ATS, 14 de Marzo de 2018
| Ponente | SEBASTIAN MORALO GALLEGO |
| ECLI | ES:TS:2018:3328A |
| Número de Recurso | 2043/2017 |
| Procedimiento | Social |
| Fecha de Resolución | 14 de Marzo de 2018 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Social
Auto núm. /
Fecha del auto: 14/03/2018
Tipo de procedimiento: UNIFICACIÓN DOCTRINA
Número del procedimiento: 2043/2017
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Sebastian Moralo Gallego
Procedencia: T.S.J.COM.VALENCIANA SOCIAL
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Margarita Torres Ruiz
Transcrito por: DRV / V
Nota:
UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 2043/2017
Ponente: Excmo. Sr. D. Sebastian Moralo Gallego
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Margarita Torres Ruiz
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Social
Auto núm. /
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Jose Manuel Lopez Garcia de la Serrana
Dª. Maria Lourdes Arastey Sahun
D. Sebastian Moralo Gallego
En Madrid, a 14 de marzo de 2018.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Sebastian Moralo Gallego.
Por el Juzgado de lo Social Nº 7 de los de Valencia se dictó sentencia en fecha 23 de junio de 2016 , en el procedimiento nº 447/16 seguido a instancia de D.ª Candida contra el Instituto Nacional de Estadística y la codemandada trabajadora D.ª Francisca ; con audiencia del Ministerio Fiscal, sobre tutela de derechos fundamentales, que estimaba en parte la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por ambas partes, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, en fecha 10 de enero de 2017 , que estimaba el recurso interpuesto por el Instituto Nacional de Estadística y desestimaba el interpuesto por D.ª Candida y, en consecuencia, revocaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 3 de marzo de 2017 se formalizó por la letrada D.ª Gisela Fornes Ángeles en nombre y representación de D.ª Candida , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 4 de diciembre de 2017, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R . 430/2004 y R. 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y 312/2007 , 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y 2506/2007 ), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 .
Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007 ; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006 ; 18 de julio de 2008, R. 437/2007 ; 15 y 22 de septiembre de 2008 , R. 1126/2007 y 2613/2007 ; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007 ; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007 ; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07 ; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007 ; y 18 y 19 de febrero de 2009 , R. 3014/2007 y 1138/2008 ), 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010 , 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011 , 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011 .
Esta exigencia no se cumple en el presente recurso. En efecto, es objeto del actual recurso de casación para la unificación de doctrina la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de 10 de enero de 2017 , en la que, con estimación del recurso deducido por el Instituto Nacional de Estadística [INE], se revoca el fallo combatido y declara la inexistencia de vulneración del derecho fundamental a la no discriminación por razón de sexo de la parte actora, absolviendo a la demandada de las pretensiones deducidas en su contra. Como factores de hecho relevantes en la resolución que ahora se examina, cabe destacar que el 29-6-201, el INE publica las bases de la convocatoria de un proceso selectivo, para la cobertura de una plaza personal laboral de técnico superior de gestión y servicios comunes, encomendando la preselección a los Servicios Públicos de Empleo, mediante contrato de interinidad, mientras dure la situación de incapacidad temporal de trabajador en situación de IT desde el 18-5-2015. La actora se presentó a la citada convocatoria y finalizadas las fases de oposición y concurso, el 3-8-2015 se publicó la relación definitiva de aspirantes que habían aprobado el proceso selectivo, encontrándose la actora en primer orden con la puntuación total de 90,89, siguiéndole, la trabajadora codemandada con 88,54. La demandante el 4-8-2015 presentó escrito comunicando al INE su imposibilidad de incorporarse al trabajo por haber dado a luz de su hija, manifestando expresamente que no renunciaba a la plaza, solicitando la reserva de la plaza hasta el momento que se pudiera incorporar y por tanto no se adjudique la plaza al siguiente candidato, dicha petición fue contestada en el sentido de que según las bases de la convocatoria, debe procederse a formalizar contrato con la persona, que encontrándose en la mejor posición pueda realizar el trabajo de manera inmediata; siendo precisamente esa inmediatez y urgencia en la prestación de servicios la que ha motivado la autorización, de manera excepcional, el proceso selectivo. La Unidad de Igualdad del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas informó ante denuncia de la actora, en el sentido de que no se infiere negativa del INE a contratarla, sino más bien un incumplimiento de la interesada del deber de incorporarse a la plaza solicitada, desde la que podría haber pedido baja por maternidad, siendo el puesto adjudicado a la siguiente persona que superó el proceso selectivo.
Sobre estos presupuestos de hecho, como hemos anticipado, la Sala da lugar al recurso de su razón. Razona al respecto que los indicios de discriminación aportados por la demandante, quedaron neutralizados desde el momento en que la accionante, con base en una declaración unilateral, no ha tomado posesión de su plaza, ni ha formalizado el contrato de interinidad previsto, ni otro tipo de vínculo laboral alguno. Así las cosas, entiende que la actuación del INE fue ajena a propósito atentatoria del derecho fundamental concernido, a lo que se anuda que la actora no tenía vínculo establecido con el INE, no está prevista --antes de constituir el vínculo -- una reserva de plaza.
Disconforme la trabajadora con la solución alcanzada por la Sala de segundo grado se alza ahora en casación para la unificación de doctrina denunciando el art. 14 CE , el art. 8 de la LO 3/2007, de 22 de marzo, Directiva 2006/54/CE, y Directiva 2006/54/CE, proponiendo como sentencia de contraste la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares de 25 de marzo de 2013 (rec. 486/2012 ), en la que se declara como radicalmente nula la postergación de la trabajadora a ser contratada por estar embarazada, al constituir un supuesto de discriminación por razón de sexo, condenando a la entidad demandada [Fundación Hospital Son Llátzer] al cese inmediato de dicha conducta y a indemnizar a la actora por los perjuicios causados.
En el caso, la demandante ha venido prestando servicios para la demandada como ATS DUE desde el 15-1-2007 en virtud de los contratos de trabajo temporal que allí se detallan. Durante la mayor parte de las contrataciones y, en concreto, con motivo de la última de ellas, la actora prestó servicios en la Unidad de Neonatos del hospital. La actora puso en conocimiento del hospital su embarazo en curso de 23 de semanas de gestión, siendo la fecha prevista para el parto el NUM000 -2010. La actora prestó servicios en la citada unidad en la última contratación desde el 20-11-2009 al 15-4-2010. Consta asimismo que con posterioridad, fue nuevamente contratada el 20-4-2010 para sustituir a la trabajadora en situación de IT, prestación que se extendió hasta el 19-5-2010 en el departamento de Cirugía Mayor Ambulatoria, pasando a ser nuevamente contratada para ese departamento el 20-5-2010. El 13-4-2001, los delegados del sindicato SATSE advirtieron a la empresa la discriminación que suponía no contratar a la demandante en función de su puntuación en la Unidad de Neonatos, al margen de su estado de gestación. La Sala considera cercenado el derecho fundamental señalado, al ser postergada la trabajadora por razón de su embarazo, a realizar su trabajo en la Servicio de Unidad de Neonatos, siendo preterida en la Bolsa, contratándose a otras trabajadoras que le precedían en la misma.
Antes de continuar es el momento de recordar que corresponde en este tipo de pretensiones a la parte actora aportar indicios razonables de que la vulneración se ha producido y a la demandada a carga de acreditar que existió una justificación objetiva y razonable de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad, todo ello en el bien entendido de que al trabajador no le basta con alegar la lesión, sino que ha de ofrecer un indicio suficiente que suscite la posibilidad razonable de vulneración, y de que la empleadora no puede limitarse a aportar una justificación, ya que está debe ser objetiva, proporcional y en términos tales que lleve al órgano judicial a la convicción de que, efectivamente, la decisión no tuvo una motivación lesiva de derechos fundamentales, según se desprende de la abundante jurisprudencia constitucional sobre la prueba indiciaria y que, por todas, se recoge en la STC 90/1997 .
Sentado lo anterior, y como avanzamos, no se desconoce la dificultad que existe para apreciar la concurrencia de la identidad sustancial que el art.219 LRJS exige para que pueda producirse la contradicción a que en el mismo se alude en supuestos como el actual. Para ello es preciso determinar qué elementos serían relevantes a los efectos de apreciar los presupuestos de viabilidad del recurso de casación unificadora, cuando lo que se trata de dirimir es la concurrencia de indicios suficientes para que se opere la alteración o modalización de la carga de la prueba en supuestos de invocación de discriminación y vulneración de derechos fundamentales; a pesar de lo cual, hay que señalar que la razón por la que la sentencia recurrida desestima la pretensión rectora de autos, y en la referencial se afirma la existencia de discriminación directa por razón de sexo, es diferente y resultado de la libre valoración de la prueba por las respectivas Salas.
Así, en la recurrida, pese a los indicios aportados de discriminación, los mismos fueron neutralizados por el INE, sobre la inexistencia de vinculo jurídico alguno con la demandante, a lo que se anuda, que tras el proceso de selección, fue la propia candidata la que manifestó su intención de no reincorporarse a la plaza por razón de su maternidad, interesando su "reserva", y esta situación no es parangonable con la que resuelve la sentencia de referencia, en la que, por lo pronto, obra la existencia de una dilatada relación contractual entre las partes, debatiéndose únicamente si su postergación en la contratación para la Unidad de Neonatos por razón de su estado de gravidez, a favor de otras trabajadoras con peor posición en la Bolsa de Trabajo, atentaba el derecho fundamental a no ser discriminada por razón de sexo, máxime cuando con anterioridad había mediado denuncia por parte del Sindicato a la empresa de que tal práctica resultaba discriminatoria.
Las alegaciones vertidas tras la precedente providencia que abrió el trámite de inadmisión no pueden ser atendidas al no desvirtuar lo que aquí ha quedado expuesto de manera razonada. Por lo tanto, y de conformidad con lo establecido en los artículos 219.1 , 225.5 y 235.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso, sin imposición de costas a la recurrente.
LA SALA ACUERDA : Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la letrada D.ª Gisela Fornes Ángeles, en nombre y representación de D.ª Candida contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de fecha 10 de enero de 2017, en el recurso de suplicación número 3116/16 , interpuesto por D.ª Candida y por el Instituto Nacional de Estadística, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 7 de los de Valencia de fecha 23 de junio de 2016 , en el procedimiento nº 447/16 seguido a instancia de D.ª Candida contra el Instituto Nacional de Estadística y la codemandada trabajadora D.ª Francisca ; con audiencia del Ministerio Fiscal, sobre tutela de derechos fundamentales.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
