ATS, 4 de Abril de 2018
| Ponente | FRANCISCO JAVIER ARROYO FIESTAS |
| ECLI | ES:TS:2018:3413A |
| Número de Recurso | 20/2016 |
| Procedimiento | Civil |
| Fecha de Resolución | 4 de Abril de 2018 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Fecha del auto: 04/04/2018
Tipo de procedimiento: CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL
Número del procedimiento: 20/2016
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Javier Arroyo Fiestas
Procedencia: AUD. PROVINCIAL SECCIÓN N. 28 DE MADRID
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. José María Llorente García
Transcrito por: AGS/rf
Nota:
CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL núm.: 20/2016
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Javier Arroyo Fiestas
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. José María Llorente García
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Francisco Marín Castán, presidente
D. Francisco Javier Arroyo Fiestas
D.ª M. Ángeles Parra Lucán
En Madrid, a 4 de abril de 2018.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Javier Arroyo Fiestas.
La representación procesal de Codere Apuestas S.A. y Misuri S.A. interpuso recursos extraordinario por infracción procesal y de casación contra la sentencia dictada, con fecha 21 de septiembre de 2015, por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 28.ª), en el rollo de apelación n.º 525/2013 , dimanante de los autos de juicio ordinario número 178/2011 del Juzgado de lo Mercantil n.º 2 de Madrid. En dichos recursos aparecen como partes recurridas Bwin International LTD (actualmente denominada Bwin Party Services (Gibraltar) LTD) y el Real Madrid Club de Fútbol.
Recibidas las actuaciones en esta Sala y formado el oportuno rollo de casación, el procurador don Juan Antonio García San Miguel y Orueta, en nombre y representación de Codere Apuestas S.A. y Misuri S.A., presentó escrito ante esta Sala con fecha 5 de enero de 2016 personándose en calidad de parte recurrente. El procurador don Ramón Rodríguez Nogueira, en nombre y representación de Bwin International LTD (actualmente denominada Bwin Party Services (Gibraltar) LTD), presentó escrito ante esta Sala de fecha 12 de febrero de 2016 personándose en calidad de parte recurrida, formulando oposición a la admisión de los recursos interpuestos por Codere Apuestas S.A. y Misuri S.A. El procurador don Argimiro Vázquez Guillén, en nombre y representación del Real Madrid Club de Fútbol, presentó escrito ante esta Sala de fecha 16 de febrero de 2016 personándose en calidad de parte recurrida, formulando oposición a la admisión de los recursos interpuestos por Codere Apuestas S.A. y Misuri S.A.
El procurador don Juan Antonio García San Miguel y Orueta, en nombre y representación de Codere Apuestas, S.A. y Misuri, S.A., así como el procurador don Argimiro Vázquez Guillén, en nombre y representación del Real Madrid Club de Fútbol, presentaron escrito fechado el 14 de noviembre de 2016 en el que se manifiesta que Codere Apuestas, S.A. y Misuri, S.A. y el Real Madrid Club de Fútbol han alcanzado un acuerdo transaccional para la terminación del procedimiento, solicitando, al amparo del artículo 19.3 de la LEC , su homologación. Del mismo modo señala que este acuerdo transaccional no comprende, ni se refiere a las pretensiones que en este mismo litigio las partes recurrentes mantienen frente a Bwin International LTD (actualmente denominada Bwin.Party Services (Gibraltar) LTD). Añade que por tanto las pretensiones ejercitadas en la demanda frente a dicha entidad y la impugnación de la sentencia de segunda instancia por las que han sido desestimadas quedan plenamente subsistentes y habrán de continuar con el trámite de admisión del recurso actualmente pendiente.
Con fecha de 11 de enero de 2017 recayó auto, por el que se homologó el acuerdo transaccional alcanzado entre la parte recurrente, Codere Apuestas, S.A. y Misuri, S.A., y la recurrida, Real Madrid Club de Fútbol, suscrito el día 14 de noviembre de 2016.
Por Providencia de fecha 7 de febrero de 2018 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a las partes personadas.
Mediante escrito de fecha 23 de febrero de 2018, la representación procesal de la parte recurrente interesó la admisión de los recursos; mientras que la parte recurrida, por escrito de fecha 23 de febrero de 2018, mostró su conformidad.
La parte recurrente ha efectuado el depósito para recurrir exigido por la Disposición Adicional 15.ª de la LOPJ .
Los presentes recursos de casación y extraordinario por infracción procesal se han interpuesto contra una sentencia dictada en la segunda instancia de un juicio ordinario, en el que se ejercitaron acciones de competencia desleal, tramitado en atención a la materia, por lo que su acceso a la casación es la del ordinal 3.º del art. 477.2 LEC .
Las mercantiles Codere Apuestas, S.A. y Misuri, S.A. interpusieron demanda de juicio ordinario contra Bwin International LTD (actualmente denominada Bwin Party Services (Gibraltar) LTD) y Real Madrid, Club de Fútbol, en ejercicio de acciones de competencia desleal, por la que solicitaban que se declarase que las demandadas realizaron actos de competencia desleal consistentes en la publicidad ilícita de sus servicios, relacionados con el juego on line, por carecer de autorización administrativa.
Respecto a BWIN, se solicitaba además el cese de todas las actividades de publicidad y merchandising en territorio español, incluyendo el patrocinio del Real Madrid, así como a abstenerse de efectuar cualquier publicidad en el futuro mientras no obtenga las autorizaciones administrativas y a publicar a su costa la sentencia en dos periódicos de difusión nacional y en todas las cadenas de televisión y radio en las que se han emitido anuncios.
En relación a Real Madrid se interesaba además el cese de las campañas publicitarias de BWIN y a "ofertar a quienes hayan comprado equipamientos y mercancías con la marca BWIN, BWIN.com, etc. su sustitución por los mismos productos en los que ya no figure BWIN", a abstenerse de efectuar la referida publicidad en el futuro y a publicar a su costa la sentencia en dos periódicos de difusión nacional y en todas las cadenas de televisión y radio en las que se hayan emitido anuncios.
La sentencia dictada por el juzgado de lo mercantil resultó desestimatoria de las pretensiones de las demandantes.
La sentencia recurrida desestimó el recurso de apelación interpuesto por Codere Apuestas, S.A. y Misuri, S.A. y también desestimó la impugnación de la resolución promovida por BWIN International, LTD.
La parte demandante y apelante ha interpuesto el recurso de casación en la modalidad de interés casacional, por aplicación de norma con vigencia inferior a cinco años. El recurso se articula en dos motivos.
El primer motivo se funda en la infracción de los arts. 3.d ) y 5.1 de la Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de Publicidad , en su redacción vigente a partir de 1 de enero de 2010, sin que exista doctrina de la sala sobre normas anteriores se idéntico o semejante contenido. Y solicita que se fije como doctrina de la sala que dichos artículos declaran ilícita la publicidad de los juegos de suerte, envite o azar que infrinja lo dispuesto en sus normas especiales y/o no haya sido previamente autorizada conforme a dichas normas, persiguen objetivos de interés general, como la protección a la salud, la seguridad de las personas, y su patrimonio, y lo hacen de forma no discriminatoria, coherente y sistemática.
El motivo segundo se funda en la infracción de los arts. 3.d ) y 5.1 de la Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de Publicidad , en su redacción vigente a partir de 1 de enero de 2010, sin que exista doctrina de la sala sobre normas anteriores se idéntico o semejante contenido. Y solicita que se fije como doctrina de la sala que, en los procesos civiles entre particulares, una vez constatada la concurrencia del supuesto de hecho previsto en los arts. 3.d ) y 5.1 de la Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de Publicidad , los órganos jurisdiccionales del orden civil están obligados, en todo caso, a declarar ilícita la publicidad enjuiciada.
A la vista del planteamiento que se hace en sendos motivos del recurso de casación, éste debe ser inadmitido al incurrir en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento ( art. 483.2.4.º de la LEC ), porque la aplicación de la jurisprudencia invocada carece de consecuencias para la decisión del conflicto, atendida la ratio decidendi de la sentencia recurrida.
Sendos motivos del recurso de casación se fundan en la infracción de los arts. 3.d ) y 5.1 de la Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de Publicidad , en su redacción vigente a partir de 1 de enero de 2010. El primer motivo aduce que tales preceptos reputan ilícita la publicidad de los juegos de suerte, envite o azar, que infrinja lo dispuesto en sus normas especiales y/o no haya sido previamente autorizada conforme a dichas normas, y que tal normativa persigue objetivos de interés general, como la protección a la salud, la seguridad de las personas, y su patrimonio, y lo hacen de forma no discriminatoria, coherente y sistemática. En el segundo motivo se alega que, cuando en un proceso civil, entre sujetos privados, el órgano jurisdiccional constate que concurre la infracción prevista en los arts. 3.d) y 5.1 LGP, deberá apreciar en todo caso, la ilicitud de la publicidad.
Por lo tanto, el recurso elude que la sentencia recurrida, primero acota el régimen jurídico aplicable a la situación anterior a la vigente Ley del Juego, esto es, el RDL 16/1977, de 25 de febrero y el RD 444/1977, y también pone de manifiesto que tal marco normativo no resulta afectado por normas posteriores, hasta que entra en vigor la Ley del Juego. Reseña seguidamente la Ley 34/2002 de 11 de julio de Servicios de la Sociedad de la Información, en concreto, los arts. 5.2 y 7.1 de la misma, la Disposición Adicional Vigésima de la Ley 24/2001, de 27 de diciembre, de Medidas Fiscales , Administrativas y del Orden Social, bajo el título "Competencia para la autorización de Apuestas a nivel nacional y en el ámbito superior al de una Comunidad Autónoma" y también la D.F. 14.ª de la Ley 46/2006, de 28 de diciembre, por la que se modificó el apartado Uno de la Ley 46/1985, de 27 de diciembre , sobre la aplicación del régimen sancionador establecido para las infracciones de contrabando. Finalmente, cita la Disposición adicional vigésima de la Ley 56/2007, de 28 de diciembre , que encomienda al Gobierno la presentación de un Proyecto de Ley para regular las actividades de juego y apuestas, en particular las realizadas a través de "sistemas interactivos" basados en comunicaciones electrónicas. Y concluye la falta de una regulación adecuada relacionada con el juego on line, y razona que:
Sencillamente, pese a existir en España un sistema de control administrativo de la actividad del juego a partir del RDL 16/1977 y del RD 444/1977 y de abandonarse un modelo de prohibición absoluta, de facto, como quiera que no estaba prevista la prestación de servicios on line, no existía posibilidad alguna de que dicha actividad pudiera desarrollarse bajo unas limitaciones o controles determinados.
Es la falta de regulación legal de estos nuevos medios la que representa en realidad para los operadores on line la aplicación de un modelo de prohibición absoluta, a diferencia de los operadores tradicionales a los que no se cerraba el mercado siempre que cumplieran con los requisitos administrativos establecidos legalmente.
La situación descrita ya se puso de manifiesto por la Comisión Nacional de Competencia en su Informe al Anteproyecto de Ley de Regulación del Juego, que refiere tal situación como de "alegalidad" o "laguna legal"
.
Seguidamente, la sentencia recurrida pone de manifiesto que, al margen de que no se puede reprochar a los prestadores de servicios on line el no haber obtenido autorización administrativa, lo que no estaba previsto hasta la entrada en vigor de la Ley Reguladora del Juego (Disposición transitoria octava ) dada la "carencia de instrumentos normativos", es evidente que la prohibición absoluta que de facto se imponía a la actividad de tales operadores constituye una restricción no justificada a la libre prestación de servicios, atendiendo a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia expuesta. Así, cita la sentencia Placanica (STJUE de 6 de marzo de 2007) y, en concreto, su apartado 67 y razona que las restricciones deben perseguir un objetivo de interés general y responder a ese objetivo, y aquí la situación de los operadores on line no se debe a la persecución de objetivo alguno sino a la falta de previsión del legislador, de manera que no es lícito admitir tal restricción. El recurso, por tanto, al invocar como infringida exclusivamente la norma relativa a la publicidad illícita, y no a la de competencia desleal, discurre al margen de la ratio decidendi de la sentencia recurrida.
Pero es que, además, el recurso pretende acreditar el interés casacional sobre la base de vulneración de norma de vigencia inferior a cinco años. Como ha dispuesto con reiteración esta sala, y así se plasma en los Acuerdos sobre criterios de admisión de 27 de enero de 2017- como también lo hacían los criterios del Pleno no jurisdiccional de 30 de diciembre de 2011-, las normas supuestamente infringidas tienen una vigencia notoriamente superior a los cinco años, puesto que la redacción introducida en la ley general de publicidad por la ley 28/2009, no alteró de forma mínimamente significativa su redacción anterior, cuya vigencia databa del año 1988. De esta forma, el interés casacional construido sobre la vigencia inferior a cinco años resulta puramente artificioso, al no justificarse la inexistencia de doctrina relativa a la norma anterior, de similar contenido.
La improcedencia del recurso de casación determina que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, puesto que mientras esté vigente el régimen provisional, la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la Disposición final 16.ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5.ª, párrafo segundo, LEC .
Las alegaciones efectuadas por la recurrente en el trámite de audiencia, previa a esta resolución, no desvirtúan los anteriores argumentos. la referencia a la sentencia de esta sala número 304/2017, de 17 de mayo , no puede traer como consecuencia la admisión del recurso, al tratarse de supuestos diferentes, resuelto sobre normas diferentes- para empezar, en aquel pleito la sentencia examina la concurrencia del artículo 15 de la Ley de Competencia Desleal , mientras que en el presente asunto la reclamación se entabla sobre la base del artículo 18 de la ley de competencia desleal , en relación con la ley general de publicidad- de hecho, la norma de competencia desleal ni se menciona en los motivos del recurso de casación-.
Consecuentemente, procede declarar inadmisibles el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC , dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 que contra este auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite de puesta de manifiesto de las posibles causas de inadmisión contemplado en los arts. 483.3 y 473.2 LEC y habiendo formulado alegaciones la parte recurrida personada, procede condenar en costas a la parte recurrente.
La inadmisión del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15.ª , apartado 9, de la LOPJ .
LA SALA ACUERDA :
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Inadmitir el recurso de casación e inadmitir el recurso extraordinario por infracción procesal interpuestos por la representación procesal de Codere Apuestas, S.A. y Misuri, S.A., contra la sentencia dictada, con fecha de 21 de septiembre de 2015, por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 28.ª), en el rollo de apelación n.º 525/2013 , dimanante de los autos de juicio ordinario número 178/2011 del Juzgado de lo Mercantil n.º 2 de Madrid.
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Declarar firme dicha sentencia.
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Imponer las costas a la parte recurrente, que perderá el depósito constituido.
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Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución, al órgano de procedencia.
Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
