ATS 383/2018, 22 de Febrero de 2018

ÚNICO.-

1. La parte recurrente alega en el primer motivo del recurso quebrantamiento de forma de los artículos 851. 2 y 3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   Considera que la sentencia no resuelve sobre cuestiones de hecho ni de derecho que fueron objeto de acusación y defensa. El Tribunal nada resolvió sobre la petición alternativa de que los hechos podrían constituir un delito de apropiación indebida.

   En el segundo motivo alega vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, al amparo de lo dispuesto en los artículos 24.1 de la Constitución , artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

   La parte recurrente incide en el motivo anterior en el sentido de volver a discutir el destino de los 250.000 € que los acusados recibieron en metálico y la posible subsunción de los hechos en el delito de apropiación indebida.

   En el tercer motivo alega infracción de ley del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por error en la apreciación de la prueba derivado de documentos que revelan la equivocación del juzgador.

   Señala como documentos las escrituras de venta de participaciones, de subsanación de acta y de apoderamiento, obrantes todos en folios 20 y ss., 53 y ss. y 61 y ss. de la causa. También cita las nóminas y los recibos de los salarios, la autorización de concesión del préstamo, el alta censal y el contrato de trabajo (folios 51, 291 y 299 de la causa).

   Considera que constituyen prueba de cargo suficiente para construir una condena, pues no consta que la parte recurrente diera el consentimiento para efectuar la venta del inmueble.

   Y finalmente en el cuarto motivo alega infracción de ley, del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida inaplicación de los artículos 248 , 249 , 250.1.5 ª y 6 ª y 252 del Código Penal .

   La parte recurrente presenta una versión distinta de los hechos probados y entiende que los hechos así narrados constituyen los delitos de estafa y apropiación indebida.

2. Es preciso recordar, como ha hecho esta Sala en diversas resoluciones, el criterio restrictivo implantado por el Tribunal Constitucional en lo que respecta a la extensión del control del recurso de apelación y de casación sobre las sentencias absolutorias cuando se dirimen cuestiones de hecho relacionadas con la apreciación de pruebas personales, criterios instaurados por la sentencia del Tribunal Constitucional 167/2002 , que se han visto reafirmados y reforzados en numerosas resoluciones posteriores del mismo Tribunal (SSTC 170/2002 , 197/2002 , 118/2003 , 189/2003 , 50/2004 , 192/2004 , 200/2004 , 178/2005 , 181/2005 , 199/2005 , 202/2005 , 203/2005 , 229/2005 , 90/2006 , 309/2006 , 360/2006 , 15/2007 , 64/2008 , 115/2008 , 177/2008 , 3/2009 , 21/2009 y 118/2009 , entre otras). En esas resoluciones el Tribunal Constitucional considera que se vulnera el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías cuando el tribunal de la revisión, sin respetar los principios de inmediación y contradicción, procede a revisar y corregir la valoración o ponderación de las pruebas efectuada por el juez de instancia y revoca, en virtud de una reinterpretación de unas pruebas que no ha practicado, la sentencia absolutoria apelada.

   El respeto a los principios de inmediación, contradicción y publicidad, y también el de defensa impide, en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, que los órganos de la revisión modifiquen la valoración de tales pruebas sin haberlas practicado de forma directa y personal en la instancia de revisión. Es por ello que la pretensión de revisión que La parte recurrente, acusación particular, plantea sobre la base de una revaloración de la prueba, carece de posibilidad de ser estimada por no realizar esta Sala la percepción de la prueba y no disponer de la presencia del acusado para poder expresar su defensa.

   En efecto, hemos dicho en SSTS 500/2012 , 1160/2011 y 798/2011 que el derecho de defensa del acusado absuelto impide realizar con ocasión del recurso un nuevo juicio de culpabilidad si aquél no es oído con inmediación por el Tribunal que conoce del recurso, como ocurre con el recurso de casación. Cuando el órgano ad quem "ha de conocer de cuestiones de hecho y de derecho, estudiando en general la cuestión de la culpabilidad o la inocencia, no puede, por motivos de equidad en el proceso, resolver sin la apreciación directa del testimonio del acusado que sostiene que no ha cometido el hecho delictivo que se le imputa" (entre otras, SSTEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumanía, § 55 ; 1 de diciembre de 2005, caso Ilisescu y Chiforec c. Rumanía, § 39 ; 18 de octubre de 2006, caso Hermi c. Italia, § 64 ; 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España , § 27).

   La regla que define el alcance del contenido del derecho de defensa se expresa por el TEDH en la Sentencia citada caso Constantinescu c. Rumanía, §§ 58 y 59 de 27 de junio de 2000 , de manera inequívoca: "tras revocar la absolución dictada en la primera instancia, el pronunciamiento condenatorio requiere que el acusado haya tenido la posibilidad de declarar en defensa de su causa ante el órgano judicial que conoce del recurso, especialmente si se tiene en cuenta el hecho de que éste es el primero en condenarle en el marco de un proceso en el que se decide sobre una acusación en materia penal dirigida contra él".

   Ciertamente se deroga tal exigencia cuando a partir de los hechos declarados probados en la primera instancia, el núcleo de la discrepancia entre la sentencia absolutoria y la condenatoria sea una cuestión estrictamente jurídica.

   Lo que nos obliga a examinar el sentido de esta calificación de la discrepancia como estrictamente jurídica, cuando es determinante de la revocación de la absolución y la sustitución por una condena. A tal efecto recuerda el Tribunal Constitucional que el TEDH no considera que concurre una mera discrepancia jurídica si para revocar la absolución e imponer la condena "no se ha limitado a efectuar una interpretación diferente en derecho a la del juez a quo en cuanto a un conjunto de elementos objetivos, sino que ha efectuado una nueva apreciación de los hechos estimados probados en primera instancia y los ha reconsiderado, cuestión que se extiende más allá de las consideraciones estrictamente jurídicas" ( STEDH de 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España , § 36).

3. Describen los Hechos Probados que en fecha 23/9/98 se constituyó y se inscribió en el Registro Mercantil de Cádiz la sociedad mercantil MACARONESIA INVERSIONES Y PROMOCIONES S.L., apareciendo formalmente como socios fundadores Jose Enrique , con 90 % de participación del capital social representado por 500.000 pesetas y Gumersindo con el 10 % de las participaciones. A pesar de que fuera esto lo que constara formalmente en el Registro, el dueño real y efectivo era Romeo .

   En Escritura Pública de 17/8/00 se hace constar que Gumersindo vende su 10 % a la sociedad BARTOLOMÉ CANTO, S.L.U., en la que, aun cuando constaba como socio y Administrador único Juan Francisco , el dueño real y efectivo y quien gestionaba todo era su padre, Romeo .

   En Escritura Púbica de 20/4/01 se hace constar formalmente la venta por parte de Jose Enrique a la Sociedad BARTOLOMÉ CANTO, del 90% de las participaciones de MACARONESIA, sin que conste existiera un precio real.

   En fecha 30/8/00 se inscribe en el Registro Mercantil el nombramiento como administrador único de MACARONESIA de Florencio , quién eleva a escritura pública de 17/8/00 el acta de 24/7/00 de la Junta Universal, declarando el cese de Gumersindo como administrador único y nombrándose como tal al referido Florencio , estipulándose dicho nombramiento por tiempo de un año en dicha acta, cuando conforme al Estatuto de dicha Sociedad, art. 12, el cargo de administrador único lo era por tiempo indefinido, constando igual circunstancia en el Registro Mercantil.

   Florencio actuando en su cargo de administrador único como en otras ocasiones, sin que se hubiera nombrado un nuevo administrador de MACARONESIA, otorgó el 16/3/09 escritura pública de compraventa de la finca registral NUM000 , propiedad de la citada Sociedad, a favor de Arcadio y Raimunda , por el precio de 540.000 Euros, que no figuraron en la escritura pública y dos cheques, uno por 200.000 euros y otro por 190.657,86 euros.

   La venta se llevó a cabo a través de la Inmobiliaria Las Llaves sita en Chiclana de la Frontera, donde acudieron Jose Enrique , Avelino y Millán para gestionar la venta de la citada finca y de dos más.

   No se ha constatado que Romeo , dueño real de la Sociedad MACARONESIA y otras más, en las que los acusados ocupaban distintos cargos, de acuerdo con Jose Enrique , Avelino y su hermano, Millán , no hubieran previamente autorizado a éstos para que procedieran a la venta de bienes inmuebles, incluida la finca descrita y así proceder al pago de diversas deudas, preferentemente las nóminas adeudadas desde hacía meses a los propios acusados.

   El 16/3/09 con carácter previo a la escritura pública de compra-venta antes referida, Florencio otorga escritura de subsanación haciendo constar error de transcripción en el acta de 24/7/00, protocolizada el 17/08/00, cuando se hace constar que el cargo de administrador sería de un año, siendo el nombramiento de carácter indefinido como consta en los Estatutos.

   Debido a que Florencio tenía su residencia en Granada otorgó un poder el 16/3/09 facultando a Jose Enrique para realizar actas de disposición, poder que fue revocado el día 17/3/09.

   Los 150.000 euros obtenidos en metálico de la compra-venta se aplicaron al pago de las nóminas que se adeudaban a los acusados sin que conste que se quedaran con ningún sobrante, y los dos cheques se entregaron por Avelino al Sr. letrado García Butrón, quién los entregó a su vez a Romeo .

   La anterior doctrina en su aplicación al caso enjuiciado nos aboca a la inadmisión del recurso.

   Desde la óptica de la tutela judicial efectiva observamos que se ha ofrecido una fundada respuesta a la pretensión condenatoria formulada por la acusación, aunque contraria a sus intereses y no se advierte la errónea valoración de la prueba que se denuncia, sino su insuficiencia y el respeto al derecho a un proceso con todas las garantías, sin que se detecte la indefensión alegada.

   La Sala considera la ausencia de prueba con virtualidad suficiente como para enervar el derecho a la presunción de inocencia de los acusados. Analiza, de forma detallada, las pruebas de las que se dispuso y expone que no le llevan, con la certeza exigida, a aceptar la tesis acusatoria. Consideró que existieron dos versiones absolutamente contradictorias sin que se contara con datos que permitieran hacer más sostenible una versión que otra.

   Analiza la declaración de Romeo , que negó que él hubiera autorizado a ninguno de los acusados para que procedieran a la venta del chalet ya que éste, aún cuando formalmente constaba como propiedad de MACARONESIA, era de propiedad particular, siendo utilizado exclusivamente por su familia tanto en períodos estivales como durante fines de semana. Negó que en alguna ocasión hubiera dejado en manos de otra persona la venta de inmuebles, siendo éstas operaciones de las que siempre se encargaba él junto con su abogado el Sr. Jose Augusto . Y negó así mismo que su grupo de empresas se encontrara en situación de crisis económica ni que ostentara deudas, ni a trabajadores por nóminas, ni a proveedores.

   Su versión fue en parte corroborada por su hijo, Juan Francisco , que afirmó que el citado chalet se encontraba en perfecto estado, con un precio de mercado cercano a 1.200.000 euros y que tenía los enseres personales de la familia.

   Sin embargo el Sr. Jose Augusto , en el plenario, negó rotundamente que se hubiera encargado de llevar los asuntos de MACARONESIA y que fuera él el encargado de intervenir en operaciones de compra-venta. Añadiendo que a él en concreto, Juan Francisco le debía dinero por trabajos realizados para CONSTRUCENTRO y CONSTRUCCIONES Y PROMOCIONES CHICLANA 2000, que formaban parte del grupo de Empresas de " Juan Francisco padre".

   Por otra parte Germán , Asesor Laboral de empresas de " Juan Francisco padre" y ocasional y temporalmente de MACARONESIA, reconoció en el plenario que en algunos períodos hubo impagos de Seguridad Social y reconoció que la empresa sí pasaba momentos difíciles, pues él a veces no cobraba las nóminas.

   Tampoco generó credibilidad al Tribunal Romeo pues, aun cuando negó tener una situación complicada de su grupo de empresas, reconoció en el Plenario que finalmente ha vendido CONSTRUCCIONES Y PROMOCIONES CHICLANA 2000. Siendo llamativo que, aún cuando señala que ostentaba un crédito de 4.000.000 con el Corte Inglés, el precio fue simplemente de 20 euros porque se "subrogaban en todas las deudas".

   Por tanto la cuestión controvertida fue si realmente Jose Enrique , Avelino y Millán recibieron el encargo de proceder a la venta de éste chalet y más inmuebles por parte de Romeo para hacer frente a distintas deudas con pago preferencial de sus propias nóminas.

   Los acusados frente a la declaración de Juan Francisco afirmaron que recibieron el encargo de vender para poder pagar deudas y que la situación económica era mala, adeudando a trabajadores y proveedores.

   Toda la prueba practicada llevó a concluir al Tribunal que el entramado de Empresas, aunque no formalmente, todas eran de Romeo y que, dedicándose al tema de la construcción, no solamente es evidente que tuvo que verse afectado por la crisis inmobiliaria que surge en 2008, sino que debe estimarse acreditado, por las testificales antes referidas, que la situación económica no era sana.

   Por ello consideró que no es descartable como creíble la versión de los acusados en cuanto que la venta se hizo por encargo expreso de Romeo y con la finalidad principal de que lo primero que se tenía que hacer era pagarles a ellos las nóminas adeudadas, lo que se hizo con el dinero cobrado en metálico haciendo entrega de los cheques al Sr. Jose Augusto .

   A ello añadió el Tribunal que la venta se hizo a través de la inmobiliaria, lo cual no casa mucho con una situación clandestina. Y se realizó por un precio ajustado a las condiciones de la finca y del mercado como coincidieron en afirmar los empleados de la inmobiliaria, que tacharon de "salvajada" o "excesivo" un precio de 1.200.000 Euros.

   Tampoco resultó debidamente acreditado que el chalet fuera de uso familiar y que se encontraba con los enseres personales de la familia. La compradora y el empleado de la inmobiliaria afirmaron que se trataba de un chalet viejo en el que no había cosas personales.

   Finalmente le resultó llamativo al Tribunal que, el mismo día 16/3/09 en el que por la mañana se otorgó la escritura pública, después de comer, la compradora al querer acceder al chalet se encontró con una cadena y con una cerradura que no abría ninguna llave. Por tanto no le resultaron creíbles al Tribunal las explicaciones aportadas por Romeo , cuando mantuvo que se enteró ese mismo día de la venta del chalet.

   El Tribunal concluyó considerando que no es "descabellado que Romeo hubiera autorizado la venta del chalet, así como la aplicación de parte del precio a las nóminas adeudadas y que incluso le hubiera propuesto a Jose Enrique a posteriori anular la venta para quedarse con el dinero percibido en metálico que no constaba en la escritura pública y devolver tan solo los cheques. Siendo creíble que Florencio hubiera mandado un fax a la Notaría el 18/3/09 pasara intentar anular la venta, siguiendo instrucciones de Juan Francisco padre.

   De todo ello el Tribunal consideró que las circunstancias así como el contexto obtenido por las pruebas desarrolladas no permitieron obtener una plena convicción acerca de lo realmente acontecido. Por tanto las premisas sobre las que se sostendría o un delito de estafa, o un delito de a apropiación indebida no podían ser asumidas, pues no pudo acreditarse que el chalet se vendiera sin autorización del querellante y no consta que el dinero obtenido, como consecuencia de la operación, se hubiera distraído del fin dispuesto por el mismo. La versión de las acusaciones no fueron asumidas, como verosímiles por el Tribunal por encima de la tesis de los acusados.

   Por tanto no pueden compartirse las afirmaciones de la parte recurrente de que el Tribunal de instancia no haya realizado un estudio detallado de la prueba practicada. Y a la vista de todo lo anterior, debemos concluir que el Tribunal ha dado una respuesta en Derecho y en profundidad a las cuestiones que, ante él, se plantearon y que los juicios de inferencia y los razonamientos expresados se ajustaban a las reglas de la lógica y las máximas de la experiencia sin incurrir en arbitrariedad. Debemos recordar que aunque pudiera afirmarse que existen versiones de hechos completamente distintas e incompatibles entre sí, determinar la mayor o menor credibilidad de aquéllas corresponde al Tribunal de instancia.

   A ello debe añadirse que al concurrir pruebas personales, es claro que, a tenor de la doctrina que mantiene este Tribunal, de acuerdo con el TEDH y el Tribunal Constitucional, no resulta viable modificar el relato fáctico de la sentencia recurrida ni la convicción absolutoria que la Audiencia Provincial ha desarrollado de manera exhaustiva en su Sentencia.

   La Audiencia, en fin, no adquirió la certeza suficiente respecto a la comisión de los hechos y aplica, como no podía ser de otra manera, el principio de in dubio pro reo y absuelve al considerar que no ha quedado desvirtuado su derecho a la presunción de inocencia.

   Por todo ello, procede la inadmisión de los motivos de acuerdo con los artículos 884.3 º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   En consecuencia, se dicta la siguiente parte dispositiva:

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LA SALA ACUERDA : NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación, formulado por la parte recurrente contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen en la causa referenciada, que figura en el encabezamiento de la presente resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Se acuerda la pérdida del depósito, si se hubiera constituido.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.