STS 301/2018, 15 de Marzo de 2018

Con fecha 24 de febrero de 2014, el Juzgado de lo Social núm. 23 de Madrid, dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: «Que estimando la demanda promovida por Dª Eva frente a la empresa ARKONTE GESTIÓN INTEGRAL SA., RBA PUBLIVENTAS S.A y RBA REVISTAS S.L, debía declarar como así declaro la nulidad del despido de que fue objeto la demandante y condeno solidariamente a las tres mercantiles demandadas a la inmediata readmisión de dicha trabajadora con abono de los salarios dejados de percibir, debiendo ésta reintegrar la indemnización percibida una vez firme la sentencia, sin perjuicio de que la demandada pueda compensar con cargo a la misma las obligaciones económicas que le deriven de este proceso».

Los hechos probados a tener en cuenta para resolución del presente recurso son los formulados como tales por la sentencia del Juzgado, que se reproducen acto seguido:

1º .- Que la actora ha venido prestando sus servicios por cuenta de la mercantil RBA PUBLIVENTAS S.A.U. desde el 9 de febrero de 1994, como responsable de publicidad del área comercial, con la categoría profesional de Promotor de Publicidad, percibiendo un salario anual de 54.525,09 €.

2º.- Que la relación laboral se inició con la codemandada RBA REVISTAS S.L., el 9 de febrero de 1994, siendo la actora dada de baja el 31 de mayo de 2007, para pasar a RBA PUBLIVENTAS S.A., el 1 de junio de 2007.

3º .- Que la formal empleadora de la actora, RBA PUBLIVENTAS S.A., forma parte de un grupo empresarial, que tiene como actividades principales cuatro líneas de negocio, que son la producción y comercialización de coleccionables, revistas, libros y contenidos audiovisuales, además de actividades inmobiliarias. La codemandada ARKONTE GESTIÓN INTEGRAL S.A. es la cabecera financiera de ese holding de empresas, siendo las dos actividades principales de esta Sociedad Dominante la tenencia de participaciones en otras sociedades y la prestación de servicios, básicamente administrativos, financieros e informáticos, a sus sociedades participadas. A su vez, RBA PUBLIVENTAS S.A. gestiona los anuncios publicitarios del grupo que comercializa, en exclusiva, en las revistas y publicaciones (30 revistas aproximadamente) de la codemandada RBA REVISTAS S.L.

4º - Que RBA REVISTAS S.L. es titular del 100 %del capital social de RBA PUBLIVENTAS S.A.U., y ambas mercantiles comparten edificios e instalaciones, tanto en Madrid como en Barcelona.

5º .- Que RBA REVISTAS S.L. Y RBA PUBLIVENTAS S.A.U, instaron conjuntamente un ERE, el 9 de julio de 2012, negociando durante el periodo de consultas con una comisión integrada por representantes de los trabajadores de ambas, facilitándoseles la documentación contable y la Memoria explicativa, así como las cuentas anuales consolidadas de ARKONTE GESTIÓN INTEGRAL S.A., alcanzando un acuerdo el 1 de agosto de 2012, por el que se autorizaba extinguir los contratos de trabajo de 18 trabajadores de RBA PUBLIVENTAS S.A.U., y 28, de RBA REVISTAS S.L.

6º- Que mediante carta de RBA PUBLIVENTAS S.A.U., fechada, el 25 de julio de 2013, que se tiene por íntegramente reproducida, se comunica a la actora la extinción de su contrato de trabajo, con efectos desde esa misma fecha, "por causas básicamente económicas, si bien también se justifica la presente medida por razones de índole organizativa y productiva. Concretamente vamos a proceder a reorganizar íntegramente el área de Decoración procediendo a redistribuir todas las funciones que se llevan a cabo en el mismo, lo que genera la amortización de supuesto de trabajo, como a continuación desarrollaremos, por cuanto sus funciones como directora de Publicidad, área de Decoración, pasarán a ser desarrolladas, por otro miembro del departamento del área de decoración en el negocio de publicidad". Se detalla a continuación los resultados económicos que se afirma ha tenido la entidad RBA PUBLIVENTAS S.A.U. a lo largo de los ejercicios 2010, 2011 y 2012, que ha determinado "el irremediable cierre de alguna de las cabeceras de DECORACIÓN como son HABITANIA y el especial COCINAS Y BAÑOS ", así como que, "la venta de publicidad, no obstante, y la caída de las ventas de revistas del sector de la DECORACIÓN, ha venido provocando los cierres de otras cabeceras de referencia. En 2012, cerraron CASA YJARDÍN, VIVIR EN EL CAMPO y CASA VIVA COCINAS YBAÑOS de MC Ediciones". También se expresa los datos de la crisis del mercado publicitario por consecuencia de la crisis generalizada en que estamos inmersos, particularmente en el mercado publicitario del área de decoración, con un importante descenso del número de cabeceras desde el año 2007 hasta la actualidad, ofreciendo datos de la evolución de las ventas de ejemplares del mercado nacional y de RBA PUBLIVENTAS en el periodo comprendido entre los años 2008 y 2012 y de la facturación de publicidad en las "Revistas Decoración2 del mercado nacional y RBA PUBLIVENTAS S.A.U. Se informa a la actora que le corresponde una indemnización, con el tope de 12 mensualidades, de 54.525,09 €, y una liquidación por un total, de 12.456,57 €, según detalle que se adjunta, que incluye la compensación por los preceptivos 15 días de preaviso omitido, cuya "cuantía global, concretamente 66.981,66 € netos, se pone a su disposición simultáneamente a la entrega del presente comunicado mediante los correspondientes cheques bancarios nominativos librados contra el Banco "Banesto, y con número de serie.... respectivamente,...". La carta fue firmada por la demandante, expresando su disconformidad con el despido y estampando también, de manera manuscrita, "me dicen que me hacen trasferencia. No me dan el cheque".

7º - Que por carta remitida por burofax a la actora, el 26 de julio de 2013, se le comunica que "ante la reiterada negativa por su parte, constatada por los testigos presentes al efecto, de aceptar la indemnización legal por importe de 54.525,09 €, la cual le fue puesta a su disposición en fecha de ayer en el momento de la comunicación de la extinción de su relación por causas objetivas, mediante el presente escrito le comunicamos que esta empresa ha procedido a ordenar ya trasferencia bancaria a la cuenta corriente de su titularidad donde ordinariamente se le ingresaba su nómina por la citada suma". Dicha trasferencia fue efectivamente ordenada, simultáneamente a otra trasferencia por importe, de 12.456,57 €, a la cuenta de la actora, el 26 de julio de 2013.

8º .- Que RBA PUBLIVENTAS S.A.U. llevó a cabo, además de la extinción del contrato de trabajo de la actora, otros 8 despidos más, por las mismas causas, en la misma fecha, que afecta a centros de trabajo de Barcelona y Madrid, siendo la plantilla de esa empresa en aquél momento, de 53 trabajadores (27 en Barcelona y 26 en Madrid). En el año anterior, 2012, el número medio de empleados alcanzó la cifra, de 65, y en el año 2011, de 79.

9º .- Que asimismo, RBA REVISTAS S.L. ha procedido al despido de 13 trabajadores por causas objetivas, en el periodo de referencia de 90 días, de 27/04/2013 a 27/07/2013, habiendo también despedido disciplinariamente, a 2 trabajadores más, extinguido los contratos de 3 trabajadores interinos, por finalización de los mismos, y causado baja por excedencia, 2 trabajadores, siendo su plantilla, 194 trabajadores en los meses de abril y mayo de 2013 y 193, en el mes de junio de 2013.

10º .- Que tras el despido de la actora, RBA PUBLIVENTAS S.A.U. ha contratado como Director Comercial, D. Fernando , el 16/09/2013, y a otra trabajadora, Dña. María Rosa .

11º - Que la codemandada RBA REVISTAS S.L. ha contratado a 9 trabajadores, desde el 1/12/2013 al 8/01/2014.

12º .- Que la Cuenta de Pérdidas y Ganancias de la mercantil RBA PUBLIVENTAS S.A.U, de las Cuentas Depositada en el Registro Mercantil de Barcelona, contiene los siguientes datos contables, correspondientes a los ejercicios 2012 y 2011 (en €):

Año 2012Año 2011

Importe neto de la cifra de negocio (ventas) Importe bruto de la cifra de negocio Menos: descuento comercial 26.916.283,52 79.356.329,50 (52.440.045,98) 33.801.686,94 82.931.697,26 (49.130.010,32)

Aprovisionamientos (consumo de materias primas y otras materias) (23.972,59) (11.284,46)

Otros ingresos explotación 56.259,24 160,00

Gastos de Personal (5.392.963,28) (5.015.997,12)

Otros Gastos Explotación (22.970.082,14) (30.396.047,49)

Amortización Inmovilizado (6.918,35) (8.897,84)

Resultado de Explotación (1.421.393,60) (1.630.379,97)

Resultado Financiero (112.869,88) (222.382,53)

Resultado antes de Impuestos (1.534.263,48) (1.852.762,50)

13º- Que las cuentas consolidadas de ARKONTE GESTIÓN INTEGRAL S.A. y sociedades dependientes, contienen los siguientes datos en la cuenta de Pérdidas y Ganancias, ejercicios 2012 y 2011 (en €):

Año 2012Año 2011

Cifra de Negocios (ventas) 191.691.724,44 227.403.369,31

Aprovisionamientos (79.551.275,19) (96.832.350,15)

Consumo de mercaderías (79.708.289,92) (103.077.534,15)

Deterioro de mercaderías 157.014,73 6.245.184,00

Otros ingresos explotación 1.769.955,19 1.497.032,79

Gastos de Personal (33.990.501,06) (37.038.179,80)

Otros Gastos Explotación (64.193.968,03) (73.012.109,78)

Amortización Inmovilizado (3.517.827,25) (3.508.952,12)

Resultado de Explotación 12.064.397,02 17.470206.76

Resultado Financiero (5.964.134,86) (4.848.531,85)

Resultado antes de Impuestos 6.100.262,16 12.621.674,88

14º.- Que no ostenta ni ha ostentado en el año anterior la cualidad de representante unitario o sindical de los trabajadores.

15º - Que en fecha 14 de agosto de 2013, tuvo lugar el acto de conciliación ante el Servicio de Mediación, Arbitraje y Conciliación, con el resultado de sin efecto

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Interpuesto recurso de suplicación contra la anterior resolución, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, dictó sentencia con fecha 30 de noviembre de 2015 , en la que consta la siguiente parte dispositiva: «Que estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto por el/la LETRADO D./Dña. EDUARDO ORTEGA FIGUEIRAL en nombre y representación de ARKONTE GESTIÓN INTEGRAL SA, RBA REVISTAS SL, revocamos la Sentencia de instancia, dejando sin efecto la declaración de nulidad del despido y declaramos la improcedencia de la extinción por causas objetivas de fecha 25/07/2013, y condenamos a la mercantil RBA PUBLIVENTAS, S.A., a estar y pasar por tal declaración, y a que, en el plazo de cinco días desde la notificación de la Sentencia, opte entre la readmisión o el abono de una indemnización cifrada en 121.000,88 €€, cantidad de la que se deducirá, en su caso, la indemnización puesta a disposición de la trabajadora, por importe de 54.525,09 €, absolviendo a los demás demandados».

Contra la sentencia dictada en suplicación, el Letrado Sr. Ortega Figueiral en representación de RBA Publiventas, S.A., mediante escrito de 10 de febrero de 2016, formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que se alega como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de fecha 23 de octubre de 2012 .

Por providencia de esta Sala de 22 de septiembre de 2016 se admitió a trámite el presente recurso de casación para la unificación de doctrina.

No habiéndose personado la parte recurrida, no obstante haber sido emplazada en forma, se trasladó todo lo actuado al Ministerio Fiscal que emitió informe en el sentido de considerar que el recurso debe ser desestimado.

Instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el 27 de febrero de 2018, en cuya fecha tuvo lugar.

La demandante vino prestando servicios para RBA Revistas S.L. desde el 9 de febrero de 1994 hasta el 31 de mayo de 2007 fecha en la que es dada de baja pasando a depender desde el 1 de junio de 2007 de RBA Publiventas S.A. que forma parte de un grupo empresarial cuyas actividades describe el Hecho probado 1º así como la función que en el grupo representan Arkonte Gestión Integral S.A. y RBA Publiventas S.A. siendo titular del 100% del capital de esta última RBA Revistas S.L.

La actora vio extinguido su contrato el 25 de julio de 2013 mediante carta que le dirige RBA Publiventas como consecuencia del acuerdo alcanzado el 9 de julio de 2013 en el ERE negociado por RBA Revistas S.LK. y RBA Publiventas SA.

La trabajadora interpuso demanda por despido que fue declarado nulo por el Juzgado de lo Social condenando solidariamente a las empresas integrantes del grupo . Recaída sentencia de suplicación, fue declarada nula por auto de 16 de julio de 2015. El 30 de noviembre de 2015 se dictó nueva sentencia en la que se estima en parte el recurso interpuesto por Arkante Registro Integral SA, RBA Revistas SL:, revoca la declaración de nulidad, declara la improcedencia y condena a RBA Publiventas SA.

En la sentencia anulada se limitó la responsabilidad a Publiventas SA y la segunda sentencia razona que en virtud del principio de prohibición de la "reformatio in peius" no cabe en la nueva sentencia agravar la situación anterior extendiendo la responsabilidad al resto de los demandados.

La sentencia añade que por esa razón no se trata tanto de analizar la estructura grupal empresarial a efectos de responsabilidad sino a los de determinar la justificación de la causa económica y confirmar el pronunciamiento de improcedencia basado en la omisión en la carta de despido de la situación contable del grupo.

RBA Publiventas S.A. recurre en casación para la unificación de doctrina y ofrece como sentencia de contraste la dictada el 23 de octubre de 2012 por la Sala Cuarta del Tribunal Supremo.

La sentencia de comparación estima el recurso de la empresa demandada casa y anula la sentencia de suplicación y confirma la dictada por el Juzgado de lo Social que había declarado procedente la extinción del contrato por causas objetivas condenando a los demandados al abono de la indemnización legal.

La sentencia analiza su propia doctrina acerca de la configuración de grupo de empresas. En el caso analizado concluye con inexistencia por falta de elementos esenciales confusión de actividades o patrimonios, transmisión significativa de elementos patrimoniales ni personales, criterio de caja única u otra apariencia.

Al mismo tiempo rechaza que la existencia de un solo administrador, que es socio de todas y cada una de las empresas sea razon para declarar la existencia de grupo de empresas.

En la sentencia de contraste se establece con toda claridad la inexistencia del grupo empresarial.

En la sentencia recurrida se da una peculiar situación. Después de ser declarada en la instancia la nulidad del despido y la solidaridad en la condena, la primera sentencia dictada en suplicación, estimó el recurso de ARKONTE Registro Integral SA y de RBA Revistas SL, revocó la declaración de nulidad del despido y condenó tan solo a RBA Publiventas SL.

En la segunda sentencia dictada en suplicación, el fallo deja sin efecto la nulidad del despido y condena a RBA Publiventas SA. que era la última empleadora, aclarando en la fundamentación que por mor de la prohibición de la reformatio in peius no cabe extender la responsabilidad al resto de los codemandados.

La sentencia recurrida parte de la existencia de grupo societario solamente a los efectos de tomar en consideración la situación económica de todo el grupo y no solo el de la empresa donde el actor presta los servicios. En la sentencia de contraste se casa y anula una sentencia en la que si bien tan solo se condena a la empresa en la que el trabajador presta los servicios, declara la improcedencia del cese objetivo al utilizar los datos económicos del conjunto societario. La sentencia dictada en casación analiza los exigencias doctrinales del grupo de empresas y al no hallarlas en el grupo demandando estima el recurso de la demanda.

Entre ambas resoluciones concurre la preceptiva contradicción en los términos exigidos por el artículo 219 de la LRJS .

La parte recurrente alega la infracción de los artículos 1.2 del Estatuto de los Trabajadores , 38 de la Constitución Española y de la doctrina jurisprudencial representada por la sentencia de contraste y otras SSTS como son la de 9 de mayo de 1990 , 21 de diciembre de 2000 , 26 de diciembre de 2001 y 23 de enero de 2002 .

La cuestión que resumidamente plantea el recurso es la de como puede justificar la sentencia recurrida la toma en consideración de los resultados económicos del grupo cuando no ha sido declarada la responsabilidad del mismo al no haberse acreditado los elementos que configuran el denominado grupo patológico.

Señala en su informe el Ministerio Fiscal, que resulta ocioso resolver el motivo en su totalidad habida cuenta de que la recurrente no ha impugnado un segundo motivo por el que la primera sentencia dictada en suplicación negó validez al despido, con ello nos referimos al incumplimiento del requisito de la puesta a disposición del trabajador de la indemnización que corresponda.

La situación creada con el planteamiento del incidente de nulidad de actuaciones fue la siguiente: La sentencia dictada en primer lugar consideró que la puesta a disposición de la indemnización había tenido lugar (Fundamento de Derecho único, párrafo decimoctavo: "En el concreto supuesto que se somete a la consideración de la Sala a la entrega de la comunicación extintiva verificada con fecha 25/07/2013, que se sitúa en el origen de las presentes actuaciones, la mercantil RBA PUBLIVENTAS, S.A. puso a disposición de la trabajadora mediante cheque la indemnización por causas objetivas (Hecho Probado Sexto, modificado, y documento nº 17 del ramo de prueba de las mercantiles RBA PUBLIVENTAS, S.A., RBA REVISTAS, S.L. y ARKONTE GESTIÓN INTEGRAL, S.A.), y ante la "no aceptación" del mismo que se recoge en la propia comunicación suscrita con reservas por la trabajadora, y avalada por la firma de dos testigos, la mercantil RBA PUBLIVENTAS, S.A. ordenó una transferencia a la cuenta de la trabajadora, al día siguiente, esto es, el 26/07/2013 (Hecho Probado Séptimo), por lo que el despido no puede ser calificado como improcedente a tenor de lo dispuesto en el artículo 122.1 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre , por esta causa") decisión que obviamente no fue motivo del incidente de nulidad por lo que éste y la decisión resultante únicamente podían afectar el objeto planteado. Sin embargo la sentencia dictada en segundo lugar reexamina los motivos que afectan a la apuesta a disposición de la indemnización para desestimarlos, con lo que subsiste dicha causa de improcedencia, incombatida en el presente recurso. El hecho de que la misma continúe firme, siendo su sanción la de improcedencia, hace que la solución al único motivo planteado resulte también intrascendente al ser objeto de idéntica sanción por lo que el recurso, de conformidad con el informe del Ministerio Fiscal, deberá ser desestimado con imposición de las costas a la parte recurrente a tenor de lo preceptuado en el artículo 235 LRJS , condenando a la pérdida del depósito constituido para recurrir y dando a las consignaciones el destino que legalmente proceda.