STS 277/2018, 13 de Marzo de 2018
| Ponente | MARIA LOURDES ARASTEY SAHUN |
| ECLI | ES:TS:2018:1249 |
| Número de Recurso | 2059/2016 |
| Procedimiento | Auto de aclaración |
| Número de Resolución | 277/2018 |
| Fecha de Resolución | 13 de Marzo de 2018 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 2059/2016
Ponente: Excma. Sra. D.ª Maria Lourdes Arastey Sahun
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Jesús Escudero Cinca
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Social
Sentencia núm. 277/2018
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Jesus Gullon Rodriguez, presidente
D. Luis Fernando de Castro Fernandez
D. Jose Manuel Lopez Garcia de la Serrana
Dª. Maria Lourdes Arastey Sahun
D. Angel Blasco Pellicer
En Madrid, a 13 de marzo de 2018.
Esta Sala ha visto el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) y la Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS), ambas representadas y asistidas por la letrada de la Administración de la Seguridad Social, contra la sentencia dictada el 31 de marzo de 2016 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en recurso de suplicación nº 577/2015 , interpuesto contra la sentencia de fecha 24 de abril de 2015, dictada por el Juzgado de lo Social nº 10 de los de Madrid , en autos núm. 122/2014, seguidos a instancia de Dª. Encarnacion contra las ahora recurrentes.
Ha comparecido como parte recurrida Dª. Encarnacion representada y asistida por la letrada Dª. Raquel Sáez Muñoz.
Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Maria Lourdes Arastey Sahun.
Con fecha 24 de abril de 2015 el Juzgado de lo Social nº 10 de los de Madrid dictó sentencia , en la que se declararon probados los siguientes hechos:
PRIMERO.- Doña Encarnacion con DNI n° NUM000 , el día 16.07.2013 solicita prestación de maternidad ante la Dirección Provincial del INSS dictando resolución con fecha de registro de salida 03.10.2013, denegatoria por: "no ser considerada la gestación de un menor por útero subrogado como situación protegida a efectos de la prestación de maternidad y no tener encaje legal en la misma, según lo establecido en el art 133. bis de LGSS introducido por LO 3/20078 (sic) en relación con el art 2 del RD 295/2009 de 6 de marzo y lo dispuesto en el art 10.1 de Ley 14/2006 de 26.05 . (Folios n° 43 a 49 de autos)
SEGUNDO.- La demandante presenta escrito de reclamación previa el 04.11.2013, acompañado de extensa documental y solicitando el reconocimiento de la prestación. (Folios n° 52 a 67 de autos)
TERCERO.- La Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social, el 07.01.2014 resuelve desestimar la reclamación previa alegando como Fundamentos de Derecho: art 48.4 ET ; art 2 RD 295/2009 ; art 133 bis LGSS y art 10.1 Ley 14/2006 de 26 de mayo . (Folios n° 68 y 69 de autos)
CUARTO.- En el Registro Civil del Consulado General de España en Los Ángeles constan inscritos Cosme y Florian nacidos el NUM001 .2013 en el Hospital Sharp Mary Birch de San Diego en California (EEUU) de los siguientes progenitores, los esposos:
- padre: Narciso
- madre: Encarnacion .
Los menores Cosme y Florian nacieron mediante gestación por sustitución (Folios n° 13 a 35 y 95 a 98 de autos)
QUINTO.- En el Libro de familia del matrimonio eclesiástico compuesto por D Narciso y Dª. Encarnacion constan los menores: Blanca , Filomena nacidas el NUM002 .2009, Carlos Francisco y Agustín nacidos el NUM001 .2013. (Folios n° 36 a 41 de autos).
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En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva:
Estimando la demanda presentada por doña Encarnacion frente a Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social declaro el derecho de la demandante al percibo de la prestación de maternidad en cuantía del 100% de la base reguladora mensual de 3.425,70 euros, y por tanto, condeno a los demandados Instituto Nacional de la Seguridad Social, y Tesorería General de la Seguridad Social a abonar a la trabajadora la citada prestación con efectos de 23.04.203. (sic)
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La citada sentencia fue recurrida en suplicación por el INSS y la TGSS ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, la cual dictó sentencia en fecha 31 de marzo de 2016 , en la que consta el siguiente fallo:
Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la Tesorería General de la Seguridad Social y el Instituto Nacional de la Seguridad, frente a la sentencia de 24 de abril de 2015 del Juzgado de lo Social nº 10 de los de Madrid , dictada en los autos 122/2014, seguidos a instancia de la parte recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social y, en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos íntegramente. Sin costas.
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Por la representación del INSS y de la TGSS se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina ante la misma Sala de suplicación.
A los efectos de sostener la concurrencia de la contradicción exigida por el art. 219.1 de la ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ), el recurrente propone como sentencia de contraste, la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Sevilla) de 4 de febrero de 2015, (rollo 1317/14 -I).
Por providencia de esta Sala de fecha 25 de noviembre de 2016 se admitió a trámite el presente recurso y se dio traslado del escrito de interposición y de los autos a la representación procesal de la parte recurrida para que formalizara su impugnación en el plazo de quince días.
Evacuado el traslado de impugnación, se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal que emitió informe en el sentido de considerar el recurso improcedente.
Instruida la Excma. Sra. Magistrada Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 13 de marzo de 2018, fecha en que tuvo lugar.
1. El presente recurso de casación unificadora suscita, una vez más, la cuestión referida a si la filiación establecida en el extranjero e inscrita en un Registro Consular español tras una gestación por sustitución constituye una situación protegida a efectos del acceso a la prestación por maternidad del sistema de Seguridad Social.
Como hemos indicado en los Antecedentes, la sentencia recurrida, dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 31 de marzo de 2016 (rollo 577/2015 ), confirmando la recaída en instancia, ha dado una respuesta afirmativa a dicha cuestión, reconociendo el derecho al subsidio reclamado. En su relato fáctico consta que la actora y su esposo figuran inscritos en el Registro Civil del Consulado General de España como padres de dos niños gemelos, nacidos en San Diego (California, EEUU) el NUM001 de 2013 mediante gestación subrogada. Solicitado el subsidio por maternidad por el demandante, le fue denegado por el INSS alegando como causa que la gestación por útero subrogado no constituye una situación protegida a efectos de la prestación postulada.
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Recurre la Entidad Gestora en casación para unificación de doctrina y aporta, como sentencia de contraste, la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Sevilla) el 4 de febrero de 2015 (rollo 1317/2014 ). En ella se desestima la demanda formulada por una trabajadora en reconocimiento de la prestación de maternidad derivada de una gestación por subrogación, constando en la relación de hechos probados que la actora figuraba en el Registro Civil del Consulado General de España como progenitora legal, junto a su esposo, de dos niños nacidos mediante esa técnica en San Diego (California, EEUU) el 2 de enero de 2013.
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Tal como indica el Ministerio Fiscal y admite la parte recurrida, concurre el requisito de la contradicción que exige el art. 219 LRJS para la viabilidad de la casación unificadora, porque siendo idénticos en lo sustancial los supuestos de hecho que contemplan y centrándose el debate en ambos casos en la consideración de la maternidad subrogada como situación protegida por la Seguridad Social, los pronunciamientos son opuestos.
1. El recurso denuncia la infracción del art. 133 bis de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS ), en relación con los arts. 2 y 3 del RD 295/2009, de 6 de marzo , así como el art. 10 de la Ley 14/2006, de 26 de mayo , los arts. 81 y 85 del Reglamento del Registro Civil y el art. 23 de la Ley del Registro Civil , y la jurisprudencia civil y europea que se cita.
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No merece favorable acogida, pues la cuestión que plantea ha sido objeto de numerosos pronunciamientos de esta Sala en el mismo sentido que la sentencia combatida, solución que debemos aplicar también aquí por razones de seguridad jurídica e igualdad en la aplicación del Derecho, al no haberse producido cambios normativos ni aportado nuevos argumentos que no hayan sido ya analizados.
En las STS/4ª Pleno de 25 octubre 2016 (rcud. 3818/2015 ) y 16 noviembre 2016 (rcud. 3146/2014 ), seguidas por otras posteriores, hemos señalado, en síntesis, lo siguiente:
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) Las normas en materia de protección de la maternidad han de ser interpretadas a la luz del principio general del interés superior del menor que se integra en el núcleo familiar con el progenitor o progenitores que le prestan atención y cuidados parentales, conforme a lo establecido en el art. 8 del Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales y al mandato del art. 39 de la Constitución (CE ), relativo a la protección a la familia y a la infancia, designio que ha de prevalecer y servir de orientación para la solución de cualquier duda exegética, así como de acuerdo a la «realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquella» ( art. 3.1 del Código Civil -CC -).
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) La suspensión de la relación laboral y el reconocimiento de la prestación por maternidad constituye un medio idóneo para preservar las especiales relaciones que median entre el padre/madre y el hijo durante el periodo posterior al nacimiento, por lo que esta situación ha de ser debidamente protegida en la misma forma que lo son la maternidad, la adopción y el acogimiento; con independencia de que la maternidad subrogada no figure como tal y de forma expresa en el elenco de situaciones previstas, pugnando con la lógica más primaria que se deniegue la prestación en los supuestos de gestación por sustitución cuando se reconocería ex lege si el solicitante se hubiera limitado a adoptar o a acoger a los menores.
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) Cuando el padre legal está materialmente al cuidado del menor, la única forma de atender la situación de necesidad consiste en permitirle el acceso a la protección de la maternidad.
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) En todo caso, la nulidad de pleno derecho del contrato de gestación por sustitución, establecida en el artículo 10 de la Ley 14/2006, de 26 de mayo , no puede perjudicar la situación del menor.
1. En consecuencia, y como propone el Ministerio Fiscal, procede la desestimación del recurso, dado que la buena doctrina es la que se contiene en la sentencia impugnada, acomodada a la fijada por esta Sala IV del Tribunal Supremo.
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En virtud del art.235 LRJS , no procede la imposición de costas.
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido
desestimar el recurso de casación para unificación de doctrina interpuesto por el INSS y la TGSS contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 31 de marzo de 2016 (rollo 577/2015 ) recaída en el recurso de suplicación formulado por dichas entidades contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 10 de los de Madrid de fecha 24 de abril de 2015 en los autos núm. 122/2014 seguidos a instancia de Dª. Encarnacion contra las ahora recurrentes. Sin costas.
Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.
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