STS 592/2018, 12 de Abril de 2018

Por la Sala de lo contencioso administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Murcia se dictó sentencia con fecha el 19 de junio de 2014 , cuyo fallo es el siguiente: « Desestimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por doña Ariadna y D. Humberto contra la resolución desestimatoria presunta de la Consejería de Sanidad de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia, de la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada por perjuicios derivados de asistencia sanitaria, por ser dicho acto conforme a derecho; con imposición de costas a la parte actora.»

Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de la demandante se preparó recurso de casación para la unificación de doctrina, dándose traslado del mismo a la parte contraria.

Por el letrado de la comunidad Autónoma de la Región de Murcia en representación de la Consejería de Sanidad Servicio Murciano de Salud, por el Procurador de los Tribunales Sr. Ruiperez Palomino en nombre y representación de Mapfre Seguros de Empresas S.A., y el procurador de los Tribunales Sr. Sánchez de Cueto en nombre y representación de HCCI S.A. Seguros y Reaseguros. se presentaron los correspondientes escritos de oposición al recurso de casación para la unificación de doctrina en los que tras alegar cuanto estimaron pertinente, terminaron suplicando a la Sala desestime el recurso casación interpuesto.

Por diligencia de ordenación del Tribunal Superior de Justicia de Murcia se acuerda elevar las actuaciones al Tribunal Supremo.

Recibidas las actuaciones en esta Sala del Tribunal Supremo y repartida a esta Sección se ordenó formar rollo de Sala.

Por providencia de la Sala se señaló para votación y rallo el día DIEZ DE ABRIL DE DOS MIL DIECIOCHO.

El recurso de casación para la unificación de doctrina, regulado en la Sección Cuarta, Capítulo III, Título IV ( arts. 96 a 99) de la Ley procesal de esta Jurisdicción, como afirmamos, por todas, en sentencias de 17 de julio y 11 de septiembre de 2009 ( recursos de casación nº 286/2008 , 288/2008 , 477/2008 y 526/2008 ), se configura como un recurso excepcional y subsidiario respecto del de casación propiamente dicho, que tiene por finalidad corregir interpretaciones jurídicas contrarias al ordenamiento jurídico, pero sólo en cuanto constituyan pronunciamientos contradictorios con los efectuados previamente en otras sentencias específicamente invocadas como de contraste, respecto de los mismos litigantes u otros en idéntica situación y, en mérito a hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales . Se trata, con este medio de impugnación, de potenciar la seguridad jurídica a través de la unificación de los criterios interpretativos y aplicativos del ordenamiento, pero no en cualquier circunstancia, conforme ocurre con la modalidad general de la casación -siempre que se den, desde luego, los requisitos de su procedencia-, sino "sólo" cuando la inseguridad derive de las propias contradicciones en que, en presencia de litigantes en la misma situación procesal y en mérito a hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales, hubieran incurrido las resoluciones judiciales específicamente enfrentadas. No es, pues, esta modalidad casacional, una forma de eludir la impugnabilidad de sentencias que, aun pudiéndose estimar contrarias a Derecho, no alcancen los límites legalmente establecidos para el acceso al recurso de casación general u ordinario, ni, por ende, una última oportunidad de revisar jurisdiccionalmente sentencias eventualmente no ajustadas al ordenamiento para hacer posible una nueva consideración del caso por ellas decidido. Es, simplemente, un remedio extraordinario arbitrado por el legislador para anular, sí, sentencias ilegales, pero sólo si estuvieran en contradicción con otras de Tribunales homólogos o con otras del Tribunal Supremo específicamente traídas al proceso como opuestas a la que se trate de recurrir" (S.15-7-2003).

Esta configuración legal determina la exigencia de que en el escrito de formalización se razone y relacionen de manera precisa y circunstanciada las identidades que determinan la contradicción alegada y la infracción que se imputa a la sentencia recurrida, contradicción que ha de establecerse sobre la triple identidad de sujetos, fundamentos y pretensiones sin que quepa apreciar esa identidad sobre la base de doctrina sentada en base a supuestos de hecho distintos, entre sujetos diferentes o en aplicación de normas distintas del ordenamiento jurídico, pues si se admitiera la contradicción con esa amplitud al recurso de casación por unificación de doctrina no se distinguiría del recurso de casación ordinario por infracción de la jurisprudencia. No se trata de demostrar el quebrantamiento de la doctrina sentada por el Tribunal Supremo sino de demostrar la contradicción entre dos resoluciones recaídas en un supuesto idéntico no sólo en los aspectos doctrinales o en la materia considerada sino también en los sujetos que promovieran la pretensión y en los elementos de hecho y de derecho que integren el presupuesto y el fundamento de aquella. Debe pues apreciarse una incompatibilidad lógica entre ambos pronunciamientos sin margen alguno de interpretación de normas diversas, de su aplicación sobre supuestos de hecho distintos o de diferente valoración de la prueba que permita justificar la divergencia de pronunciamiento con independencia de acierto de uno u otro.

Como ya ha dicho esta Sala la contradicción entre las sentencias contrastadas ha de ser antológica, es decir, derivada de dos proposiciones que al propio tiempo no puedan ser verdaderas o correctas jurídicamente hablando y falsas o contrarias a Derecho. Esta situación no presenta analogía alguna con la de sentencias diferentes pese a la identidad de planteamientos normativos o de hecho, en función del resultado probatorio que haya podido apreciarse en unos u otros.

Aplicados al caso que nos ocupa los criterios expuestos en el fundamento anterior, vemos que en el presente recurso no se cumple ninguno de los requisitos antes expuestos ya que el examen de identidad debe realizarse sobre la base de los hechos que la sentencia recurrida establece como probados y no sobre aquellos en que la recurrente fundamenta su pretensión pero que la Sala a quo rechaza tal y como acontece en el caso de autos en el que la recurrente plantea el recurso más como si de un recurso de casación por infracción de jurisprudencia se tratara que como un recurso de casación para unificación de doctrina, discrepando de la valoración de la prueba que la Sala de instancia lleva a cabo.

La simple lectura del fundamento quinto y sexto de la sentencia recurrida no deja lugar a dudar de que la razón de decidir de la misma es la valoración de la prueba que efectúa la Sala a quo, cuando dicen:

QUINTO.- Como se ha expuesto con anterioridad, por los hechos se siguieron diligencias penales siendo acusado por un delito de imprudencia profesional D. Jose Ramón , obstetra que, entre otros, siguió el control del embarazo de la demandante. La sentencia firme del Juzgado de lo Penal nº 1 de Lorca de 12 de diciembre de 2007 absolvió al acusado, valorando las numerosas periciales y testimonios obrantes en las actuaciones en los siguientes términos:

"... procede examinar si la embarazada fue seguida por el equipo médico de forma adecuada y del examen de lo actuado se desprende que hubo un control médico de su embarazo con las visitas adecuadas, control de ecografías en las visitas y se ordenó su tratamiento en manos de un endocrino Doctor Ambrosio , dada la peculiaridad de la misma, al padecer diabetes, de ahí que en principio, se practicaron las asistencias adecuadas a la paciente."

Y en relación con la macrosomía del feto se argumenta:

"...ha de manifestarse como han referido los técnicos que han depuesto en el acto del juicio oral, que en las embarazadas con patología de diabetes, existe en ellas un alto riesgo de aumento de peso del feto, para ello hay que acudir a los controles tanto táctil de reconocimiento, como a la técnica de ecografías a la embarazada, para una vez constatado tal posibilidad acudir a una provocación por inducción del alumbramiento o a la cesárea. De lo actuado se desprende que se practicaron nueve visitas de control a la embarazada durante su embarazo, que se le practicó ecografías, en el último trimestre tres, se ordenó un tratamiento por endocrino, que la embarazada siguió con alguna descompensación en el mismo, quedando acreditado, por manifestarlo así los técnicos, que los controles de hemoglobina glicosada fueron correctos y estaban en los niveles de normalidad".

Y en relación con las ecografías practicadas en la semana 34 y en la semana 37 se señala:

"La técnica de la ecografía viene siendo desarrollada y cada vez es mayor su concreción en aportar datos para un mejor diagnóstico y en la práctica médica, pero han informado, los técnicos que han depuesto, que dicha técnica para la aportación de datos a fin de determinar el peso del feto es meramente especulativo y no del todo cierto, se ha insistido por parte de los mismos que para tener una mayor fiabilidad en el control del peso del feto se debe realizar la misma técnica siguiendo los tres parámetros recomendados, y aún de esta forma, dicha ecografía, se les llama seriadas, su aportación del referido dato sería especulativa y no cierta, pues en la técnica puede haber errores en las punciones a medir, etc., en el presente caso se hace hincapié en la ecografía de la semana 37 efectuada por el acusado, que se practicó con los tres parámetros recomendados, el crecimiento del feto era escaso, en comparación con el que se apreció en el alumbramiento, y ello por estimar que dado que la anterior ecografía no se había realizado con los tres parámetros, mas antes la patología de la enferma, diabética, debería haber insistido en hacer otra para concretar el peso del feto, pues la diferencia de crecimiento y de peso entre ambas ecografías no era normal, mas ello se insiste por considerar que el peligro de crecimiento mayor del feto se intuye, cuando de la propia ecografía seriada realizada daba unos datos de normal y no se desprendía de la misma el peso del feto, y como ha referido la propia doctora Rocío cuando manifestó que las consecuencias de las secuelas del nacido están originadas por la asistencia al parto, de ahí se desprende que no ha existido una mala praxis por parte del ginecólogo que viene acusado en los presentes autos pues no intervino en el alumbramiento del menor..."

Ciertamente, la valoración de la prueba en orden a determinar la existencia de una imprudencia en el ámbito profesional no puede ser igual a la que tiene por objeto establecer si la actuación médica o sanitaria se ajustó a normopraxis, pero en las diligencias penales se tuvieron en cuenta las numerosas periciales practicadas -que no fueron todas coincidentes en sus conclusiones-, y se llegó a la convicción por el juzgador de que en el seguimiento de la gestante no hubo mala praxis.

En los presentes autos únicamente se ha practicado una pericial, consistente en el dictamen emitido a instancia de la compañía aseguradora codemandada por el Dr. D. Eusebio , especialista en Obstetricia y Ginecología. En relación con los factores de riesgo de la gestante, y concretamente sobre el exceso de ganancia de peso durante la gestación, señala el perito:

"Se aclara que el incremento de peso de una gestante con diabetes tipo I debía ser idéntico al que tiene una sin diabetes, pero que habitualmente se acepta que sea algo mayor por el riesgo de hipoglucemia que tienen, que obliga ingerir más calorías en forma de carbohidratos a fin de evitarlos. Se estima, que por cada punto absoluto de HbAlc que se disminuye, se incrementa el peso en 2 kg. En base a esto, este caso, se esperaba que la ganancia de peso hubiera sido de entre 4 y 6 kg., por lo que si aceptamos que, en el embarazo normal la ganancia ponderal debe estar entre 9 y 12 Kg. y tomamos como referencia las desviaciones superiores normales, los 21 kg., que engordó esta paciente, sólo suponen 3 kg. más sobre el peso normal esperado".

Sobre la coordinación entre la vigilancia de su patología de diabetes y del embarazo expresa el perito:

"Según consta en cartilla sanitaria: la paciente estaba siendo controlada con la regularidad propia de un embarazo de alto riesgo. Se registran al menos 9 visitas hospitalarias por obstetricia -y 2 más que, con carácter privado realizó con un médico con actividad hospitalaria-, 9 ecografías y al menos 13 controles por endocrinología. Fue ingresada en dos ocasiones; una, por amenaza de aborto y otra, por descompensación diabética, siendo dada de alta tras la resolución de la patología..."

En lo que se refiere a la posibilidad de prever la macrosomia del feto, y concretamente a las ecografías que se realizaron en la semana 34 y en la 37, señala el dictamen:

"La ecografía solo permite realizar mediciones de partes fetales y en base a unas tablas antropométricas preestablecidas (que no siempre están adecuadas a la población doméstica, objeto de la medición) y de fórmulas de cálculo, también preestablecidas, de autores foráneos (...) predecir el peso más frecuente. Es decir obtener el peso mas frecuente para esas medidas (percentil 50), escapando a esa predicción desviaciones que se hallen por debajo del percentil 5 o por encima del 95. Las tasas de error porcentual oscilan entre el 3,1 % y el 8,4 %, según que autor, empeorando aún más según la fórmula empleada, ya que unas son mejores para el cálculo de los bajos pesos para su edad gestacional y otras para los altos pesos. A las 37 semanas (el mismo momento en la que se realizó una de las dos ecografías responsable de no poder establecer el peso del niño al nacimiento), se consideran normales variaciones de perímetro abdominal que oscilan entre los 296 y los 340 mm. (50 m). Por todo esto, no se le puede exigir al ecografista tener capacidad de predecir el peso más allá de lo que le indiquen las tablas y las fórmulas de cálculo introducidas en el ecógrafo por el constructor y que por cierto, varían, de un constructor a otro.

Objetivamente... no se observa excesiva discrepancia entre la ecografía que realizó la Dra. Doña Carolina a las 34 + 1 de gestación, (resulta difícil que no mensurara PAB - aunque no aparezca anotado- ya que de otro modo no se explica como se pudo obtener el peso del equipo), quien establece un peso estimado de 2.800 gr. y la que hizo el Dr. Don Jose Ramón , a las 37 + 3 semanas, quien estimó el peso en 2.850 gr., (peso normal a las 37 semanas). Si la previsión de peso hubiera sido de macrosómico (feto de peso estimado superior a 4.000 gr.) sí se justificaría inducir el parto a las 37 semanas, pero no por el hecho contrario y sí al relacionar el peso con la ecografía anterior, se podía sospechar que se estaba produciendo un crecimiento uterino retardado, dado momento de la gestación, el control fetal mediante la monitorización cardio-tocográfica semanas (sic) ser suficiente y finalizar el embarazo si se producían alteraciones del perfil biofísico fetal y eso en vista de lo que ocurrió más tarde -monitorización intraparto, rigurosamente normal- tampoco parece plausible. Las secuelas neurológicas que presentó el niño... se justificarían por la distocia de hombro.

No es cierto que estuviera indicado hacer una cesárea a esta paciente simplemente por presentar diabetes mellitus, aunque eso pudiera considerarse como un indicador anteparto de riesgo de macrosomía, por sí solo no es suficiente. No pocas pacientes diabéticas tienen partos vaginales sin complicaciones".

En lo que se refiere al parto en sí, y concretamente al problema de distocia que se presentó, señala el perito:

"... todos los intentos por predecir la distocia de hombro con procedimientos estáticos son inadecuados. La radiopelvimetría, o la exploración de la pelvis mediante ecografía o resonancia nuclear magnética, tiene escasa utilidad y un margen de error amplio.

El mejor indicador de macrosomía, es el propio trabajo de parto. El parto de un macrosoma "no progresa", si existe una desproporción con la pelvis materna. El cuello no dilata completamente o le cuesta mucho tiempo hacerlo y la cabeza no desciende por el canal de parto, quedando normalmente encajada antes de llegar a un III plano de Hodge.

En el caso que nos ocupa, además de que los indicadores anteparto no fueron concluyentes, el trabajo de parto evolucionó normalmente, más rápido de lo habitual... Según el partograma, el período de dilatación fue normal y la indicación del vacuum se decidió sólo como alivio del período expulsivo, ya con la cabeza encajada y en III Plano de Hodge.

(...)

De la Historia Clínica se desprende que, cuanto menos, la indicación y aplicación del vacuo fueron correctas (...). Tampoco hay ninguna referencia a que hubiera habido complicaciones durante su aplicación.

Una vez que se presenta la distocia de hombro, es vital el período de tiempo que transcurre desde que se pare la cabeza hasta que se logra extraer el resto el cuerpo, ya que de ello depende la supervivencia del feto (2% al 16% de mortalidad perinatal)".

Hace a continuación el perito una descripción de las distintas maniobras existentes para conseguir la extracción del feto, y añade:

"Todas estas maniobras se realizan bajo la condición de urgencia absoluta, ya que lo que se pretende evitar es la asfixia fetal. Aún a sabiendas de que una tracción de la cabeza o del cuello, la rotación, la tracción de un miembro, la fractura de una clavícula o cleidetomía pueden acarrear graves lesiones al niño, deben asumirse si la situación así lo determina.

(...)

Sabemos que el niño tiene una parálisis braquial y que el grado de afectación es severo, pero aunque resulte lógico pensar que la parálisis fue el resultado de la actuación que se puso en marcha para tratar de extraer al feto, no parece tanto que sea relacionarlo con mala praxis... Las lesiones tras una distocia de hombro deben valorarse bajo la relación beneficio-riesgo, siempre debemos tener presente que cualquier maniobra que se realiza para resolver esta urgencia son de las denominadas heroicas y pueden dañar al recién nacido como un mal menor.... De una diligente actuación médica, en una situación de extrema gravedad, pudo obtenerse un recién nacido con una severa hipoxia, de la que pudo recuperarse y no un óbito, aunque el niño hoy día tenga secuelas relacionadas con aquel hecho.

(...)"

El perito ratificó su dictamen a presencia judicial y de las partes, contestando a preguntas de la compañía de seguros codemandada que el seguimiento que se hizo a la paciente era el que correspondía a un embarazo de alto riesgo, y que no estaba indicada una cesárea ni antes del parto ni durante éste. A preguntas de la parte actora manifestó que no hubo mal control metabólico de la gestante aunque en algún momento se produjeran descompensaciones que fueron controladas, y en todo caso un feto macrosómico no es consecuencia de un mal control de la madre. Y en la ecografía de la semana 37 lo que se pretendía averigurar era si existía un crecimiento intraútero retardado, lo que se descartó, y tampoco había sospecha de macrosomía.

SEXTO.- Del conjunto de las pruebas practicadas se concluye la inexistencia de mala praxis en la asistencia sanitaria prestada a la gestante. Ciertamente la diabetes mellitus tipo I insulino-dependiente constituía un factor de riesgo de macrosomía del feto, pero durante el embarazo se llevó un control de la madre tanto por Endocrinología como por Ginecología. Así, y aún cuando el control metabólico no fue el óptimo -en gran parte debido a la falta de control previo imputable a la paciente-, las dos situaciones de descompensación diabética durante el embarazo se controlaron adecuadamente. El aumento de peso, aún siendo un factor de riesgo, tampoco era determinante por sí mismo de la existencia de un feto macrosómico, y precisamente para prevenir riesgos de complicaciones se realizaron a la paciente numerosas ecografías, entre ellas dos en las que se estimó el peso del feto, estimación que tiene carácter orientativo. Puesto que si algo podía hacer sospechar la estimación del peso en la ecografía de la semana 34 era de un crecimiento retardado, la que se hizo en la semana 37 fue tranquilizadora en ese sentido. Y tras este control la paciente aún fue vista en dos ocasiones más por el Dr. Jose Ramón , teniendo por finalidad la segunda consulta un control del bienestar fetal. Estaba programada una cita más, pero el parto tuvo lugar antes. Por tanto, y según se razona también en la sentencia del Juzgado de lo Penal, no se observa actuación alguna contraria a la lex artis. Es de destacar que los fetos macrosómicos no se producen sólo en mujeres diabéticas, según todos los informes médicos obrantes en las actuaciones penales y en los presentes autos. Por otra parte, tampoco se ha acreditado que existiera una indicación de una cesárea programada.

Una vez iniciado el parto, y ante la distocia, imprevisible e inevitable y que se produce en fetos con o sin macrosomía, la actuación del equipo que atendió a la gestante fue la correcta, pues no consta ni ha informado ningún perito que hubiera otro medio de resolver la situación una vez presentada. Se trata, como también se ha acreditado, de una emergencia, y por ello la prioridad del facultativo ha de ser evitar un mal mayor. En este caso, es cierto que el hijo de los demandantes presenta parálisis braquial y cierta afectación neurológica con posibles alteraciones de conducta, pero el mayor riesgo que tenía ante una contingencia como la que aconteció era el fallecimiento, y las lesiones causadas por las maniobras dirigidas a evitar éste están justificadas y la secuelas no son consecuencia de una mala praxis, sino de la gravedad de la situación patológica que durante el parto se produjo.

Por último, el hecho, alegado por los demandantes, de que la Sra. Patricia haya dado a luz con posterioridad dos hijas sin ninguna incidencia ni complicación no significa que en el control del embarazo de su hijo Samuel se incurriera en mala praxis. Así, no consta el historial clínico relativo a esas dos gestaciones, ni, por tanto, que las circunstancias fueran similares a las que en el primer alumbramiento concurrieron.

Podrá estarse o no de acuerdo con la valoración probatoria de la Sala a quo, pero la discrepancia en cuanto a esa valoración no sirve para sustentar el recurso de casación para unificación de doctrina. Que en el caso que nos ocupa se produce una discrepancia de la recurrente con la valoración de la prueba efectuada por la Sala a quo se pone de relieve al folio 73 del escrito de interposición del recurso cuando se afirma, en relación con lo que se denomina criterios de la sentencia impugnada, que "todas esas afirmaciones no se corresponden con la realidad."

Como decíamos al inicio, no cabe confundir el recurso de casación para la unificación de doctrina con un medio procesal para corregir erróneas aplicaciones del ordenamiento jurídico ni por tanto con el recurso de casación por infracción de jurisprudencia pues, aunque tal infracción se hubiera producido, si no se da la triple identidad sustancial a que se refiere el artículo 96 de la LJCA , identidad que insistimos ha de ser antológica, el recurso no puede prosperar y tal ocurre en el caso de autos en lo que ni la situación de las partes ni los fundamentos de las pretensiones deducidas son idénticos.

Consecuencia de todo lo anterior es la desestimación al recurso de casación para unificación de doctrina interpuesto contra la sentencia de 19 de junio de 2014 del Tribunal Superior de Justicia de Murcia que se recurre con expresa condena en costas al recurrente conforme al artículo 139 de la Ley jurisdiccional con el límite de 4.000 € más IVA.