objetivo y las reales que tenga la empresa distribuidora en cada hora aplicando Ia siguiente fórmula: [...]». Esta redacción, que ha sido mantenida en la dada por la disposición final 3 de Orden IET/3586/2011 de 30 de diciembre, parece dejar fuera de toda duda que el control del incentivo debe hacerse por cada ciclo horario y no solo en las horas puntas o valle, como efectivamente llevó a cabo la Administración, por más sencillo que le resulta la toma de datos o el sistema de cálculo.

Este razonar nos conduce a considerar contrario a derecho el cálculo que para incentivo de reducción de pérdidas se fija en artículo 5.1 de la Orden IET/107/2014, de 31 de enero, y al que se remite la liquidación impugnada. Lo que no puede hacer la Administración es apartarse de manera arbitraria de la propia metodología por ella establecida en el ejercicio de su potestad reglamentaria.

Y esta diferente manera de llevar a cabo los cálculos quedó puesta de manifiesto con el informe pericial aportado, en el que tras su oportuna ratificación se pudieron constatar dos extremos: en primer lugar que la Administración podía disponer de los datos horarios, y en segundo lugar que esta diferente metodología aplicada no le resultaba irrelevante a la actora.

La Sala de instancia concluye estimado en parte el recurso contencioso-administrativo, anulando la liquidación y ordenando a la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia a practicar otra con arreglo a los criterios fijados en la sentencia.

SEGUNDO

Notificada la sentencia a las partes personadas, el Abogado del Estado, en la representación que tiene atribuida legalmente ha preparado recurso de casación.

TERCERO

Dicha representación apunta en su escrito de preparación (elaborado con arreglo a lo dispuesto en el artículo 89 LJCA en la redacción dada por la L.O. 7/2015 de 21 de julio) que la sentencia de instancia habría infringido por inaplicación el art. 3.1 de la Orden ITC/3353/2010 así como el art. 5 de la Orden ITC/2524/2009.

En particular, argumenta que la entidad recurrente en la instancia cuestionó la liquidación en la medida en que incorporaba como anualidad del déficit de 2011, una cantidad insuficiente que no recoge los intereses devengados desde el momento de pago efectivo de cada una de las liquidaciones provisionales correspondientes a dicho ejercicio [2011]", e interesó, por vía indirecta la declaración de que era contrario a derecho el artículo 3.1 de la Orden ITC/3353/2010, en relación con el 3.2 de la Orden IET/3586/2011. Y en cuanto a la segunda cuestión, señala esta representación que la recurrente sostenía que el cálculo de la penalización por pérdidas debía efectuarse por horas a tenor de la metodología de la Orden ITC/2524/2009 y que, sin embargo, se había trasladado a la resolución el cálculo de la Orden IET/107/2014, que no se basa en cada hora, sino en periodos horarios agregados (horas valle y punta), por lo que, junto con la nulidad de la liquidación, la entidad recurrente solicitaba la declaración de que el artículo 5 de la Orden IET/107/2014 es contrario a derecho.

Considera esta parte, en consecuencia, que la sentencia ha infringido, por inaplicación, el artículo 3.1 de la Orden ITC/3353/2010, en relación con el 3.2 de la Orden IET/3586/2011 y el artículo 5.1 de la Orden IET/10712014 en relación con la Orden ITC/2524/2009-; normas que han sido tomadas en consideración por la Sala de instancia y argumenta, en lo que respecta la primera, que el órgano judicial de instancia, sin enterar en valoraciones sobre la base jurídica de la liquidación definitiva de 2011 y, en particular, sin pronunciarse sobre la validez del artículo 3.1 de la Orden ITC/3353/2010, se ha limitado a anular la resolución de la CNMC con base a consideraciones referidas a un asunto distinto. Manifiesta que, en la medida en que el pronunciamiento de la sentencia de instancia se habría fundamentado en la contrariedad a derecho de la disposición que sirve de base a la misma, el Tribunal Supremo debería pronunciarse sobre la validez de la Orden señalada. En lo que respecta a la segunda cuestión, considera la Administración recurrente que la CNMC se ha limitado a aplicar la Orden IET/107/2014, por lo que habría de ser el Tribunal Supremo el que se pronunciara sobre su validez.

Por lo que atañe a la justificación del interés objetivo casacional, se sostiene por parte recurrente que la concurrencia del supuesto de interés casacional previsto en el apartado d) del artículo 88.3 LJCA , por entender que la sentencia resuelve un recurso contra un acto de un organismo regulador, cuyo enjuiciamiento corresponde a la Sala de lo Contencioso- administrativo de la Audiencia Nacional.

Además, entiende este parte que concurre la circunstancia prevista en el artículo 88.2.g), por entender que la sentencia ha resuelto un proceso en el que se impugnaron indirectamente los artículos 3.1 de la Orden ITC/3353/2010 y el artículo 5 de la Orden ITC/107/2014.

Por último, entiende que concurren los supuestos de los artículos 88.2.b ) y c) de la Ley Jurisdiccional , por entender que la doctrina de la sentencia se estima gravemente dañosa y afecta a un número importante de situaciones

CUARTO

Habiendo dictado la Sala de instancia auto de 31 de enero de 2018, por el que se tuvo por debidamente preparado el recurso de casación, con emplazamiento a las partes para su comparecencia ante este Tribunal Supremo, se ha personado ante este Tribunal Supremo, en calidad de parte recurrida, la procuradora Dª Pilar Iribarren Cavalle, en representación de la entidad Gas Natural SDG, S.A.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Maria del Riego Valledor, Magistrado de la Sala.

RAZONAMIENTOS JURÍDICOS

PRIMERO

Como ha quedado expuesto en los hechos de esta resolución, contra la sentencia de 3 de mayo de 2017, dictada por la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional , en el procedimiento abreviado n.º 733/2015, se ha preparado recurso de casación por la entidad recurrente en la instancia.

SEGUNDO

El escrito de preparación fue presentado en plazo ( artículo 89.1 de la LJCA ), la sentencia contra la que se dirige el recurso es susceptible de casación ( artículo 86 LJCA , apartados 1 y 2) y la recurrente se encuentra legitimada para interponerlo, por haber sido parte en el proceso de instancia ( artículo 89.1 LJCA ).

En dicho escrito se acredita el cumplimiento de tales requisitos reglados y los demás exigidos en el artículo 89 LJCA , invocando el supuesto de interés casacional previsto en el artículo 88.2.d), es decir, resolución de un recurso contra un acto de un organismo regulador, cuyo enjuiciamiento corresponde a la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional.

TERCERO

Como se ha puesto más arriba de manifiesto, la parte recurrente considera, que la sentencia dictada por la Sala a quo ha infringido, por inaplicación, el artículo 3.1 de la Orden ITC/3353/2010, en relación con el 3.2 de la Orden IET/3586/2011 y el artículo 5.1 de la Orden IET/107/2014 en relación con la Orden ITC/252412009-.

Para razonar la concurrencia del interés casacional el abogado del Estado invoca, en primer lugar, el apartado d) del artículo 88.3 de la Ley Jurisdiccional . Centrándonos en este supuesto, incluido entre los que, conforme al primer inciso del apartado, determina la existencia de presunción de interés casacional objetivo, conviene recordar que la presunción no es absoluta pues el propio artículo 88.3, en su inciso final, permite inadmitir, mediante «auto motivado», los recursos inicialmente beneficiados por la presunción cuando este Tribunal Supremo «aprecie que el asunto carece manifiestamente de interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia» .

Con relación a este inciso de la norma que acabamos de reseñar procede puntualizar que la inclusión del adverbio «manifiestamente» implica que la carencia de interés ha de ser claramente apreciable sin necesidad de complejos razonamientos o profundos estudios del tema litigioso (así se caracterizó por la jurisprudencia constante esta locución al hilo del antiguo artículo 93.2.d) LJCA en su inicial redacción, que configuraba como causa de inadmisión del recurso de casación la consistente en carecer manifiestamente de fundamento el recurso).

Pues bien, aplicando estas premisas al caso que nos ocupa no cabe tildar de manifiestamente carentes de interés casacional algunas de las cuestiones suscitadas en el escrito de preparación en relación con el tema de fondo debatido.

CUARTO

Así, como ya se ha puesto de relieve, la sentencia de la Sala de instancia sostiene, en cuanto a la cuestión relativa a la reclamación de los costes financieros correspondientes a la liquidación definitiva de 2011 de las actividades reguladas del sector eléctrico, que el artículo 15 de la Ley 54/1997 del Sistema Eléctrico (actualmente artículo 13 de la Ley 24/2013 ), establece la obligatoriedad de satisfacer todos los costes del sistema eléctrico, por lo que deben entenderse incluidos en el mismo los gastos financieros en que incurrió en el año 2011 consecuencia de sus aportaciones para la financiación del déficit, si bien el artículo 3.1 de la Orden ITC/3353/2010 estableció una cantidad a satisfacer por el desajuste de ingresos de 2011, dentro de los derechos de cobro del sistema eléctrico, de 217 millones de euros, en cuya cantidad no se incluyen los reclamados costes financieros.

En segundo lugar, la sentencia de la Sala de instancia, en lo que se refiere a la penalización por pérdidas, señala que, para su cálculo, la CNMC estableció una metodología tomando como referencia las horas valle y las horas punta, como se recoge en el artículo 5 de la Orden IET/107/2014, que fija la cuantía del incentivo correspondiente a 2011. Por su parte, la Orden IET/2524/2009 establecía un método de cálculo por cada ciclo horario y no solo en las horas punta o valle y la Sala concluye que es contrario a derecho el fijado por la primera de las resoluciones indicadas y aplicado por la Administración por cuanto la Administración se habría apartado de manera arbitraria de la propia metodología establecida en el ejercicio de la potestad reglamentaria.

Así las cosas, entendemos que la cuestión jurídica planteada en este recurso reviste interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia, pues, además de concurrir la presunción contenida en el artículo 88.3.d) de la Ley Jurisdiccional , no cabe duda de que trasciende del caso concreto objeto del proceso.

QUINTO

Apreciada en la cuestión planteada la concurrencia de ese interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia que justifica su admisión, y en cumplimiento de lo dispuesto en el art. 90.4 LJCA , declaramos que el interés casacional objetivo consiste, en primer lugar, en interpretar si en la liquidación de la cantidad correspondiente a la sociedad recurrente por los ingresos del sistema eléctrico por desajustes en el año 2011, deben incluirse los costes financieros por las cantidades aportadas para satisfacer los costes del sistema eléctrico, desde el momento de pago efectivo de cada una de las liquidaciones provisionales correspondientes a dicho ejercicio; y, en segundo lugar, si no obstante lo dispuesto en el artículo 5 de la Orden IET/107/2014, que fija la cuantía del incentivo o penalización para la reducción de pérdidas correspondiente a la retribución del año 2011, es o no conforme a derecho la aplicación del artículo 3 de la Orden IET/2524/2009, que establecía un método de cálculo por cada ciclo horario y no solo en las horas punta o valle.

SEXTO

Por tanto, en virtud de lo dispuesto en los artículos 88.1 y 90.4 de la LJCA , procede admitir a trámite el recurso de casación preparado por el Abogado del Estado contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional de fecha 3 de mayo de 2017 , estimatoria en parte del recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la Resolución de la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia, de fecha 5 de noviembre de 2015, relativa a liquidación definitiva de las actividades reguladas del Sector Eléctrico correspondiente al ejercicio de 2011.

Y, a tal efecto, precisamos que la cuestión en la que se entiende que existe interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia es la mencionada en el razonamiento anterior, y señalamos que las normas jurídicas que, en principio, deberán ser objeto de interpretación son el artículo 15 de la Ley 54/1997, del Sistema Eléctrico (actual artículo 13 de la Ley 24/2013 ); el artículo 3.1 de la Orden ITC/3353/2010; el artículo 5 de la Orden IET/107/2014; y el artículo 3 de la Orden IET/2524/2009.

SÉPTIMO

Conforme a lo dispuesto en el art. 90.7 de la LJCA , este auto se publicará en la página web del Tribunal Supremo.

OCTAVO

Procede comunicar inmediatamente a la Sala de instancia la decisión adoptada en este Auto, como dispone el artículo 90.6 de la LJCA y conferir a las actuaciones el trámite previsto en los artículos 92 y 93 de la LJCA , remitiéndolas a la Sección Tercera de esta Sala, competente para su sustanciación y decisión de conformidad con las reglas de reparto.

Por todo lo anterior,

La Sección de Admisión acuerda:

  1. ) Admitir a trámite el recurso de casación preparado por el Abogado del Estado contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional de fecha 3 de mayo de 2017 , estimatoria en parte del recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la Resolución de la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia, de fecha 5 de noviembre de 2015, relativa a liquidación definitiva de las actividades reguladas del Sector Eléctrico correspondiente al ejercicio de 2011.

  2. ) Declarar que la cuestión planteada en el recurso que presenta interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia consiste, en primer lugar, en interpretar si en la cantidad correspondiente a los ingresos del sistema eléctrico por desajustes en el año 2011, deben incluirse los costes financieros por las cantidades aportadas para satisfacer los costes del sistema eléctrico en concepto de financiación del desajuste, desde el momento de pago efectivo de cada una de las liquidaciones provisionales correspondientes a dicho ejercicio; y, en segundo lugar, si no obstante lo dispuesto en el artículo 5 de la Orden IET/107/2014, que fija la cuantía del incentivo o penalización para la reducción de pérdidas correspondiente a la retribución del año 2011, es o no conforme a derecho la aplicación del artículo 3 de la Orden IET/2524/2009, que establecía un método de cálculo por cada ciclo horario y no solo en las horas punta o valle.

  3. ) Identificar como normas jurídicas que, en principio, serán objeto de interpretación: El artículo 15 de la Ley 54/1997, del Sistema Eléctrico (actual artículo 13 de la Ley 24/2013 ); el artículo 3.1 de la Orden ITC/3353/2010; el artículo 5 de la Orden IET/107/2014; y el artículo 3 de la Orden IET/2524/2009.

  4. ) Se ordena publicar este Auto en la página web del Tribunal Supremo, haciendo referencia al mismo.

  5. ) Comunicar inmediatamente a la Sala de instancia la decisión adoptada en este auto.

  6. ) Para la sustanciación del recurso, remítanse las actuaciones a la Sección tercera de esta Sala Tercera, a la que corresponde con arreglo a las normas sobre reparto de asuntos.

Así lo acuerdan y firman.

D. Luis Maria Diez-Picazo Gimenez Dª. Celsa Pico Lorenzo

D. Emilio Frias Ponce D. Jose Antonio Montero Fernandez

D. Jose Maria del Riego Valledor Dª.Ines Huerta Garicano