ATS 389/2018, 22 de Febrero de 2018

La Audiencia Provincial de Valencia (Sección 3ª) dictó Sentencia el 16 de junio de 2017 en el Rollo de Sala nº 45/2017 , tramitado como Procedimiento Abreviado nº 148/2017 por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Massamagrell, en la que se condenó a Felicisimo como autor de un delito de lesiones causantes de deformidad, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cuatro años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y prohibición de aproximarse a Nazario , a una distancia inferior a 300 metros, a su domicilio, centro de trabajo o cualquier otro lugar donde se encontrare, así como comunicarse con el mismo por cualquier medio, por el periodo de siete años, realizándose el cómputo en la forma establecida en el artículo 57.1 del Código Penal ; y al pago de la mitad de las costas procesales, incluida la mitad de las de la acusación particular. Por vía de responsabilidad civil deberá indemnizar a Nazario en la cantidad de 10.502,17 euros.

Se absuelve a Felicisimo del delito de amenazas, declarando de oficio la mitad de las costas procesales.

Contra dicha sentencia se presentó recurso de casación por la Procuradora Doña Matilde Solsona Solaz, en nombre y representación de Felicisimo , alegando como motivos: 1) quebrantamiento de forma al amparo del artículo 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; 2) infracción de ley, al amparo del art. 849.2 Ley de Enjuiciamiento Criminal , por error en la apreciación de la prueba; y 3) infracción de ley al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación del artículo 150 del Código Penal e inaplicación del artículo 147 del mismo texto legal .

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, este interesó la inadmisión del recurso. Por su parte la representación procesal de Nazario , el Procurador de los Tribunales Don Juan Jesús Bochons Valenzuela, presentó escrito impugnando el recurso.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución, el Excmo. Sr. Magistrado Don Miguel Colmenero Menendez de Luarca.

El primer motivo se formula al amparo del artículo 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

1. Refiere el recurrente que como consecuencia de la impugnación de los informes forense obrantes a los folios 69 a 72 de las actuaciones, interesó la comparecencia del perito que elaboró el informe. Al acto del juicio no compareció el mismo sino otro médico forense. En ese momento su defensa interesó que por dicho médico se procediera a efectuar un reconocimiento del perjudicado al efecto de pronunciarse si mantenía o disentía del criterio expuesto por el médico forense autor de los informes médicos obrantes a los folios 67 y 92. Petición que fue rechazada por la Sala.

2. Hemos dicho que la casación por motivo de denegación de prueba previsto en el art. 850.1 LECrim requiere para que prospere, según se deduce de los términos de tal precepto, de lo dispuesto en los arts. 659 , 746.3 , 785 y 786.2 LECrim y de la doctrina del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional, las condiciones siguientes: 1º) La prueba denegada tendrá que haber sido pedida en tiempo y forma, en el escrito de conclusiones provisionales y también en el momento de la iniciación del juicio en el procedimiento abreviado (art. 786.2). 2º) La prueba tendrá que ser pertinente, es decir relacionada con el objeto del proceso y útil, esto es con virtualidad probatoria relevante respecto a extremos fácticos objeto del mismo; exigiéndose, para que proceda la suspensión del juicio, que sea necesaria; oscilando el criterio jurisprudencial entre la máxima facilidad probatoria y el rigor selectivo para evitar dilaciones innecesarias; habiendo de ponderarse la prueba de cargo ya producida en el juicio, para decidir la improcedencia o procedencia de aquella cuya admisión se cuestiona. 3º) Que se deniegue la prueba propuesta por las partes, ya en el trámite de admisión en la fase de preparación del juicio, ya durante el desarrollo del mismo, cuando se pide en tal momento la correlativa suspensión del juicio. 4º) Que la práctica de la prueba sea posible por no haberse agotado su potencia acreditativa. 5º) Que se formule protesta por la parte proponente contra la denegación.

   Asimismo, esta Sala de casación, al examinar el requisito de la necesidad de la prueba denegada, ha dicho que para que pueda prosperar un motivo por denegación de prueba hay que valorar no solo su pertinencia sino también y singularmente su necesidad; más aún, su indispensabilidad en el sentido de eventual potencialidad para alterar el fallo. La prueba debe aparecer como indispensable para formarse un juicio correcto sobre los hechos justiciables. La necesidad es requisito inmanente del motivo de casación previsto en el art. 850.1 LECrim . Si la prueba rechazada carece de utilidad o no es "necesaria" a la vista del desarrollo del juicio oral y de la resolución recaída, el motivo no podrá prosperar. El canon de "pertinencia" que rige en el momento de admitir la prueba se muta por un estándar de "relevancia" o "necesidad" en el momento de resolver sobre un recurso por tal razón.

   Y hemos precisado que en casación la revisión de esa decisión ha de hacerse a la luz de la sentencia dictada, es decir, en un juicio ex post . No se trata tanto de analizar si en el momento en que se denegaron las pruebas eran pertinentes y podían haberse admitido, como de constatar a posteriori y con conocimiento de la sentencia (ahí radica una de las razones por las que el legislador ha querido acumular el recurso sobre denegación de pruebas al interpuesto contra la sentencia, sin prever un recurso previo autónomo), si esa denegación ha causado indefensión. Para resolver en casación sobre una denegación de prueba no basta con valorar su pertinencia. Ha de afirmarse su indispensabilidad. La superfluidad de la prueba, constatable a posteriori convierte en improcedente por mor del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas una anulación de la sentencia por causas que materialmente no van a influir en su parte dispositiva.

   La STC 142/2012, de 2 de julio , al analizar el derecho a la prueba en el ámbito del art. 24.2 de la CE , argumenta que "...este Tribunal ha reiterado que la vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa exige, en primer lugar, que el recurrente haya instado a los órganos judiciales la práctica de una actividad probatoria, respetando las previsiones legales al respecto. En segundo lugar, que los órganos judiciales hayan rechazado su práctica sin motivación, con una motivación incongruente, arbitraria o irrazonable, de una manera tardía o que, habiendo admitido la prueba, finalmente no hubiera podido practicarse por causas imputables al propio órgano judicial. En tercer lugar, que la actividad probatoria que no fue admitida o practicada hubiera podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito, generando indefensión al actor. Y, por último, que el recurrente en la demanda de amparo alegue y fundamente los anteriores extremos (por todas, STC 14/2001, de 28 de febrero )". Y también tiene dicho ( STC 45/2000, de 14 de febrero ) que cuando el medio de prueba rechazado en ningún modo podría alterar el fallo no procederá la anulación de la resolución ( SSTS 544/2015, de 25 de septiembre y 44/2016, de 3 de febrero , entre otras y con mención de otras).

3. El relato de hechos probados afirma, en síntesis, que el día 29 de enero de 2012 Felicisimo se dirigió a Nazario , le recriminó el comportamiento que había tenido días atrás con su novia y comenzó a propinarle puñetazos, le tiró al suelo donde le golpeó en la cara, intentando meterle los dedos en los ojos y le mordió en la oreja izquierda, arrancándole parcialmente el lóbulo. Tras zafarse Nazario de su agresor pudo pedir ayuda.

   Como consecuencia de la agresión Nazario sufrió lesiones consistentes en traumatismo facial, contusiones en mandíbula, frontal, pómulos y labio superior, con avulsión por mordedura del lóbulo inferior de la oreja izquierda y excoriación en el codo izquierdo, así como trastorno adaptativo postraumático. Lesiones que requirieron además de una primera asistencia médica, sutura, antibiótico, pauta con analgésico y asistencia psiquiátrica. Lesiones que tardaron en curar 53 días, restándole como secuela un perjuicio estético moderado, secundario a la pérdida del 30% del pabellón auricular izquierdo.

   Las alegaciones que se formulan deben ser inadmitidas. La prueba propuesta en el plenario por el recurrente no era necesaria. En el acto del juicio compareció otro médico forense distinto del que firmó el informe al no trabajar el firmante para el Instituto Médico Forense. Manifestó tener conocimiento del expediente y refirió que en atención al mismo podía ratificar el informe de su compañero; habiendo podido la defensa del recurrente efectuarle las preguntas que estimara pertinentes.

   A lo anterior se une el hecho de obrar en las actuaciones varios partes de asistencia médica en los que se objetivan las lesiones que presentaba la víctima el día de los hechos. Asimismo, obra un reportaje fotográfico donde se refleja el estado del perjudicado tras la asistencia médica del día de los hechos; evidenciándose la parte del lóbulo que le fue arrancada por el mordisco que le profirió el recurrente. A todo ello, se añade la directa percepción por el Tribunal de instancia del defecto estético. En definitiva, la prueba interesada no era indispensable para que la Sala de instancia se formarse un juicio correcto sobre los hechos justiciables, en concreto, sobre el alcance de las lesiones.

   Procede la inadmisión del motivo ex artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El segundo motivo se formula al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

1. Cuestiona que la Sala haya valorado el informe médico forense obrante a los folios 67 y 92 por no haber sido ratificado a presencia judicial por su autor, a pesar de la impugnación del mismo efectuada por su letrado. Sostiene que la Sala se fundamenta únicamente en él a efecto de considerar que la lesión es constitutiva de deformidad.

2. Para que quepa estimar que ha habido infracción de Ley por haber concurrido error en la apreciación de la prueba en los términos prevenidos en el artículo 849.2º de la LECrim la doctrina de esta Sala 2ª (entre otras muchas las SSTS 209/2012 de 23 de marzo ; 128/2013 de 28 de febrero ; 656/2013 de 28 de junio o la 475/2014 de 3 de junio ) ha consolidado la exigencia de los siguientes requisitos: 1º) Que haya en los autos una verdadera prueba documental y no de otra clase (testifical, pericial, confesión), es decir que sea un documento propiamente dicho el que acredite el dato de hecho contrario a aquello que ha fijado como probado la Audiencia, y no una prueba de otra clase, por más que esté documentada en la causa; 2º) Que este documento acredite la equivocación del Juzgador, esto es, que en los hechos probados de la Sentencia recurrida aparezca como tal un elemento fáctico en contradicción con aquello que el documento, por su propia condición y contenido, es capaz de acreditar; 3º) Que, a su vez, ese dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto, el Tribunal, que conoció de la causa en la instancia, habiendo presidido la práctica de todas ellas, y habiendo escuchado las alegaciones de las partes, tiene facultades para, sopesando unas y otras, apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el artículo 741 de la LECrim .; 4º) Por último, es necesario que el dato de hecho contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto que tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar, porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos, de hecho o de derecho, que no tienen aptitud para modificar ( STS 27 de enero de 2015 ).

3. El recurrente se aparta del cauce casacional, y lo que en realidad cuestiona es que la Sala se haya apoyado únicamente en el informe médico forense no ratificado por su autor para considerar acreditada la deformidad.

No le asiste razón al recurrente. La Sala considera que el alcance de las lesiones sufridas por la víctima quedaron objetivadas, no solo por el informe médico forense, sino por el parte de asistencia médica prestado a la misma inmediatamente después de ocurrir los hechos en el centro de Salud de Puzol, en relación con el informe extendido por el Hospital de Sagunto (folios 105 y 131) y, por los partes de asistencia del Hospital La Fe de Valencia (folios 12 y ss.) a donde fue trasladado el lesionado el mismo día de los hechos.

A lo anterior, la Sala toma en consideración el reportaje fotográfico unido a los folios 16 y ss. de los autos, en los que se aprecia el estado de la víctima tras haber sido asistido médicamente, evidenciándose la parte del lóbulo que le fue arrancada por el recurrente.

La Sala de instancia finalmente considera que carece de relevancia la discrepancia del recurrente con el alcance que el referido informe médico forense atribuye a la lesión. Sostenía que la pérdida del lóbulo era inferior al 30% referido en el informe. El tribunal a quo considera sin embargo que la discrepancia del recurrente con el informe carece de relevancia ante la percepción directa que efectúa el propio tribunal de la lesión, constatando que se apreciaba a simple vista la ruptura de la armonía facial.

En definitiva, la Sala de instancia pudo valorar, con la garantía que le brinda la inmediación, la entidad de las secuelas, destacando la afirmación fáctica que se acaba de reproducir.

Esta Sala ha declarado de forma constante que la apreciación de la deformidad es normalmente competencia de la Sala de instancia, que durante el juicio puede apreciar "de visu" las lesiones producidas y formar su criterio sobre el particular y, a este respecto, no podemos olvidar que el Tribunal de casación carece de la inmediación inherente a la instancia ( SSTS 91/2009 y 212/2009 ).

En atención a lo expuesto procede la inadmisión del motivo ex artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El tercer motivo se formula al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación del artículo 150 del Código Penal e inaplicación del artículo 147 del Código Penal .

1. El recurrente denuncia la indebida aplicación del artículo 150 del Código Penal . Sostiene que en el relato de hechos probados no se especifica la entidad de las lesiones y si las mismas son constitutivas de deformidad.

2. La queja casacional contemplada en el art. 849.1 LECrim ., parte de la intangibilidad de los hechos probados (entre otras STS 599/2016, Recurso de Casación nº 1375/2015, de fecha 07/07/2016 ).

   Recordábamos en la STS 65/2013 que «la jurisprudencia ha definido la deformidad como irregularidad física, visible y permanente que suponga desfiguración o fealdad ostensible a simple vista ( SSTS de 14 de mayo de 1987 , 27 de septiembre de 1988 y 23 de enero de 1990 ). También como toda irregularidad física permanente que conlleva una modificación corporal de la que pueden derivarse efectos sociales o convivenciales negativos ( Sentencias 35/2001, de 22 de enero , y 1517/2002, de 16 de setiembre ). En la Sentencia 110/2008, de 20 de febrero , se declara que partiendo del concepto de deformidad a efectos jurídico-penales del artículo 150 del vigente Código Penal , como irregularidad visible, física y permanente, o alteración corporal externa que suponga desfiguración o fealdad ostensible a simple vista, la jurisprudencia ha exigido que la misma sea de cierta entidad y relevancia, con objeto de excluir del concepto jurídico de deformidad aquellos defectos que carezcan de importancia por su escasa significación antiestética y la jurisprudencia ha venido considerando, también, que las cicatrices permanentes deben incluirse en el concepto de deformidad, incluso, con independencia de la parte del cuerpo afectada, siempre que siendo visibles tengan relevancia y alteren la configuración del sujeto pasivo. Y en la sentencia 388/2004, de 25 de marzo , se destacan tres notas características de la deformidad: irregularidad física, permanencia y visibilidad. Y añade que las cicatrices permanentes deben incluirse en el concepto de deformidad, incluso, con independencia de la parte del cuerpo afectada (v. Sentencias de 30 de marzo de 1993 , 24 de noviembre de 1999 y de 11 de mayo de 2001 ). Finalmente, hemos de destacar también que, a la hora de formar el anterior juicio de valor, como es obvio, han de jugar un papel decisivo los elementos de juicio inherentes al principio de inmediación (v. S. 17 de mayo de 1996)».

   En la STS 883/2016, de 23 de noviembre se define la deformidad como toda irregularidad física permanente que conlleva una modificación corporal de la que puede derivarse efectos sociales convencionales negativos.

3. El motivo ha de inadmitirse. En los hechos probados se indica que la víctima, como consecuencia del mordisco que le propinó el recurrente, sufrió un arrancamiento parcial del lóbulo izquierdo, restándole como secuela un perjuicio estético moderado y la pérdida del 30% del pabellón auricular izquierdo.

   En el caso de autos la pérdida de casi un tercio del pabellón auricular izquierdo permite afirmar que estamos ante un caso de deformidad incluida en el art. 150 Código Penal , al estar en presencia de un perjuicio estético permanente y evidente en el rostro ( STS 851/13 ). Finalmente, hemos de destacar también que, a la hora de formar el anterior juicio de valor, como es obvio, han de jugar un papel decisivo los elementos de juicio inherentes al principio de inmediación. El Tribunal de instancia de forma expresa refiere que, tras observar en el acto del juicio la fisionomía de la víctima, se aprecia a simple vista la ruptura de la armonía facial.

   En definitiva, las lesiones que padeció el perjudicado son aptas para ser calificadas como de "deformidad". Por ello, se considera debidamente aplicado el artículo 150 CP y no cabe hablar de infracción de ley.

   Se inadmite el motivo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   En consecuencia, se dicta la siguiente:

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