STS 569/2018, 9 de Abril de 2018

La sentencia recurrida contiene la parte dispositiva del siguiente tenor:

Que estimamos parcialmente el recurso contencioso administrativo interpuesto por don Aquilino contra la desestimación, por silencio administrativo de la Comunidad de Madrid, de la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada el 9 de diciembre de 2011, y contra la resolución expresa dictada en fecha de 13 de agosto de 2013 por la Viceconsejera de Asistencia Sanitaria, por delegación del Consejero de Sanidad de la Comunidad de Madrid, a que este proceso se refiere, la cual anulamos, en el sentido de declarar la responsabilidad patrimonial de la Comunidad de Madrid por los fundamentos expresados en la presente resolución. Condenamos a la Comunidad de Madrid y a ZURICH INSURANCE PLC, SUCURSAL EN ESPAÑA a que abonen solidariamente a don Aquilino la cantidad de 18.000 euros, la cual devengará el interés legal desde que se notifique la presente resolución hasta que haya sido totalmente abonada. Y desestimamos los demás pedimentos de la demanda, sin formular condena al pago de las costas procesales

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Notificada la anterior sentencia, la representación procesal de D. Aquilino presentó escrito interponiendo recurso de casación para la unificación de doctrina, solicitando que se case y anule la sentencia recurrida y se dicte otra en la que se estime la doctrina mantenida en las sentencias invocadas de contraste como contradictorias.

Interpuesto el recurso se dio traslado a las partes recurridas para trámite de oposición, que formalizaron mediante los correspondientes escritos, en los que rechazan el recurso por no concurrir los requisitos establecidos al efecto, solicitando su desestimación.

Formulada la oposición al recurso de casación para unificación de doctrina, se dictó diligencia de ordenación de 25 de enero de 2016 acordando remitir las actuaciones a la Sala Tercera del Tribunal Supremo, así como emplazar a las partes ante la misma.

Formado el rollo de Sala y una vez conclusas las actuaciones, se señaló para votación y fallo del presente recurso de casación para unificación de doctrina la audiencia el día 3 de abril de 2018, en cuyo acto tuvo lugar su celebración.

La sentencia de instancia refiere el planteamiento fáctico y jurídico de la demanda en los siguientes términos:

DON Aquilino cuenta con 36 años de edad en la actualidad. Se dedicaba profesionalmente al trabajo de Técnico Herrador de caballos La función que desempeñaba consiste en la impartición de módulos cursos de Técnico Herrador 4400. Se adjunta Contrato de Trabajo como DOCUMENTO N° 1 (Folio n°20 a 22 del Expediente Administrativo). (Actualmente de baja).

Con fecha 24 de agosto de 2010 DON Aquilino sufrió un esguince en la rodilla izquierda por lo que tuvo que acudir al Servicio de Urgencias del HOSPITAL UNIVERSITARIO LA PAZ DE MADRID del cual se recoge el siguiente Informe de Urgencias: "Motivo de la consulta: Luxación en rótula Izquierda reducida espontáneamente. Antecedentes personales: Luxaciones repetidas en rotula izquierda, en varias ocasiones. Exploración física: Derrame +/+ + ÷. Laxitud rótula. Aprensión (-). Dolor compartimento interno. Capíes y meniscales (-). Reconocimiento: Cuerpo libre intra-articulado, Revisión en 7-10 días." DOCUMENTO N°2. (Folio n°23 del Expediente Administrativo).

Después de ser explorado por el Servicio de Urgencias es derivado por este a la Unidad de Traumatología donde tras realizarle pruebas tomaron la decisión de extraer el cuerpo libre interviniéndole quirúrgicamente a través de una artroscopia.

Con fecha 2 de febrero de 2011 a DON Aquilino se le realizan las siguientes pruebas TXPALAT, RX TORAX, PA y LAT y análisis de sangre, con motivo del preoperatorio. A los resultados de las pruebas se añade: "Silueta cardiomediastinica dentro de los límites normales. En el parénquima pulmonar no se observan áreas de consolidación ni lesiones nodulares. No derrame pleural. Estructuras óseas incluidas en el estudio sin hallazgos. "DOCUMENTOS N° 3.1, 3.2 y 3.3. (Folio n°24 * 27 del Expediente Administrativo).

Con fecha 7 de marzo de 2011 DON Aquilino fue ingresado en el Servicio de Traumatología del HOSPITAL UNIVERSITARIO LA PAZ, por cirugía programada de rodilla izquierda. Se redacta el siguiente informe "Antecedentes personales: Luxación recidivante de rotula izquierda intervenida quirúrgicamente hace años. Exploración física: Hiper-movilidad rotuliana; Aprehension positiva. Tibia vara y en rotación externa. Diagnóstico INESTABILIDAD ROTULIANA IZQUIERDA. Tratamiento: Artroscopia diagnóstica, extracción de cuerpo libre intra-articular Desbridamiento de condropatia femoropatelar III. Osteotomía de medialización e interiorización de la TTA tipo Fulkerson." DOCUMENTO N°4. (Folio nº 28 del Expediente Administrativo).

Con fecha 8 de marzo de 2011 se realiza la intervención a DON Aquilino , el cirujano que la lleva a cabo es el DR. José . Se recoge hoja de protocolo quirúrgico "Luxación recidivante de rotula. Artroscopia rodilla; extracción de cuerpos libres intra-articular ... "DOCUMENTO N° 5. (Folio n°29 del Expediente Administrativo).

Con fecha 10 de marzo de 2011 DON Aquilino recibe el alta.

Con fecha 29 de abril de 2011 DON Aquilino acude de nuevo al Servicio de Urgencias del HOSPITAL UNIVERSITARIO LA PAZ DE MADRID, recogiéndose el siguiente informe de urgencias: "Motivo de la consulta intervenido por el DR. José el 10 de mayo de 2011 por inestabilidad rotuliana...Antecedentes personales luxación recidivante de rotula... Se palpa rodilla. Evaluación residual de intervención..." DOCUMENTO N°6. (Folio n°30 del Expediente Administrativo).

Con fecha 4 de julio de 2001 DON Aquilino debido a los fuertes dolores que soporta, acude al Servicio de Traumatología del HOSPITAL UNIVERSITARIO LA PAZ DE MADRID, debido a los fuertes dolores que soporta, donde se le prescribe: "Plantillas ortopédicas con inverso longitudinal interno valguizante externa. Cuña de retropié". DOCUMENTO N° 7 (Folio no 31 del Expediente Administrativo).

Con fecha 14 de julio de 2011 DON Aquilino acude a la consulta de Rehabilitación con la DRA. Cecilia . DOCUMENTO N°8. (Folio nº 32 del Expediente Administrativo).

Ese mismo día solicita ante el Servicio de Información y Atención al Paciente la Solicitud de Documentación Clínica. DOCUMENTO N°9 (Folio n°33 del Expediente Administrativo).

Con fecha 26 de julio de 2011 se emite justificante por parte de la DRA, Cecilia , Rehabilitadora del HOSPITAL UNIVERSITARIO LA PAZ, en el cual se acredita que DON Aquilino "ha realizado también rehabilitación desde el 4 de julio de 2011, aunque tuvo que suspenderse aproximadamente das semanas después por aumento de dolor.

Está pendiente de nueva valoración por parte de traumatología" DOCUMENTO N° 10. (Folio n°34 del Expediente Administrativo)."

Con base en el anterior relato fáctico se afirma en la demanda que:

"Se ha producido en este caso una clara negligencia en la actuación del SERVICIO DE TRAUMATOLOGIA DEL HOSPITAL UNIVERSITARIO LA PAZ por la realización de una cirugía no indicada, la ausencia de un estudio preoperatorio de los miembros inferiores, previos a la meritada cirugía, en cuanto a permitir que se produzcan los hechos relatados, y que han sido determinados previamente, mediante una actuación grosera, según la lex artis ad hoc, en una clara relación causal entre la deficiente actuación y el resultado dañoso.

El resultado de secuelas traumatológicas yatrogénicas en su miembro inferior izquierdo en la persona de DON Aquilino , causándole severos dolores, inestabilidad y la imposibilidad de realizar su trabajo, es desproporcionado a la edad y la evolución de su situación física de haber recibido tratamiento adecuado y haber sido convenientemente abordado en su momento, lo cual revela claramente la penuria negligente de medios empleados, según el estado de la ciencia y el descuido en su conveniente y diligente utilización, según la regla res ipsa logitur".

Se añade a lo anterior la ausencia de consentimiento informado para la intervención quirúrgica de artroscopia de rodilla realizada el 8 de marzo de 2011.

En estas circunstancias la Sala de instancia, tras reflejar ampliamente la jurisprudencia aplicable al caso, examina las cuestiones suscitadas en la demanda, señalando, en cuanto a la imputación al Servicio de Traumatología del Hospital Universitario La Paz de vulneración de la lex artis , al haberle realizado una intervención quirúrgica que no estaba indicada, y por haberse efectuado la misma sin un estudio preoperatorio adecuado, que: «la especialización de los doctores Juan Ignacio , Bernardino , Florencio y Mateo , de un lado, y la circunstancia de que la fuerza de convicción del informe de la Inspección Sanitaria proviene, como se ha dicho, de que la Médico Inspectora ha actuado en el ejercicio de funciones públicas y con independencia de los intereses de las partes, sin que concurran razones para cuestionar su objetividad y su capacidad profesional, así como la constatación de que ambos informes son motivados y metódicos, tienen un índice de rigor científico similar, y han tenido en consideración cuantos hechos se precisaban para apoyar una conclusiones fundamentadas -que son coincidentes en lo esencial con lo informado por el doctor José , del Servicio de Traumatología del Hospital Universitario La Paz-, nos llevan a concluir que el recurrente no ha cumplido con la carga probatoria que le incumbe, de acreditar la vulneración de la lex artis a que nos hemos referido.»

Por el contrario, considera la Sala que: «de lo actuado resulta que la " lex artis " se ha vulnerado por inexistencia del consentimiento informado para la intervención quirúrgica realizada a don Aquilino por el Servicio de Traumatología del Hospital Universitario La Paz en fecha de 8 de marzo de 2011.»

En consecuencia y teniendo en cuenta la jurisprudencia sobre determinación de la indemnización de los daños y perjuicios derivados de la falta de información adecuada al paciente, y señalando que, aunque el mismo es asimilable al daño moral, resulta procedente ponderar las circunstancias del caso, atendiendo a la edad, las circunstancias personales y profesionales del paciente, así como la materialización de un riesgo conocido del que no fue informado, establece una indemnización de 18.000 euros.

No conforme con ello se interpone este recurso de casación para la unificación de doctrina, invocando de contraste las sentencias de 10 de noviembre de 2004 del TSJ de Galicia y de 7 de diciembre de 2009 de la correspondiente Sala del TSJ de Cataluña , en las que entiende que se fundamenta correctamente la extensión adecuada del derecho a la información del paciente y la relación causal entre la intervención realizada y el daño producido, por cuanto la interesada no fue informada sobre las posibles consecuencias de la misma, coincidiendo con el presente caso en el que el Sr. Aquilino fue intervenido quirúrgicamente sin ser informado de la operación que se realizó y sus posibles riesgos, que acabó sufriendo.

Razona la contradicción entre las sentencias señalando que se trata de diferentes litigantes aunque en idéntica situación, en cuanto a los hechos, se reclama en este caso una indemnización de daños y perjuicios, que tienen su origen en el deficiente funcionamiento de la Administración, mediante una actuación grosera, según la " lex artis ad hoc ", tanto desde el punto de vista del derecho a la información como de la técnica quirúrgica aplicada, en una clara relación causal entre la deficiente actuación y el resultado dañoso. En los supuestos de hecho a que se refieren las sentencias invocadas, estiman parcialmente los recursos formulados por los recurrentes, existiendo plena identidad de los hechos impugnados, referidos a la reclamación a la Administración sanitaria de una indemnización de daños y perjuicios producidos en una persona, que tiene que responder del deficiente funcionamiento, falta de medios y de consentimiento informado y vulneración de la " lex artis ad hoc " de los facultativos pertenecientes a la Administración. En cuanto a las pretensiones formuladas, coinciden en ambos supuestos, al tratarse de indemnizaciones de daños y perjuicios por las lesiones o el fallecimiento de una persona, en base a una deficiente asistencia por parte de la Administración sanitaria. Entiende que la infracción legal y contradicción consiste en la aplicación de forma diferente de la información que debe contener el documento de consentimiento informado y la relación de causalidad entre la actuación médica y las secuelas, y así, en la sentencia recurrida no se admite la vulneración del derecho a la información por cuanto el meritado documento de consentimiento informado no contiene los mínimos establecidos, considerando suficiente la información recibida por el paciente, entendiendo el recurrente que la doctrina correcta es la establecida en la jurisprudencia que cita y examina.

Dados los términos en que se plantea conviene señalar al respecto, que el recurso de casación para la unificación de doctrina, regulado en la Sección Cuarta, Capítulo III, Título IV ( arts. 96 a 99) de la Ley procesal de esta Jurisdicción en la redacción aplicable a caso, se configura como un recurso excepcional y subsidiario respecto del de casación propiamente dicho, que tiene por finalidad corregir interpretaciones jurídicas contrarias al ordenamiento jurídico, pero sólo en cuanto constituyan pronunciamientos contradictorios con los efectuados previamente en otras sentencias específicamente invocadas como de contraste, respecto de los mismos litigantes u otros en idéntica situación y, en mérito a hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales. "Se trata, con este medio de impugnación, de potenciar la seguridad jurídica a través de la unificación de los criterios interpretativos y aplicativos del ordenamiento, pero no en cualquier circunstancia, conforme ocurre con la modalidad general de la casación -siempre que se den, desde luego, los requisitos de su procedencia-, sino "sólo" cuando la inseguridad derive de las propias contradicciones en que, en presencia de litigantes en la misma situación procesal y en mérito a hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales, hubieran incurrido las resoluciones judiciales específicamente enfrentadas... No es, pues, esta modalidad casacional una forma de eludir la inimpugnabilidad de sentencias que, aun pudiéndose estimar contrarias a Derecho, no alcancen los límites legalmente establecidos para el acceso al recurso de casación general u ordinario, ni, por ende, una última oportunidad de revisar jurisdiccionalmente sentencias eventualmente no ajustadas al ordenamiento para hacer posible una nueva consideración del caso por ellas decidido. Es, simplemente, un remedio extraordinario arbitrado por el legislador para anular, sí, sentencias ilegales, pero sólo si estuvieran en contradicción con otras de Tribunales homólogos o con otras del Tribunal Supremo específicamente traídas al proceso como opuestas a la que se trate de recurrir" (S.15-7-2003).

Esa configuración legal del recurso de casación para la unificación de doctrina determina la exigencia de que en su escrito de formalización se razone y relacione de manera precisa y circunstanciada las identidades que determinan la contradicción alegada y la infracción legal que se imputa a la sentencia (art. 97).

Por ello, como señala la sentencia de 20 de abril de 2004 ,"la contradicción entre las sentencias aportadas para el contraste y la impugnada debe establecerse sobre la existencia de una triple identidad de sujetos, fundamentos y pretensiones. No cabe, en consecuencia, apreciar dicha identidad sobre la base de la doctrina sentada en las mismas sobre supuestos de hecho distintos, entre sujetos diferentes o en aplicación de normas distintas del ordenamiento jurídico.

Si se admitiera la contradicción con esta amplitud, el recurso de casación para la unificación de doctrina no se distinguiría del recurso de casación ordinario por infracción de la jurisprudencia cuando se invocara la contradicción con sentencias del Tribunal Supremo. No se trata de denunciar el quebrantamiento de la doctrina, siquiera reiterada, sentada por el Tribunal de casación, sino de demostrar la contradicción entre dos soluciones jurídicas recaídas en un supuesto idéntico no sólo en los aspectos doctrinales o en la materia considerada, sino también en los sujetos que promovieron la pretensión y en los elementos de hecho y de Derecho que integran el presupuesto y el fundamento de ésta. Debe, pues, apreciarse una incompatibilidad lógica entre ambos pronunciamientos, sin margen alguno de interpretación de normas diversas, de aplicación de las mismas sobre supuestos de hecho distintos o de diferente valoración de las pruebas que permita, independientemente del acierto de uno u otro pronunciamiento, justificar a priori la divergencia en la solución adoptada.

Desde estas consideraciones generales, necesariamente ha de concluirse que en este caso falta la justificación de las referidas identidades de hechos, fundamentos y pretensiones, aspectos sobre cuya concurrencia la parte se limita a formular genéricas alegaciones, como las ya indicadas de tratarse de indemnizaciones de daños y perjuicios por las lesiones o el fallecimiento de una persona, en base a una deficiente asistencia por parte de la Administración sanitaria, o que la infracción legal y contradicción consiste en la aplicación de forma diferente de la información que debe contener el documento de consentimiento informado y la relación de causalidad entre la actuación médica y las secuelas, sin tener en cuenta que, cuando se invoca la infracción de la lex artis en la asistencia sanitaria, ya se trate de la técnica o medios empleados y su aplicación o del alcance y contenido del consentimiento informado, la valoración de la actuación médica guarda inexorable relación con el tipo de padecimiento que presenta el paciente, el momento y circunstancias en que se recaba y presta la atención, las exploraciones, pruebas y medios que resultan procedentes para efectuar el correspondiente diagnóstico, la valoración de las opciones de tratamiento y demás circunstancias particulares del caso que inciden en la prestación sanitaria, de manera que la falta de una relación suficientemente precisa de esas circunstancias del caso impide apreciar la identidad exigida legalmente para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina. De hecho la propia parte reconoce las distintas actuaciones médicas a que responden cada uno de los casos resueltos por las sentencias invocadas de contraste, lo que justifica la diferente valoración y resultado a que llega el órgano judicial en cada caso. Sin que, por otra parte, pueda invocarse el criterio seguido en dichas sentencias como jurisprudencia aplicable al caso pues, aparte de que en este supuesto son sentencias de Tribunales Superiores de Justicia, que no constituyen jurisprudencia, en todo caso, se plantearía así una situación equivalente a la casación ordinaria por infracción de la jurisprudencia, al margen de las identidades exigidas en el recurso de casación para la unificación de doctrina, que no constituye el objeto de esta modalidad de recurso, en el que, como hemos dicho antes, no se trata de denunciar el quebrantamiento de la doctrina, siquiera reiterada, sentada por el Tribunal de casación, sino de demostrar la contradicción entre dos soluciones jurídicas recaídas en un supuesto idéntico no sólo en los aspectos doctrinales o en la materia considerada, sino también en los sujetos que promovieron la pretensión y en los elementos de hecho y de Derecho que integran el presupuesto y el fundamento de ésta, circunstancias que no concurren en este caso, en el que las sentencias de contraste contemplan situaciones de asistencia sanitaria muy distintas en cuanto a personas, padecimientos atendidos en cada caso, actuaciones médicas llevadas a cabo, riesgos de las intervenciones y resultados y secuelas, circunstancias que ha de valorar la Sala en cada caso y que determinan el correspondiente pronunciamiento, que no se resulta de una interpretación contradictoria de la norma o jurisprudencia sino de la aplicación congruente con las circunstancias del caso.

Se incumple, por lo tanto, la exigencia del art. 97 de la Ley de Jurisdicción , en la redacción aplicable, según el cual, el escrito de interposición deberá contener relación precisa y circunstanciada de las identidades determinantes de la contradicción alegada y la infracción legal que se imputa a la sentencia y, además, se invoca las sentencias como infracción jurisprudencial, es decir, como doctrina establecida en otros casos distintos, de hecho la parte, cuando trata de justificar la doctrina correcta en defensa de sus pretensiones, incorpora la cita de diversas sentencias de esta Sala como fundamento de su recurso, de manera que lo que en realidad se está planteando es una revisión de la doctrina aplicada en la sentencia por entender que es contraria a la seguida en otros casos, planteamiento que, como ya hemos señalado, no es propio del recurso de casación para la unificación de doctrina, que no es un medio de eludir la inimpugnabilidad de la sentencia en casación ordinaria.

Todo ello pone de manifiesto el deficiente planteamiento de este recurso, que no se ajusta a las previsiones legales y criterios jurisprudenciales, lo que determina su improcedencia.

En atención a todo lo expuesto, procede declarar no haber lugar al recurso de casación para la unificación de doctrina, lo que determina la imposición legal de las costas causadas a la parte recurrente, si bien, la Sala, haciendo uso de la facultad que otorga el art. 139 de la LRJCA y teniendo en cuenta la entidad del recurso y la dificultad del mismo, señala en 2.500 euros, más IVA, la cifra máxima, por todos los conceptos, a reclamar por cada una de las partes recurridas.