STS 515/2018, 23 de Marzo de 2018

El procedimiento contencioso-administrativo número 129/2013 seguido ante la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, se interpuso por Enri 2000 SLU y Holdham SA, contra la Resolución de la Comisión Nacional de la Competencia de fecha 15 de febrero de 2013, dictada en el expediente sancionador S/0343/11, por la que se declara acreditada la existencia de una infracción del art. 1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia , y del art. 101 del TFUE , del que son responsables Enri 2000 SL, y solidariamente su matriz Holdham SA, Pacsa, Papelera del Carrión SL, y solidariamente su matriz Manufacturas Tompla SA; y Unipapel Transformación y Distribución SA y solidariamente su matriz Unipapel SA (actualmente Adveo Group International SA) consistente en una conducta colusoria de fijación de precios y reparto de mercado que debe ser calificado de cártel de empresas. Mediante dicha resolución se impuso una multa de 4.207.881 € a Enri 2000 SL y solidariamente a su matriz Holdham SA.

La Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, dictó sentencia de fecha 6 de marzo de 2015 , cuya parte dispositiva acuerda:

FALLAMOS: Que estimando parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Enri 2000 SLU y Holdham SA, y en su nombre y representación el Procurador Sr. Dº José Ramón Pérez García, frente a la Administración del Estado, dirigida y representada por el Sr. Abogado del Estado, sobre Resolución de la Comisión Nacional de la Competencia de fecha 15 de febrero de 2013, debemos declarar y declaramos no ser ajustada a Derecho la Resolución impugnada en cuanto a la cuantificación de la multa, y en consecuencia debemos anularla y la anulamos, ordenando a la CNMC que imponga la multa en el porcentaje que resulte, atendidos los criterios legales de graduación debidamente motivados, confirmando la Resolución en sus restantes pronunciamientos, sin expresa imposición de costas.

Contra la referida sentencia, la representación procesal de Holdham SA y Enri 2000 SLU preparo recurso de casación que la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional tuvo por preparados, al tiempo que ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Emplazadas las partes, las mercantiles recurrentes comparecieron en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo y, presentaron escrito de interposición del recurso de casación el 28 de mayo de 2015, en el que expusieron los siete motivos de casación siguientes:

Primero.- Al amparo de lo establecido en el art.88.1.d) de la LJCA , denuncia el la infracción de los artículos 25.1 CE y 130.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , LRJPAC, en lo que se refiere al principio de personalidad en materia sancionadora, puesto que la sanción se ha impuesto a una sociedad que no es autora de los hechos, ni puede entenderse como sucesora de la sociedad supuestamente responsable.

Segundo.- Al amparo de lo establecido en el art. 88.1.d) de la LJCA , denuncia la infracción de los artículos 44.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , LRJPAC; de los artículos 37.2.c ) y 38.1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia ; del artículo 12, apartados 2 y 3, del Reglamento de Defensa de la Competencia , aprobado por Real Decreto 261/2008, de 22 de febrero; en relación con el artículo 11.4 del Reglamento (CE ) nº 1/2003 del Consejo, de 16 de diciembre de 2002, relativo a la aplicación de las normas sobre competencia previstas en los artículos 81 y 82 del Tratado; así como con relación al artículo 105.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común ; todo ello en lo relativo a la caducidad del procedimiento administrativo sancionador.

Tercero.- Al amparo del art.88.1.d) LJCA , se denuncia la infracción de los artículos 24.2 CE y 137 / 1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , LRJPAC, en relación con el art. 1.1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia ; todo ello en lo relativo a la suficiencia del material probatorio para entender desvirtuada la presunción de inocencia de los recurrentes en relación con la inclusión en el supuesto cártel de los cuadernos de la marca "Oxford" y los productos de fantasía.

Cuarto.- Al amparo del art. 88.1.d) LJCA , se denuncia la infracción de los artículos 9.3 y 24.1 CE y el art.348 de la Ley 1/2000 , de 7 de enero, LEC, por valoración arbitraria e irrazonable de la prueba practicada en la instancia; en concreto, en lo referente a la prueba pericial practicada en la instancia.

Quinto.- Al amparo del art. 88.1.d) LJCA , se denuncia la infracción del art. 4.6, segundo párrafo, del Reglamento del procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora, aprobado por Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto , en relación con los artículos 24.1 CE y 137.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , LRJPAC, en lo que se refiere a la apreciación de una infracción única y continuada desde 1995 a 2010.

Sexto.- Al amparo del art. 88.1.d) LJCA , se denuncia la infracción del art. 61.2 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia , en lo que se refiere a la existencia de responsabilidad a Holdham.

Séptimo.- Al amparo del art. 88.1.d) LJCA se denuncia la infracción del art. 131.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , LRJPAC, y del art. 64, apartado 1.a) y 1.d) y apartados 3.b).

Terminando por suplicar dicte sentencia por la que estime el recurso de casación conforme a los motivos que se han esgrimido en su escrito de interposición, y en consecuencia estime íntegramente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la recurrente conforme a las pretensiones planteadas en la instancia.

Admitido el recurso de casación, la Administración General del Estado presento su escrito de oposición en fecha 23 de septiembre de 2015, suplicando dicte sentencia que declare no haber lugar al mismo, con imposición de las costas procesales a la parte recurrente.

Se señaló para votación y fallo el día 13 de marzo de 2018, fecha en que ha tenido lugar con observancia de las disposiciones legales.

Las sociedades mercantiles HOLDHAM, SA y ENRI 2000, SLU interponen recurso de casación frente a la sentencia de la Sección Sexta de la Sala de lo contencioso administrativo de la Audiencia Nacional de 6 de marzo de 2015 , que estima en parte el recurso deducido por tales sociedades contra la resolución de la Comisión Nacional de la Competencia de 15 de febrero de 2013, por la que impone a la sociedad a ENRI 2000, SLU y solidariamente con su matriz HOLDHAM, SA una sanción de 4.207.881 de Euros.

La reseñada resolución de la Comisión Nacional de la Competencia de 15 de febrero de 2013, por lo que aquí interesa, declara probada la comisión de una infracción del artículo 1 de la Ley de Defensa de Competencia e impone a ENRI 2000, SLU y a HOLDHAM, SA una sanción por la cuantía indicada. La conducta que se imputa a ambas recurrentes consiste en la creación de un cártel en el mercado denominado manipulado de papel según se expone en los apartados 174 y siguientes de la resolución de la CNC en los que se describe la operativa del cártel y el reparto de clientes.

La Sentencia de la Audiencia Nacional desestima los motivos de impugnación formulados relativos a la quiebra del principio de personalidad de las sanciones, la caducidad del procedimiento, la incorrecta inclusión de determinados productos en el acuerdo, la incorrecta calificación de los hechos como infracción continuada, y la ausencia de responsabilidad de HOLDHAM, en virtud de las consideraciones jurídicas que expone en los fundamentos jurídicos cuarto y quinto que son del siguiente tenor literal:

CUARTO: Se articula la demanda sobre los siguientes aspectos: a) quiebra del principio de personalidad de las sanciones, b) caducidad del procedimiento sancionador, c) incorrecta inclusión de los productos Oxford y de Fantasía en el acuerdo ilícito, d) incorrecta calificación de la infracción cómo única y continuada, e) ausencia de responsabilidad de Holdham, y f) desproporción de la sanción.

Respecto al principio de personalidad de las sanciones, hemos de recordar lo declarado en la Sentencia del TJ de 16 de noviembre de 2000 , c-279-98:(..)

Pues bien, es cierto que las empresas del grupo se vieron sometidas a distintos cambios estructurales, como se afirma en la demanda y se recoge en la Resolución impugnada; pero debemos recordar la descripción de estas operaciones estructurales contenidas en la Resolución y aceptadas en la demanda:

" (111) El 1 de enero de 2011 ENRI 2000, S.A. fue objeto de una fusión por absorción por parte de la sociedad ELBA SISTEMAS IBÉRICA, S.L., sociedad que a partir de 1 enero de 2011 cambió su denominación social a HAMELIN BRANDS, S.L. En la misma fecha se produjo una segregación simultánea de rama de actividad por parte de HAMELIN BRANDS, S.L. a favor de una nueva sociedad que se denominó ENRI 2000,S.L.

(112) ENRI 2000, S.L. fue constituida el 01 de enero de 2011, teniendo como objeto social la fabricación, venta y distribución de todo tipo de artículos de oficina. Dicha sociedad tiene el mismo Administrador Único que la antigua ENRI 2000, S.A., su mismo domicilio social, contando como socio único, a la sociedad HAMELIN BRANDS, S.L.4 cuya matriz es la sociedad francesa HOLDHAM, S.A., empresa matriz del Grupo HAMELIN."

Enri 2000 SL, tiene el mismo administrador y mismo domicilio social que Enri S.A y es su socio único Hamelin Brands, por lo que, Enri 2000 SL es sucesora de Enri S:A, y, además, en el concepto del TJ constituye una sola empresa, aún con distinta personalidad jurídica, con Hamelin Brands que es su socio único. Por ello, no es relevante a efectos de responsabilidad sancionadora ni de la determinación de la entidad con quien haya de entenderse la tramitación del expediente, que, según afirma el recurrente, las labores de comercialización las realizara Hamelin Brands, de una parte, porque según criterios objetivos, como se ha dicho, la sucesora de Enri 2000 SA es Enri 2000 SL, y, de otra parte, porque Enri 2000 SL y Hamelin Brands forman una misma empresa por tratarse de una unidad económica.

Trataremos ahora la cuestión de caducidad del expediente.

Existen tres suspensiones en el expediente sancionador que la propia recurrente refleja en la demanda.

La primera desde el 14 de septiembre de 2011 al 30 de noviembre del 2011, que determinó la fecha final del expediente el 11 de enero de 2013. No se discute esta suspensión.

La segunda, acordada el 13 de diciembre de 2012, desde el 14 de diciembre de 2013, con efectos hasta el 14 de enero de 2013, levantándose la suspensión el 15 de enero de 2013. Es en esta suspensión en la que se plantea la controversia. Es cierto que existe un error de redacción y comprensión de esta suspensión. No se trata de que la suspensión acordada el 13 de diciembre de 2012 se alzase el 14 del mismo mes y año, sino de que la suspensión comienza el 14 de diciembre de 2013. Y ello resulta claro si consideramos que esta suspensión se acordó por aplicación del artículo 11.3 del Reglamento CE 1/2003, que dispone:

"3. Cuando las autoridades de la competencia de los Estados miembros actúen en virtud del artículo 81 o del artículo 82 del Tratado, informarán por escrito de ello a la Comisión antes de proceder a realizar las primeras diligencias formales de investigación o inmediatamente después de iniciadas dichas diligencias. Esta información podrá hacerse llegar también a las autoridades de competencia de los demás Estados miembros."

Y el número 4:

"4. A más tardar 30 días antes de la adopción de una decisión por la que se ordene la cesación de una infracción, por la que se acepten compromisos o por la que se retire la cobertura de un reglamento de exención por categorías, las autoridades competentes de los Estados miembros informarán de ello a la Comisión..."

Por ello, son 30 días de suspensión del plazo para resolver. Así las cosas, el plazo máximo para notificar la Resolución sancionadora es, ahora, el 11 de febrero de 2013.

La tercera suspensión se produce desde el 31 de enero de 2013 hasta el 7 de febrero de 2013, y no se discute. Por lo que el plazo para notificar la Resolución concluía el 18 de febrero de 2013, fecha en la que, efectivamente, se notificó a la recurrente. El expediente no se encuentra caducado respecto de la recurrente.

En relación a la inclusión de productos Oxford y de Fantasía en el cártel, se niega en la demanda esta circunstancia. En el documento 1 unido a la demanda, se analiza este aspecto en la sección 3ª.

Se niega en este informe la afirmación de la CNC en orden a que, dado que los productos Oxford y Fantasía sirven a la misma finalidad que los productos estándar y marca blanca, una subida de precios de estos determinará otra subida de aquellos. Pues bien, en tal estudio se ponen de manifiesto las diferencias entre unos productos y otros, lo cual no ha sido negado por la CNC, pero observando los cuadros de evolución de precios aportados en el propio estudio, se advierte que si bien los productos Oxford ofrecen precios superiores a los productos estándar y marca blanca, también se aprecia, que el comportamiento de los precios de unos y otros es paralelo al menos en determinados periodos de tiempo y, fundamentalmente en relación a los productos estándar. En cualquier caso, y, al margen del comportamiento de los precios, lo cierto que tanto los productos Oxford como los de Fantasía se vieron afectados por la desaparición de la incertidumbre en relación a los precios como consecuencia de la existencia del cártel, lo que, en si mismo, implica un comportamiento anticompetitivo. Es claro que las empresas del cártel conocían por los representantes de Enri el comportamiento de los precios de los productos Oxford, como resulta de la nota de Unipapel relativa a una subida de precios de tales productos para el año 2009, al que la propia actora se refiere en su demanda.

Se sostiene por la actora que la CNC no ha dado una explicación fundada sobre el aspecto de sustituibilidad de los productos, salvo que se distribuyen pos los mismos canales y sirven a la misma finalidad. Cierto que en el estudio antes citado, presentado como doc. 1 unido a la demanda, se describen a) los canales de distribución y se analizan los porcentajes, pero de ello resulta, que aún en diversos porcentajes, los canales de distribución de los distintos productos son coincidentes, b) la penetración de los productos respecto de clientes, se analiza en el documento, y se concluye que en la práctica ha existido muy escasa trasferencia en la demanda de lo clientes, pero, lo que resulta obvio, es que potencialmente tales clientes pueden alterar su demanda entre unos productos y otros, pues se ofertan en los mismos canales de distribución, y, como señala la CNC, sirven a la misma finalidad, y c) la especialización que se pone de manifiesto en el estudio, no reviste la intensidad suficiente como entender que no existe sustituibilidad en los productos.

El concepto de sustituibilidad viene referido a la posibilidad real para el cliente de adquirir un producto en lugar del otro, con independencia de cual sea la decisión final del cliente.

Idénticas reflexiones hemos realizar respecto de la sustituibilidad de la oferta, pues la posibilidad de sustitución es real, como se razona por la CNC, con independencia de que no se produzca, entre otros factores, por la fortaleza de la marca Oxford, como se afirma en la demanda.

Debemos concluir que las apreciaciones de la CNC en los aspectos señalados, no han sido desvirtuadas por la recurrente, que si bien aporta elementos probatorios que describen determinados hechos, ellos no desvirtúan las conclusiones a las que ha llegado la CNC.

Consideraremos las reflexiones que sobre infracción única y continuada y cártel se contienen en la reciente jurisprudencia del TJ.

Sobre la infracción continuada la sentencia de 6 de diciembre de 2012, c-441/11 :(..)

La recurrente participó en todas las reuniones desarrolladas en el seno del cártel, tenía conocimiento de las mismas y facilitó la información que le correspondía, por tanto es correcta la imputación que se le realiza, como autora de la infracción única y continuada del artículo 1 de la LDC tanto en la redacción de la Ley 16/1989 y Ley 15/2007.

El comportamiento declarado probado, pone de manifiesto un plan conjunto tendente a reducir la competencia en el mercado afectado. Que no exista constancia de reuniones desde 1995 a 2002, no implica que la reunión de 1995, con independencia de que no se llegara a acuerdos, no iniciara un comportamiento unitario en desarrollo de un plan conjunto para la restricción de la libre competencia. Las reuniones probadas posteriormente, responden a los mismos parámetros que la de 1995.

Ya hemos señalado en anteriores ocasiones que un cártel consiste en un acuerdo informal entre empresas del mismo sector, que tienen por finalidad reducir o eliminar la competencia en un determinado mercado. Implica un control sobre la producción y la distribución de bienes y servicios, de tal manera que mediante la colusión de las empresas que lo forman, estas crean una estructura de mercado monopolística o cuasi monopolística, para obtener un poder sobre el mercado y los mayores beneficios posibles en perjuicio de los consumidores.

Este es, en esencia, el concepto que recoge la disposición adicional cuarta de la Ley 15/2007 :

"2. A efectos de lo dispuesto en esta Ley se entiende por cártel todo acuerdo secreto entre dos o más competidores cuyo objeto sea la fijación de precios, de cuotas de producción o de venta, el reparto de mercados, incluidas las pujas fraudulentas, o la restricción de las importaciones o las exportaciones."

De los hechos recogidos en la Resolución resulta, sin dudas, la existencia de un acuerdo sobre datos relativos a precios, intercambio de información sobre volumen de ventas y reparto del mercado.

QUINTO: Entraremos ahora en el análisis de los aspectos relativos a la responsabilidad, en sus dos vertientes, responsabilidad de Holdham y proporcionalidad de la sanción.

Respecto de la responsabilidad solidaria y la cuantía exigible a la matriz, la doctrina declarada por el TJ en su sentencia de 19 de julio de 2012, C-628/10 P y C-14/11 :

"75 En particular, cuando una decisión de aplicación de las normas de la Unión en materia de competencia afecta a varios destinatarios y se refiere a la imputabilidad de la infracción, esa decisión debe estar suficientemente motivada en relación con cada uno de sus destinatarios, especialmente con los que, según esa decisión, deben asumir la responsabilidad por esa infracción. Así pues, respecto a una sociedad matriz considerada responsable del comportamiento infractor de su filial, dicha decisión debe contener, en principio, una exposición de los fundamentos que justifiquen la imputabilidad de la infracción a esa sociedad."

Pues bien, en la Resolución impugnada se afirma: " Sobre el número, asistentes y contenido de las reuniones en 1995 el solicitante de exención de sanción, TOMPLA, ha presentado diversas minutas junto a su declaración de autoinculpación, en las que los asistentes fueron el Presidente del Grupo HAMELIN en representación de ENRI y en ocasiones también el Director General de ENRI,..." Que existiese o no acuerdo, no implica que tal reunión no iniciase el cártel. El presidente del grupo conocía, por su asistencia a tal reunión, el inicio de los contactos entre empresas competidoras, sin que se produjera una separación pública de tal comportamiento. Existe pues, conexión de la matriz con las decisiones adoptadas por la filial.

Resta analizar la proporcionalidad en la aplicación de la sanción. Esta Sala se ha pronunciado reiteradamente sobre la aplicación e interpretación de los artículos 63 y 64 de la Ley 15/2007 . Recientemente el Tribunal Supremo ha resuelto, conociendo en casación frente a la sentencia de esta Sala de 24 de junio de 2013 , sobre las cuestiones planteadas respecto a la interpretación y aplicación de tales preceptos en su sentencia de 29 de enero de 2015, recurso 2872/2013 , que ha sido seguida por otras posteriores del mismo tenor. Veremos la parte dispositiva de la citada sentencia y, posteriormente, destacaremos algunos de los fundamentos jurídicos que la justifican.(,,)

Esta forma de graduar la sanción ha sido declarada contraria a Derecho por el Tribunal Supremo en la sentencia antes trascrita parcialmente, por ello debemos anular la sanción impuesta para que por la CNMC se imponga la que corresponda, aplicando la doctrina contenida en la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de enero de 2015 ..

Finalmente, la Sala de instancia estima el recurso en lo que se refiere a la proporcionalidad de la sanción impuesta con arreglo a la STS de 24 de junio de 2013 , y declara no ajustada a Derecho la sanción impuesta en lo relativo a los criterios del cálculo de la multa, que se anula y se ordena a la CNMC su cuantificación con arreglo a los criterios de graduación reseñados en nuestra Sentencia de 29 de Enero de 2015 .

El recurso de casación formulado por HOLDHAM, SA y ENRI 2000, SLU, se articula en cinco motivos, acogidos todos ellos al cauce del apartado d) del artículo 88.1 LJCA .

El primer motivo de casación aduce la quiebra de los artículos 25.1 CE y 130.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , LRJPAC, que garantiza el principio de personalidad en materia sancionadora, puesto que la sanción se impone a una sociedad que no es autora de los hechos, ni puede entenderse como sucesora de la sociedad supuestamente responsable.

Argumenta la recurrente que ENRI 2000, SLU no participó en los hechos presuntamente ilícitos y no es continuadora de la sociedad que supuestamente los habría realizado, afirmando así que ha existido un error en la atribución de responsabilidad sancionadora que no le puede perjudicar en virtud del principio de tipicidad en materia sancionadora, artículo 25.1 CE y la prohibición de la responsabilidad objetiva en el ámbito sancionador, articulo 130.1 LRJPAC. Sostiene que la sentencia incurre en error al considerar irrelevante la determinación de la sociedad responsable de los hechos supuestamente ilícitos, al entender suficiente que la sancionada tuviera alguna relación societaria con la persona jurídica que inicialmente podría haberlos realizado, prescindiendo del análisis concreto sobre qué sociedad es responsable y que sociedad podría eventualmente haber sucedido a la sociedad presuntamente responsable, vulnerando así el principio de personalidad de la sanción.

Pues bien, aun cuando el motivo se sustenta en un pasaje del fundamento cuarto de la sentencia que afirma que «no es relevante a efectos de la responsabilidad sancionadora ni la determinación de la entidad con quien haya de entenderse la tramitación del expediente», es lo cierto que tanto la resolución de la CNC como la sala de instancia establecen de forma razonada la responsabilidad de las sociedades ahora recurrentes HOLDHAM SA y ENRI 2000 SLU en los hechos imputados, sobre la base de que ambas forman parte de una misma empresa por tratarse de una unidad económica y al considerar a ENRI 2000, SL sucesora de ENRI 2000, SA.

En la relación de hechos acreditados de la resolución de la Comisión, se describen las empresas del grupo HAMELIN: ENRI 2000, S.L (ENRI) y HOLDHAM SA. Así, se indica que ENRI se constituyó en 1990 y qué desde 1995 hasta mayo del año 2010, estuvo íntegramente controlada por EUROHOLDHAM, sociedad que en el año 2010 fue absorbida por HOLDHAM SA, como consecuencia de una fusión societaria, pasando esta última a poseer el 100% del capital social de ENRI, siendo HOLDHAM SA, la matriz del grupo HAMELIN.

Señala asimismo esta resolución de la CNC que ENRI 2000 SA, fue objeto de una fusión por absorción por parte de una sociedad que a partir del año 2011 pasó a denominarse «HAMELIN BRANDS SL» y a su vez se segregó la sociedad ENRI 2000 SL. Y finaliza indicando que ENRI 2000, SL tiene el mismo Administrador único que la antigua ENRI 2000 SA, el mismo domicilio social, contando como socio único, la sociedad HAMELIN BRANDS SL, cuya matriz es la sociedad HOLDHAM SA, empresa matriz del grupo HAMELIN.

Así las cosas, la atribución de la responsabilidad de las sociedades recurrentes deriva de la singular apreciación de la existencia de una unidad económica, dadas las coincidencias apuntadas pues ambas empresas cuentan con un mismo administrador único, domicilio social y con un único socio, que permiten deducir que forman parte de misma unidad empresarial y económica. La consideración de ENRI 2000, SLU como sucesora de ENRI 2000, SA responde a los datos objetivos antes expuestos siendo así que el argumento esgrimido por la recurrente de la necesaria continuidad en la actividad presuntamente ilícita no es suficiente para desvirtuar las conclusiones alcanzadas. La alegación de que ENRI 2000, SL, no realiza labores de comercialización no desvirtúa la anterior conclusión dada la previa y estrecha vinculación existente entre las dos sociedades de referencia, que contaban con el mismo socio único, HAMELIN BRANDS SL y el mismo Administrador único, y los demás elementos antes expuestos justifican la identidad expuesta. La alegación que se sustenta en una ulterior restructuración de la sociedad en nada altera lo razonado y no avala la tesis propugnada por la recurrente, pues conduciría a un resultado inaceptable de fácil elusión de toda responsabilidad de una persona jurídica por su simple reorganización interna, cambios en la dirección o cambios de titularidad o de forma jurídica.

En este sentido cabe recordar la STS de 16 de diciembre de 2015 (RC 1973/2014 ) dijimos:

(...) hemos de indicar que el criterio que debe prevalecer a la hora de depurar las responsabilidades de carácter económico en la sucesión de empresas es la de la permanencia de una entidad económica y empresarial o, dicho en otros términos, la identidad substancial entre las empresas sucesivas. La modulación de los principios de culpabilidad y responsabilidad dependerá de que se constate una quiebra parcial de continuidad económica y empresarial entre las empresas sucesivas, pero no necesariamente por el mero hecho de que haya habido una reorganización, un cambio de nominación o la adquisición de la empresa por otra, esto es, por un cambio de titularidad. Otra cosa conduciría, como aduce con razón el Abogado del Estado, a la elusión discrecional de responsabilidades por parte de una sociedad mercantil procediendo a cualquiera de las citadas modificaciones

.

El segundo motivo impugnatorio se refiere a la caducidad del expediente sancionador. El debate sobre la caducidad se centra en la segunda suspensión del procedimiento, que tuvo lugar por razón de la remisión de la propuesta de resolución a la Comisión Europea, con arreglo al artículo 11.4 del Reglamento 1/2003 del Consejo, de 16 de diciembre de 2002 , relativo a la aplicación de las normas sobre competencia de los artículos 81 y 82 del Tratado. En la tesis defendida por la recurrente que se ha producido un erróneo computo de esta segunda suspensión, sobre el que la Sala de instancia afirma «existe un error de redacción y comprensión de esta suspensión». Error que tiene lugar cuando se afirma que en dicho acuerdo se resuelve «levantar la suspensión desde el día siguiente a la finalización del mismo, esto es, el 14 de diciembre».

Pues bien, en la resolución de la CNC de 13 de diciembre de 2012 que acuerda la segunda suspensión -a la que se ciñe la controversia- expresa de forma literal que decide «suspender con fecha 13 de diciembre de 2012 el plazo máximo para resolver el expediente hasta que se dé respuesta por la Comisión Europea a la información remitida o transcurra el término a que hace referencia el artículo 11.4 del Reglamento (CE ) nº 11/2003. Y por nuevo Acuerdo de la CNC de 15 de Enero de 2013, se indica lo siguiente «Superado el plazo, procede levantar la suspensión acordada desde el día siguiente a la finalización del mismo, es decir, desde el 14 de diciembre de 2012, continuando el computo del plazo para dictar resolución.»

La Sala de instancia considera que el cómputo del plazo de suspensión debía comprender los 30 días de los que dispone la Comisión Europea para remitir sus observaciones a la propuesta de resolución, ex artículo 11.3 del Reglamento 1/2003 , interpretando que lo que quería indicar la CNC era que la suspensión se alzaba el día 15 de enero de 2013. Pero, según la recurrente, nunca se aludió a esta fecha y únicamente puede operar la fecha indicada al interesado, esto es, el día 14 de diciembre de 2012, que es la único eficaz frente a las recurrentes. Añade a lo anterior que la expresión de la sentencia de que existe un «error de redacción y comprensión» en dichos acuerdos no puede alzarse como motivo válido para extender la suspensión más allá de lo que resultaba de su tenor literal, sin que pudiera comprobarse la actuación de la Comisión Europea por tratarse de una documentación confidencial frente al interesado con arreglo al artículo 42 LDC .

Pues bien, el motivo no puede tener favorable acogida en la medida que es evidente la existencia de un mero error material en el Acuerdo de la CNC de levantamiento de la suspensión de 15 de enero de 2013. Así, tras exponer en el precedente Acuerdo de la CNC de 13 de diciembre de 2012 que la suspensión se adoptaba hasta la respuesta de la Comisión Europea o durante el plazo de 30 días contemplado en el artículo 11.4 del Reglamento (CE ) nº 1 /2003, a fin de que la Comisión pudiera realizar observaciones, el posterior Acuerdo de levantamiento parece fijar el día de finalización del día siguiente a dictarse. Es obvio y evidente la confusión en la redacción del Acuerdo de suspensión, que ha de interpretarse en su conjunto y tomando en consideración su fundamentación y su finalidad. Así pues, en atención a las fechas indicadas, resulta que el plazo final se ampliaba hasta el 14 de enero de 2013, siendo el 15 de enero siguiente cuando se acuerda levantar la suspensión.

Y aun cuando es cierto, como indica la parte, que en el acuerdo de levantamiento de la suspensión se hizo constar el reseñado día 14 de diciembre, la lectura completa e integral del Acuerdo de suspensión y el sentido y la finalidad de dicha actuación, no cabe sino concluir que la posible confusión o la errónea determinación del plazo carece de la trascendencia que la parte pretende, que, intenta otorgar virtualidad al tenor literal del Acuerdo, lo que no resulta razonable. Procede, pues, el rechazo de la alegación de caducidad.

El tercer motivo de casación denuncia la insuficiencia del material probatorio para entender desvirtuada la presunción de inocencia en relación a la inclusión en los acuerdos ilícitos de los cuadernos dela marca «Oxford» y los productos de fantasía.

Sostiene que la CNC considera que los acuerdos entre las empresas sancionadas habrían tenido por objeto todos los productos manipulados de papel, pero en ninguna de las solicitudes de clemencia que están en el origen del expediente se hace referencia a los productos Oxford y UNIPAPEL únicamente menciona los productos «Oxford» en dos ocasiones, en una nota manuscrita y en un correo electrónico, siempre en el marco de la relación proveedor-cliente respecto al año 2009 y niega así el reparto del mercado respecto a estos productos Premium, alegando además la inexistencia de competencia en este segmento entre UNIPAPEL y ENRI 2000 SA. Añade que en las restantes pruebas obrantes en el expediente tampoco se hace mención a los productos «Oxford» y de fantasía, de modo que -concluye la parte- no existe ninguna prueba sobre el acuerdo de reparto de mercado de estos productos, que siguieron una distinta evolución de precios, la falta de correlación entre los precios medios de OXFORD y los demás productos estándar como se demuestra a través del informe emitido por COMPASS LEXECON.

El motivo no puede tener favorable acogida. Ha existido en el proceso actividad probatoria de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia en lo que se refiere a la gama de productos Oxford y de fantasía. Así, en la resolución de la CNC se exponen con detalle los diferentes elementos de prueba que permiten concluir que las recurrentes mantuvieron acuerdos para fijar precios mínimos en la línea de productos Oxford y de fantasía. Figuran en el expediente elementos probatorios que acreditan que estos productos de mayor calidad eran tratados de similar forma que los demás productos básicos que estaban incluidos en los acuerdos del cártel. La resolución de la CNC hace mención a la reunión de 29 de Enero de 2009 y a las notas sobre los precios de comercialización de los productos Oxford y de fantasía para las grandes superficies y pequeñas papelerías con determinación de sus precios, y que estos productos de superior calidad formaban parte del mismo mercado. Además se realizan una serie de actuaciones tendentes a corroborar la certeza de las declaraciones de los solicitantes de clemencia, como las declaraciones de los clientes significativos, que corroboran la actuación colusoria respecto a los productos de mayor calidad, que estaban incluidos así en la conducta sancionada. Se trata de elementos probatorios objetivos obrantes en autos que permiten deducir razonablemente que la serie de productos se encontraba incluida en el cártel objeto de sanción. Procede, pues, la desestimación de la alegación.

Denuncia el cuarto motivo bajo la invocación de los artículos 9.3 y 24 CE y 348 LEC , la valoración ilógica y arbitraria de la prueba realizada por la sala de instancia, singularmente, de la prueba pericial practicada en la instancia. El motivo enlaza con el anterior, relativo a la ausencia de prueba respecto a los productos «Oxford» y de fantasía. Se censura la sentencia en cuanto afirma que el comportamiento de los precios de los productos «es paralelo en determinados periodos de tiempo y fundamentalmente en relación a los productos estándar». Considera la parte recurrente que tal apreciación es totalmente imprecisa y afirma que la sala no tiene en consideración el informe pericial que muestra conclusiones contrarias a las que se asumen en la sentencia, en el que se analiza la evolución de los precios y que la sala de instancia, sin fundamento contradice. Continúa su alegato indicando que la Audiencia Nacional no solo se omite cualquier análisis crítico de la prueba pericial, sino que además alcanza una conclusión basada en una apreciación subjetiva y carente de soporte técnico. Añade a lo anterior que la sentencia no resulta lógica en cuanto al conocimiento de la evolución de precios de los reseñados productos ni en lo que se refiere al análisis de la sustituibilidad de los productos básicos y los de la marca Oxford y de fantasía.

Pues bien, la valoración de la prueba realizada por la Sala de instancia no puede tildarse de ilógica o arbitraria ni contraria a las reglas de la sana critica.

Así es, la Sala de instancia asume el criterio de la CNC y da por acreditado en su sentencia que la línea de productos Oxford y de fantasía se encontraba incluida en los acuerdos de reparto de mercado objeto de sanción, y basa su apreciación probatoria en los datos objetivos y singulares obrantes en el expediente, singularmente, la ya reseñada nota de UNIPAPEL sobre los precios de dichos productos, que se refiere de forma expresa a los precios de Oxford y productos de fantasía. Valora el conjunto documental incluido en la resolución de la CNC especialmente, el informe pericial aportado con la demanda, sobre los productos mencionados. El informe pericial se valora en el cuarto fundamento jurídico de la sentencia, respecto al que la manifiesta a) los canales de distribución y se analizan los porcentajes b) la penetración de los productos respecto a los clientes y se exponen las razones por las que tal estudio no resulta concluyente añadiendo una serie de consideraciones adicionales sobre la sustituibilidad de los productos.

La valoración de la prueba en relación a la inclusión de tales productos en el acuerdo ilícito expuesta en el fundamento cuarto de la sentencia, no es arbitraria, ni ilógica, aunque la Sala de instancia no confiera a dicho informe pericial el valor y el alcance que le atribuye la recurrente, que combate tal apreciación razonable reiterando su subjetiva interpretación del informe pericial. Según el criterio razonado y racional de la Audiencia Nacional, la prueba pericial de la parte no reviste la relevancia suficiente para desvirtuar el contenido del expediente administrativo y las conclusiones sobre la inclusión de los referidos productos en los acuerdos del cártel sancionados por la CNC. En definitiva, no cabe tildar la valoración de la prueba de irrazonable, ilógica, ni puede considerarse en si misma arbitraria.

Hemos de recordar que es doctrina jurisprudencial consolidada, recogida entre otras en la Sentencia de 18 de mayo de 2010 (R 3192/06 ), que no cabe invocar en casación los preceptos que en la valoración de las pruebas obligan a sujetarse a la sana crítica con el fin de sustituir la del juzgador por la propia, salvo que la misma resulte ilógica o arbitraria, y que no basta con justificar que el resultado probatorio obtenido por la Sala de instancia pudo ser, a juicio de la parte recurrente, más acertado o ajustado al contenido real de la prueba, sino que es menester demostrar que dicha apreciación es arbitraria o irrazonable, o conduce a resultados inverosímiles.

En el quinto motivo del recurso de casación se impugna la Sentencia en cuanto confirma la resolución de la CNC que aprecia la existencia de una infracción única y continuada desde el año 1995 hasta 2010, a pesar de «que reconoce la inexistencia de reuniones entre los años 1995 a 2002».

Se aduce en el motivo, tras exponer el concepto de infracción continuada del artículo 4.6 del Reglamento de procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora, que en el período intermedio que transcurre entre 1996 y 2004 no hubo continuidad alguna de las conductas supuestamente ocurridas, pues no se celebraron reuniones durante ese intervalo y que el tiempo transcurrido y la ausencia de contactos relacionados con el supuesto objeto de cártel demuestran que no exista un «dolo unitario» ni que exista una conexión temporal, ni que, en fin, puedan calificarse los hechos contemplados como infracción única y continuada. Habría de considerarse, como mínimo -considera la parte- que la infracción habría tenido una duración sustancialmente inferior a la considerada.

La sentencia de la Audiencia Nacional asume el criterio de la Comisión Nacional de la Competencia, que justifica la continuación de los acuerdos iniciales durante todo el periodo de la sanción, desde 1995 a 2010, incluido el período intermedio que transcurre entre los años 1995 hasta 2002, razonando que el dato de que no haya constancia de reuniones entre dichos años no implica que desde la reunión del año 1995 no se llegara a acuerdo o no se iniciara un comportamiento unitario en desarrollo de un plan conjunto para la restricción de a libre competencia.

Como se expone en la resolución de la CNC, es cierto que los documentos obrantes en el expediente justifican que con independencia de las reuniones, se constata que los acuerdos sobre precios y reparto de mercado estuvieron vigentes desde 1995 hasta 2010, como lo declaran de forma conjunta los solicitantes de clemencia y como resulta de las pruebas documentales halladas en las inspecciones realizadas en las sedes de ENRI 2000, SLU y TOMPLA, así como las respuestas de los clientes significativos.

Las consideraciones de la CNC y de Sala de instancia sobre la vigencia del acuerdo sobre precios y reparto de mercado durante el período considerado revela el comportamiento unitario en el desarrollo del plan conjunto para la restricción de la competencia, unidad de propósito que tiene lugar en dicho marco temporal, en el que prosiguió la vigencia del acuerdo de manera ininterrumpida. Se acredita una conducta uniforme, constitutiva de una práctica colusoria que se desarrolla en el tiempo y tal comportamiento cumple los elementos de una infracción continuada, por tratarse de una pluralidad de actos ejecutados por el mismo sujeto responsable, continuados en el tiempo, con una práctica homogénea y con dolo continuado, vulnerando el mismo bien jurídico. Las alegaciones formuladas en el motivo de casación no logran desvirtuar las razones que ofrece la sentencia recurrida en su fundamento jurídico cuarto. Allí la Sala de instancia explica por qué ha de apreciarse la existencia de una infracción única y continuada, señalando también la sentencia que aunque no existiera constancia de acuerdos en el referido periodo, ello no impide que no se iniciara un comportamiento unitario en desarrollo de un plan conjunto para la restricción de las competencia, y declara probado la existencia durante tal periodo de acuerdos sobre precios, intercambio de información sobre volumen de ventas y reparto de mercado, que ha quedado descrita en los hechos recogidos en la resolución de la CNC -que la sentencia asume- que indica "(...) resulta, sin dudas, la existencia de un acuerdo sobre datos relativos a precios, intercambio de información sobre volumen de ventas, variaciones de ventas por familias de productos, participación de ventas en el canal mayorista, datos comercial

Dicha apreciación no ha sido desvirtuada en casación, pues las recurrentes reiteran en el motivo el argumento ya expuesto en el proceso de instancia, debiendo recordar que los datos fácticos en los que la sentencia recurrida basa su conclusión no pueden ser revisados en casación.

En el sexto de los motivos de casación se aduce la quiebra del artículo 61.2 de la Ley 15/2007, de 3 de julio en lo que se refiere a la exigencia de responsabilidad de HOLDHAM.

Sostienen las recurrentes que el razonamiento contenido en el quinto de los fundamentos jurídicos de la demanda infringe lo dispuesto en dicho precepto, en lo que se refiere a HOLDHAM, en tanto que matriz de ENRI 2000, SL. Parte de la premisa de que, si se considera que efectivamente ENRI 2000 puede ser responsable de la infracción, lo que no cabe es exigir una responsabilidad solidaria a su matriz HOLDHAM, por no concurrir los requisitos exigidos por la jurisprudencia europea. Afirma que la sentencia liga la conexión de la matriz y la filial al hecho de que el Presidente del grupo HAMELIN supuestamente habría asistido a una reunión en el año 1995, considerando irrelevante que se hubiera adoptado o no un acuerdo. Entiende insuficiente este dato y considera necesario que el comportamiento de la filial esté determinado por la matriz en el sentido del artículo 61.2 de la citada ley . Señala que el comportamiento de ENRI 2000 no estuvo determinado por su matriz, como se acredita a través del conjunto documental que justifica la autonomía de ENRI 2000 como filial, documento que la Sala de instancia no valora y únicamente se basa en la intervención del Presidente del Grupo HAMELIN en la reunión de 1995, para estimar que la matriz determinaba el comportamiento de la filial.

Tampoco el motivo puede prosperar. La Sala de instancia, tras recordar la doctrina del TJUE de 19 de junio de 2012, C-628/2010, transcribe parcialmente la resolución de la CNC que señala la presencia del Presidente del grupo HAMELIN en representación de ENRI y en ocasiones también el Director General de ENRI. De este pasaje de la resolución CNC concluye la Sala que el presidente del grupo conocía el inicio de los contactos, pero además de esta concreta intervención, resulta acreditado que era el Presidente del grupo HAMELIN quien planteaba los requisitos del acuerdo para ENRI y que en la decisión de si en la fábrica española se fabricarían uno u otro producto era también de dicho presidente del grupo mencionado, que revelaba la capacidad de actuación del grupo y condicionaba la de los acuerdos y revelaba su capacidad de determinar el comportamiento económico de sus filiales.

Ante las pruebas que evidencian tal realidad de la influencia decisiva en el comportamiento económico de ENRI, los documentos relacionados en el motivo no vienen a desvirtuar tal capacidad económica, pues se refieren a cierta declaraciones notariales del Director General de ENRI, un documento estratégico y la manifestación de mantener la denominación y estructura directiva de ENRI, manifestaciones y alegaciones que no son relevantes para contradecir la realidad acreditada de que era HOLDHAM la que determinaba el comportamiento de sus filiales.

En el séptimo y último motivo de casación se invoca el principio de proporcionalidad de la sanción.

Aduce que con independencia de que la sentencia haya estimado en parte el recurso, por vulnerar el articulo 63.1 c) LDC en los términos de nuestra STS de 29 de Enero de 2015 (RC 2872/2013 ) no se han aplicado bien las circunstancias concurrentes que hubieran actuado como atenuantes o factores de moderación de la sanción, en concreto, las referidas a las características y volumen del mercado afectado, la duración de la infracción y a la inaplicación de los presuntos acuerdos.

La resolución de la CNC considera que no concurre ninguna circunstancia atenuante de la responsabilidad y las alegaciones aquí vertidas sobre el volumen del mercado afectado, la duración de la infracción y la no aplicación de los acuerdos carecen de la relevancia y el alcance moderador que la parte pretende.

Respecto al volumen del mercado, insiste la parte recurrente en la no inclusión en los acuerdos ilícitos de la línea de productos Oxford y de fantasía, cuestión que ya hemos examinado, señalando que es razonable la conclusión de la sentencia y de la CNC de incluir los productos en el acuerdo de reparto del mercado. La duración de la infracción, durante un largo periodo de tiempo en el que estuvieron vigentes los acuerdos no puede actuar como circunstancia atenuante de la responsabilidad como tampoco puede operar en tal sentido la supuesta inaplicación de los acuerdos, ex articulo 64.3 b) LDC extremo este que no resulta de los acreditado en autos. La mera referencia al informe pericial de Compass Lexecon no presenta relevancia, puesto que se refiere a ciertas ventas a clientes inicialmente no asignados en el reparto del mercado y a precios distintos de los fijados, aspectos que se examinan en la resolución de la CNC y la sentencia de la Audiencia Nacional, que se califican de actuaciones puntuales que no afectan a las conclusiones alcanzadas sobre el acuerdo de reparto de mercado y de fijación de precios mínimos entre las empresas del manipulado del papel y de que se trata de una conducta única y continuada que se inicia en 1995 se mantiene hasta 2011. En fin, todo ello no constituye una causa atenuante de la responsabilidad subsumible en ninguno de los apartados del articulo 63 LDC , careciendo de fundamento el alegato. Razones que llevan a la integra desestimación del recurso de casación.

De conformidad con el artículo 139.2 y 3 de la Ley de la Jurisdicción , se imponen las costas a las recurrentes hasta un máximo de 4.000 euros por todos los conceptos legales, más el IVA que corresponda a la cantidad reclamada.

Desestimar el recurso de casación número 1409/2015, interpuesto por HOLDHAM SA y ENRI 2000 SLU, contra la sentencia de fecha 6 de marzo de 2015 dictada por la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional en el recurso número 129/13 .

Segundo.- Imponer las costas de la casación a la parte recurrente conforme a lo expresado en el último fundamento de derecho.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

.- D. Eduardo Espin Templado.- D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat.- D. Eduardo Calvo Rojas.- Dª. Maria Isabel Perello Domenech.- D. Diego Cordoba Castroverde.- D. Angel Ramon Arozamena Laso.- D. Fernando Roman Garcia.- Firmado.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Magistrada Ponente Excma. Sra. Dª. Maria Isabel Perello Domenech, estando constituida la Sala en audiencia pública de lo que, como Letrado de la Administración de Justicia, certifico.