STS 564/2018, 5 de Abril de 2018

En el recurso contencioso-administrativo número 4053/2014 la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, con fecha 16 de julio de 2015, dictó sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

" FALLAMOS : Estimar parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Comunidad de Propietarios de EDIFICIO000 - Comunidad DIRECCION000 , contra resolución del Ingeniero Jefe de la unidad de carreteras de Ourense, de la Demarcación de carreteras del Estado en Galicia,, de 25 de junio de 2010, desestimatoria del recurso de reposición formulado contra resolución de 2 de marzo de 2010, denegatoria de la autorización para la retirada del relleno y del muro de escollera situados en el p.k. 226+600 margen derecha de la A-52, Žtermino municipal de Barbadás, anular dichas resoluciones de 2 de marzo de 2010 y 25 de junio de 2010, y debiendo la Administración demandada conceder plazo al Concello para que aporte proyecto técnico adecuado para la retirada del relleno y muro que permita el mayor nivel posiblede tal eliminación sin afectación a la seguridad de las infraestructuras de que se trata; sin hacer especial condena en costas".

Contra dicha sentencia ha preparado recurso de casación la representación procesal de don Jose Enrique , interponiéndolo en base a los siguientes motivos de casación:

Primero.- Al amparo del artículo 88.1.c) de la Ley de la Jurisdicción por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia o de las que rigen los actos y garantías procesales, siempre que, en este último caso, se haya producido indefensión para la parte, al infringir la sentencia recurrida los artículos 33.1 y 2 y 65.1, ambos de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa .

Segundo.- Bajo el mismo amparo procesal al infringir la sentencia recurrida los artículos 33.1 y 71.1 b) de la Ley de la Jurisdicción, y del 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que establecen que los Juzgados y Tribunales dictarán las Sentencias dentro de los límites configurados por los motivos y pretensiones de las partes oportunamente deducidas en el proceso, con las que el fallo habrá de guardar la debida congruencia: Manifiesta divergencia entre lo pedido en la demanda por la recurrente, y el sustento jurídico en que se apoya, y el fallo de la sentencia, de lo que resulta la incongruencia denunciada que causa efectiva indefensión, proscrita por el artículo 24.1 de la Constitución Española .

Tercero.- Bajo el mismo amparo procesal que los anteriores, al infringir la sentencia recurrida los artículos 33.1 y 67.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, y del 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en íntima conexión con la vulneración de los artículos 24.1 y 120.3 de la Constitución Española .

Cuarto.- Al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción , por infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, al infringir la sentencia recurrida los artículos 21.3 , 22.2 , 25.1 de la Ley de Carreteras

Y termina suplicando a la Sala que «...dicte sentencia que declare haber lugar al recurso y CASE Y ANULE, en consecuencia, la sentencia recurrida; y disponga, en caso de estimar tan sólo el primer motivo, la reposición de las actuaciones al momento inmediatamente anterior al dictado de la Sentencia, al objeto de que la Sala de instancia conceda las partes audiencia sobre la concurrencia de posible motivo de anulación del acto no alegado en demanda y contestación, referido a la improcedencia de denegar la autorización sin requerir al Ayuntamiento solicitante la presentación de proyecto técnico y propuesta en los términos indicados por la sentencia anulada; y para el supuesto del acogimiento de los restantes motivos del recurso, y entrando la Excma. Sala a conocer del fondo del asunto, resuelva desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto y confirmar en su integridad el acto que es objeto del mismo».

La representación procesal de la Administración General del Estado se abstuvo de formular oposición al recurso interpuesto de contrario.

Mediante providencia de fecha 25 de enero de 2018 se señaló el presente recurso para votación y fallo el día 6 de marzo del mismo año y se designó magistrado ponente al Excmo. Sr. D. Segundo Menendez Perez.

En la fecha acordada, 6 de marzo de 2018, ha tenido lugar la deliberación y fallo del presente recurso. Y el 3 de abril siguiente se pasó la sentencia a firma de los magistrados de la Sección.

La Sala de instancia estima en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto por determinada Comunidad de Propietarios contra la resolución del Ingeniero Jefe de la Unidad de carreteras de Ourense, de la Demarcación de carreteras del Estado en Galicia, de 25 de junio de 2010, desestimatoria del recurso de reposición formulado contra la de 2 de marzo del mismo año, que denegó la autorización para la retirada del relleno y del muro de escollera situados en el p.k. 226+600 margen derecha de la A-52, término municipal de Barbadás. Anula esas resoluciones. Y ordena a la Administración demandada conceder plazo al Concello para que aporte proyecto técnico adecuado para la retirada del relleno y muro que permita el mayor nivel posible de tal eliminación sin afectación a la seguridad de la infraestructura de que se trata.

Es este último pronunciamiento la causa principal del recurso de casación que ahora enjuiciamos. Así, los motivos que se formulan son los siguientes:

1. - Al amparo del art. 88.1.c), por infracción de las normas reguladoras de las sentencias y de los actos y garantías procesales, causando indefensión. La estimación parcial del recurso se funda en un motivo no alegado por la actora en la demanda, ni tampoco introducido debidamente en el debate procesal por la Sala de instancia con audiencia de las partes, de lo que resulta la violación de los arts. 33.1 y 2 y 65.1, ambos de la Ley Jurisdiccional (LJCA ).

   El argumento es, en esencia, que dicha Sala ha considerado, sin previa alegación de ese motivo en la demanda, que la Administración demandada no debió denegar la autorización como lo hizo, sino, antes de ello, conceder al Ayuntamiento interesado un plazo para subsanar su solicitud acompañándola de "propuesta y proyecto técnico adecuado para la retirada del relleno y muro que permita el mayor nivel posible de tal eliminación sin afectación a la seguridad de la infraestructura de que se trata". La introducción en la sentencia de tal consideración, sin someter esta cuestión a las partes en debida forma y con arreglo a lo dispuesto en el art. 33.2 de la LJCA , entraña un total cambio de planteamiento del litigio (y de sus consecuencias) que opera en la propia sentencia, con producción de manifiesta indefensión a esta parte. Tan sólo en el escrito de conclusiones de la actora se alude, tangencialmente y por vez primera, a este motivo novedoso de impugnación, en flagrante contravención de lo dispuesto en el art. 65.1 de la LJCA , dado que este precepto prohíbe taxativamente en ese trámite procesal el planteamiento de cuestiones no suscitadas en los escritos de demanda y contestación.

2. - Con igual amparo y por la misma razón, se denuncia la infracción de los arts. 33.1 y 71.1.b) de la LJCA , y 218.1 de la LEC , que ordenan al órgano jurisdiccional juzgar dentro de los límites configurados por los motivos y pretensiones de las partes oportunamente deducidas en el proceso, con las que el fallo ha de guardar la debida congruencia: Manifiesta divergencia entre lo pedido en la demanda por la recurrente y el sustento jurídico en que se apoya, y el fallo de la sentencia recurrida, que da lugar a la incongruencia denunciada que causa efectiva indefensión, proscrita por el art. 24.1 de la Constitución Española .

3. - Con el mismo amparo y ahora como consecuencia ligada a lo anterior, se denuncia la infracción de los arts. 33.1 y 67.1 de la LJCA, y del 218.1 de la LEC , en íntima conexión con la vulneración de los arts. 24.1 (derecho a la tutela judicial efectiva) y 120.3 de la Constitución (deber de motivación), que obligan a dictar las sentencias dentro de los límites configurados por los motivos del recurso y de la oposición, debiendo decidir acerca de todas las cuestiones con sustantividad propia planteadas por los litigantes. Incurre la sentencia en incongruencia omisiva derivada de la falta total de tratamiento y consideración de los motivos de oposición articulados en la contestación a la demanda (apartados II y III de los fundamentos jurídico-sustantivos) en defensa de la legalidad del acto impugnado, los cuales son esenciales para la defensa de esta parte y gozan de sustantividad propia. Tales motivos de oposición, a los que la sentencia no se refiere en absoluto, se asientan sobre la invocación de los arts. 21.3 , 22.2 , y 25.1 de la Ley de Carreteras , así como del art. 87.4 de su Reglamento, ya que a juicio de esta parte la denegación de la autorización sectorial que es objeto de impugnación jurisdiccional está amparada en los mencionados preceptos, al tratarse de la demolición y retirada de muro de escollera y un relleno que, con independencia de su carácter estructural, se ubican en zonas de dominio público y servidumbre, y dentro de la línea límite de edificación de la Autovía A-52 (Autovía de las Rías Bajas). Y

4. - Ya al amparo del art. 88.1.d) de la LJCA , se denuncia la vulneración por inaplicación de esos arts. 21.3 , 22.2 , 25.1 de la Ley de Carreteras , y 87.4 de su Reglamento: La denegación por la Demarcación de Carreteras del Estado en Galicia de la autorización para la realización de las obras de demolición de muro de escollera y relleno es conforme a derecho de acuerdo con los preceptos que se citan como infringidos, en tanto que tales elementos se ubican en las zonas de dominio público y servidumbre, y dentro de la línea límite de edificación de la Autovía A-52.

Dada la decisión a la que llegaremos, no procede que nos detengamos en el análisis de las singulares y llamativas circunstancias del caso, en el que llegan a debatirse aspectos tales como si el relleno, el modo en que se hizo y sus efectos derivan de las obras ordenadas por la propia Administración de carreteras o, más bien, por el propietario de los terrenos una vez que le fue expropiada una parte de la finca.

Sí debemos indicar que en el escrito de demanda se aludía a la exageración del relleno y muro de contención resultante, dejando entrever, no sin claridad, que uno de los temas debatidos en los antecedentes del caso y en los recursos ya sentenciados era qué relleno resultaba necesario y cuál no tenía función estructural para la autovía.

También es oportuno reflejar que en la solicitud de recibimiento del pleito a prueba hecha en el segundo otrosí de la demanda, se indicaba que los extremos sobre los que habría de versar serían, además de otro, los siguientes: Características físicas y urbanísticas del terreno antes de la realización de las obras de relleno y en la actualidad. Si es o no un relleno estructural de la autovía. Finalidad del relleno. Y posibilidad de realizar el derribo de la obra ilegal sin afectar a la estabilidad de la autovía.

E igualmente, que en el cuarto otrosí del escrito de contestación de la parte codemandada, hoy única recurrente en casación, se indicó como uno de los extremos sobre los que habría de versar el recibimiento a prueba que solicitaba, el referido a la relación estructural del relleno con la A-52.

Uno de los medios de prueba propuestos, admitidos y practicados fue la declaración testifical del Jefe de la Unidad de carreteras de la Delegación en Ourense, que quedó grabada en soporte informático en el que se escucha repetidamente, en respuesta a la pregunta de cuál era la razón de la aparente contradicción entre informes anteriores sobre lo que podía o no ser autorizado, que a dicha Unidad no le fue planteada una solución alternativa acompañada del correspondiente proyecto técnico del que pudiera derivarse que la decisión a adoptar no habría de ser la denegación sin más de la autorización pedida (por el Concello), sino otra que autorizara en parte las obras de que se trata. Incluso se oye decir a la dirección letrada de la parte actora que, por tanto, no se debió denegar sin más, sino requerir antes de ello la subsanación de la solicitud.

En ese estado de cosas, el escrito de conclusiones de la actora argumentó que si el motivo de la denegación fue que no se acompañó proyecto, resultaba de aplicación el art. 71 de la Ley 30/1992 , relativo a la subsanación y mejora de la instancia, requerimiento que no fue efectuado por el Ministerio, limitándose a denegar sin más la autorización solicitada por el Ayuntamiento de Barbadás.

En ese mismo trámite, la Abogacía del Estado, refiriéndose a la prueba pericial, reconoce que el único relleno que se proyectaba en los planos remitidos por el Ministerio de Fomento era "un pequeño relleno".

Por fin, el escrito de conclusiones de la parte codemandada aborda "la novedosa cuestión de la supuesta infracción del art. 71", razonando, tanto sobre la inviabilidad de su planteamiento en fase de conclusiones, como sobre su carencia de fundamento.

Procede ahora, antes de analizar los motivos de casación, transcribir el segundo fundamento de derecho de la sentencia recurrida, único referido a la cuestión de fondo. Dice así:

[...] para decidir el tema litigioso es de significar que la impugnada denegación de autorización, se dictó por la demarcación de carreteras del Estado en Galicia, del Ministerio de Fomento, en respuesta a la solicitud formulada por el Concello de Barbadás el 18 de diciembre de 2009, solicitud que a su vez se realizó en atención al debido cumplimiento de orden de reposición urbanística y solicitud en cuyo último párrafo se expresaba lo siguiente: "no caso de que as obras solamente resultasen autorizables nunha das zonas solicítase o deslinde e amoxonamento do terreo da zona autorizable." Del examen de la documentación obrante en autos y en el expediente y del resultado de la prueba practicada, incluidas las declaraciones testificales, resulta que, por un lado, la solicitud del Concello no estaba acompañada del necesario proyecto y por otro, que la impugnada denegación fue realizada, según manifestó expresamente en su declaración testifical, quien la dictó, por la referida carencia en cuanto a aportación de proyecto con la solicitud, proyecto técnico que considera imprescindible para la valoración sobre viabilidad de soluciones que facilitaran una retirada, siquiera parcial, del relleno, dándose la circunstancia de que previamente a la resolución impugnada, su autor emitió informe de 16 de noviembre de 2005, (folio 77 expdte) en el que apunta que "sería autorizable la retirada del relleno a más de 25 metros del borde de la calzada" e informe de 10 de marzo de 2006 en el que indicaba lo siguiente: "En relación al tema del "Asunto" esta Unidad de Carreteras le informa que el relleno al que se hace referencia en la resolución de 22 de noviembre, tiene carácter de sostenimiento de la A-52 en dichos pks. con lo cual, si dicho relleno fuese retirado se podría afectar a la A-52, por tanto la retirada de dicho relleno no es autorizable." Al mismo tiempo de la documentación aportada y de los diversos informes recogidos en el expediente y en este proceso, se deriva que desde la perspectiva de preservación de la autovía, sería debatible una total retirada del relleno y muro sustituidos por solución constructiva alternativa -relleno que precisamente no constaba o figuraba en el proyecto de la autovía-, o al menos en principio, una parcial retirada de tal relleno y muro a partir de la distancia de la autovía que los técnicos de la Administración consideraran procedente, de manera que atendiendo a los antecedentes y sentido de la solicitud municipal de autorización y a la referida resultancia de los informes técnicos, no puede considerarse que la denegación impugnada sea conforme a Derecho cuando la aquí demandada y reconocidos los mencionados motivos denegatorios, debió requerir al Concello a fin de que su ciertamente insuficiente solicitud fuera acompañada de propuesta y proyecto técnico adecuado para la retirada del relleno y muro que permita el mayor nivel posible de tal eliminación sin afectación a la seguridad de la infraestructura de que se trata. Así y en tales términos procede la parcial estimación del presente recurso entendiendo que el alcance de este pronunciamiento encuentra amparo en la petición recogida en el Suplico de la demanda en cuanto que aunque limitada a la solicitud de anulación de la resolución recurrida, petición que se acoge dada la mencionada disconformidad a Derecho del acto impugnado al no haberse concedido posibilidad de subsanación, la anulación que ahora se declara conlleva la retroacción del expediente administrativo para que sea concedida dicha posibilidad de subsanación en los términos antes expuestos

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Estamos ya en condiciones de analizar aquellos motivos de casación, para los que alcanzamos la conclusión, que ya anunciamos, de que deben ser desestimados.

El tema referido a si la autorización era posible en parte, estaba incluido en la solicitud del Concello de Barbadás, tal y como resulta del párrafo en gallego que transcribe la sentencia de instancia. También lo estaba, no sin claridad, en el escrito de demanda. Y afloró con plenitud en la prueba testifical antes comentada. Amén de ello, la parte recurrente en casación argumentó en su escrito de conclusiones lo que tuvo por conveniente acerca de lo que denominó "novedosa cuestión".

Así las cosas, la Sala de instancia hubiera podido, sin apartarse del tenor de la solicitud denegada, ni de los aspectos fácticos alegados en el debate procesal, ni de lo aportado al proceso como elementos de juicio o de prueba, considerar, si esa hubiera sido su valoración de todo ello, que la denegación total y sin más de la autorización solicitada no había quedado suficientemente justificada y, de entender que tal déficit debía correr en perjuicio de la Administración autora de la resolución impugnada, anular ésta, aunque la norma o normas jurídicas que a juicio de aquélla ampararan tal pronunciamiento no hubieran sido formalmente invocadas.

Es así, porque el significado de la palabra o concepto jurídico " motivos " que emplea el art. 33.1 de la LJCA , no requiere ineludiblemente que quede integrado por un doble componente, de "hechos" y de "norma jurídica" aplicable a ellos. Ésta puede ser seleccionada por el juzgador sin más límite que no alterar al hacerlo el debate que en realidad le haya sido traído al proceso.

Por ello, siendo así que las normas de los artículos 33. 1 y 2 , y 65. 1 y 2, de la LJCA no tienen otra finalidad que evitar que la sentencia se sustente por sí misma en una apreciación de la cuestión litigiosa ajena a lo debatido en el proceso, procede, como anunciamos, desestimar los motivos de casación. Incluido el cuarto y último, pues el análisis de las infracciones que en él se denuncian y que se invocaban en la instancia para oponerse a la pretensión de anulación, debía entonces y debe ahora quedar a la espera de lo que resuelva la Administración sectorial a la vista del proyecto técnico que le ha de ser presentado.

Habiendo manifestado la única parte que se ha personado como recurrida (la Administración del Estado) que "se abstiene de formular oposición", no procede imponer las costas causadas en este recurso de casación.