ATS, 11 de Diciembre de 2017

Con fecha de 17 de febrero de 2017 el Teniente Coronel -CGEO- del Ejército de Aire don Jorge Teodulfo , destinado en el GRUMOCA -Sevilla- presentó, en el registro del Juzgado Togado Militar Territorial núm. 21, de Sevilla, parte, dirigido a esta Sala de lo Militar del Tribunal Supremo, en el que daba cuenta de una serie de hechos y circunstancias que, en el encabezamiento de dicho parte, considera que «suponen una situación de persecución y acoso laboral (mobbing) ejercido por el Teniente General [Excmo. Sr. don] Hilario Marino », sobre su persona.

Los concretos hechos objeto de denuncia en el parte militar formulado por el Teniente Coronel Jorge Teodulfo , cuyo original obra a los folios 4 a 7 de las actuaciones, son los siguientes:

1° Sobre el mes de marzo de 2013 se publicó mi cese como Jefe del SEADA. El cese se produciría con fecha del 01 de agosto del 2013, tal y como correspondía. Al mismo tiempo se publicaron vacantes para poder pedirlas. En mi caso pedí la Base Aérea de Morón en prioridad 1 y el SEADA en prioridad 2. El SEADA lo pedí en segunda prioridad ya que el criterio del MAPER era que, salvo circunstancia muy puntual, cualquier peticionario tenía prioridad sobre otro que aun siendo más antiguo pudiera repetir en el puesto. No se me concedió la vacante del SEADA, lógico porque había otro peticionario y como he explicado antes tenía prioridad sobre mí. Para mi sorpresa tampoco se me asignó la de la B. A. de Morón a pesar de que a la persona que se le asignó repetía en el puesto no sé si por tercera o cuarta vez consecutiva. Tras hablar con mi compañero al que le habían concedido la vacante de Morón me confirmó lo que ya había oído por otros cauces y era que el Tte. General Hilario Marino me había vetado y lo había propuesto a él. Esta conversación fue en presencia de otro testigo. Es curioso que se optara para la vacante por una persona con una serie de problemas que desembocaron en su cese y que ya por aquel entonces esos problemas eran conocidos por su Coronel y posiblemente por el Jefe del MACOM.

2° En noviembre de 2013, y estando pendiente de asignación de destino, me destinaron con carácter forzoso a la Agrupación Base de Torrejón. Unos meses antes me había divorciado y la jueza del caso había dictado una sentencia poco frecuente, en la que se me concedía la custodia compartida de mis hijos en meses alternos. Ello hacía necesario estar en Sevilla cerca de ellos pues en caso contrario podría suponer que la madre solicitara una modificación de la misma. En ese caso yo perdería la posibilidad de convivir con mis hijos e incluso perdería mis derechos sobre la casa ya que pasaría a adjudicarse su uso al progenitor con la custodia. Pensando que esta situación extraordinaria estaba claramente incluida en el espíritu de las medidas de conciliación familiar y que el E. A. me ayudaría, solicité una comisión de servicio en Sevilla. Se daba la circunstancia de que [a] un compañero mío que estaba destinado en el GRUMOCA (Sevilla), por circunstancias personales que no vienen al caso, se le había concedido una comisión de servicio en Alcantarilla, dejando un hueco en la plantilla. Parecía que la solución era la ideal para mi problema pero para mi sorpresa se me denegó. En este caso también hubo directrices del Tte. General Hilario Marino para que el resultado fuera negativo para mis intereses. La actuación del Tte. General además de perjudicarme podría haber perjudicado a mis hijos. Pasaron por la dolorosa experiencia de implicarse en el juicio, en contra de su madre, para conseguir que la custodia fuera compartida entre ambos progenitores.

3° Tal y como establece la normativa al cesar en mi destino en agosto de 2013 mi jefe debía de realizar un IPEC complementario que se enviaría a mi nuevo jefe. Pese a que fui destinado a la Agrupación Base de Torrejón en noviembre de 2013 no fue hasta finales de febrero de 2014 cuando el Tte. General Hilario Marino me citó en su despacho para firmar dicho IPEC. La calificación fue la misma que en el de 2012 pero en este caso me dijo que me había bajado una de las calificaciones por mi poco interés profesional. Lo justificó diciéndome que con motivo de unas jornadas de seguridad en tierra que se habían impartido en el SEADA, siendo yo su jefe, en un momento de la charla me había ausentado y no había vuelto. Le respondí que me alegraba saber que el único motivo que había conseguido para demostrar mi poco interés profesional consistía en este hecho puntual. Le comenté que si me ausenté se debió a que el teléfono oficial no paraba de sonar, que algunas de las llamadas eran del propio MACOM y que como jefe de la unidad tenía que atender a otros de los muchos problemas con los que a diario teníamos que lidiar. Le dije que el Cte. Rosendo Ismael , mi segundo en el SEADA, había permanecido en representación mía la jornada completa para acompañar al Cte. del MACOM que las impartía. Le pregunté si también había solicitado información sobre la asistencia total o parcial del resto de los Jefes de Unidad del MACOM a dichas jornadas en sus respectivas unidades. No me respondió a este punto. Me preguntó si iba a alegar. Como en el caso anterior expresé mi disconformidad con las calificaciones pero firmé el IPEC complementario. Un IPEC complementario tan sólo sirve para que tu nuevo jefe tenga una impresión previa de ti. Lo lógico es que el IPEC complementario se le hubiera enviado al Coronel Leopoldo Ruperto , Segundo Jefe de la Agrupación de Torrejón y mi jefe directo en mi nuevo destino, justo antes de que me incorporara a él o en los días siguientes, pero no fue así. Para cuando le llegó el IPEC complementario mi nuevo jefe ya tenía formada su propia opinión sobre mi persona y esta era muy diferente a la del Tte. General Hilario Marino .

4° Con motivo de la celebración de los actos del 50 aniversario de la creación del GRUMOCA en junio de 2016, se organizó un acto central que presidió el Tte. General Hilario Marino . Yo me encontraba destinado en el GRUMOCA desde agosto de 2014. En esta ocasión y sin venir a cuento no tuvo reparo en trasladarle al Coronel Gumersindo Norberto , mi actual jefe, su mala opinión sobre mí. Mi jefe me defendió contestando que tenía muy buen concepto de mí. Resulta sorprendente que tanto el Coronel Leopoldo Ruperto en Torrejón, como el Coronel Humberto Gervasio , mi jefe en el GRUMOCA desde agosto de 2014 hasta su cese en julio de 2015, y mi actual jefe, el Coronel Gumersindo Norberto , me han calificado de sobresaliente en sus respectivos IPECs. Quiero suponer que estas tres personas con las que he trabajado codo con codo me conocen mejor que el Tte. General Hilario Marino .

5° Se da la circunstancia de que en verano del 2017 cesarán en el GRUMOCA tanto el Coronel, el Tte. Coronel y el Cte. Jefe de Material. Además la vacante del Cte. Jefe de Apoyo sigue sin cubrirse. De las cinco personas que forman la cúpula de la unidad tan solo permanecerá una. Ante esta situación el Coronel le planteó al GJSMC la posibilidad de que le extendiesen el mando por un año. Esta opción se desestimó. Como segunda alternativa se pidió esta extensión para el Tte. Coronel, posibilidad que existe y se emplea. Ya antes de cursar la petición le expresé al Coronel mis dudas a que, sabiendo que era para mí, el Tte. General diera su visto bueno. El Coronel Jefe del GRUMOCA se lo planteó verbalmente al GJSMC, le pareció bien, y se lo trasladó al Jefe del MACOM, Tte. General Hilario Marino . Como era una petición lógica y razonada el Tte. General dio el visto bueno para que desde la unidad se tramitara el escrito de solicitud. Una mañana, nada más llegar al despacho, mi Coronel me comentó lo que acabo de relatar. Le dije que me sorprendía gratamente que no se hubieran planteado problemas por el hecho de ser yo el afectado. Me dijo: ¿ves como no tienen tan mala opinión de tí como crees? Le respondí que se debería a que tanto él como mi anterior Coronel habían lavado mi imagen.

El primer problema se produjo cuando, ya por escrito, desde la unidad se elevó la petición y el Tte. General Hilario Marino leyó que la extensión era para mí. Entiendo que como ya había dado el visto bueno no quiso echarse atrás y lo que hizo fue recortar el plazo, del año solicitado a seis meses. Había que preguntar al MAPER, pero creo que no es lo habitual. Cuando se concede una extensión suele ser de un año. Se nos trasladó a la unidad que modificáramos el escrito de petición "donde dice un año debe decir seis meses". Unos días después, en un nuevo cambio de opinión, se me notificó que el Tte. General Hilario Marino había decidido que no se tramitara la extensión.

Como hecho aislado, cuando menos, sorprende el continuo cambio de criterio. Si unimos este hecho a los otros antecedentes que he mencionado en mi parte, creo que queda demostrado que existe una manifiesta animadversión, convertida en persecución, por parte del Tte. General Hilario Marino hacia mi persona .

Las Reales Ordenanzas de las Fuerzas Armadas en su Artículo 14 establece[n] que: "La justicia debe imperar en los Ejércitos de tal modo que nadie tenga nada que esperar del favor ni temer de la arbitrariedad"

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En definitiva, los hechos que en el parte son considerados como constitutivos de delito por el emisor de este consistirían, en síntesis, en un supuesto veto del Teniente General, Excmo. Sr. don Hilario Marino al Teniente Coronel Jorge Teodulfo para ocupar un destino en la Base Aérea de Morón, a mediados del año 2013; en la adjudicación en ese mismo año al citado Teniente Coronel de un destino forzoso en la Agrupación de la Base Aérea de Torrejón y la denegación de una comisión de servicio en Sevilla solicitada por este por conciliación familiar; a la bajada en la puntuación de una de las calificaciones del IPEC complementario rendido al Teniente Coronel Jorge Teodulfo y correspondiente a 2013; y a la no tramitación de una extensión o ampliación en el tiempo del destino en el GRUMOCA del tan aludido Teniente Coronel durante el presente año 2017.

Remitida a esta Sala, por la Sra. Secretaria Relatora del Juzgado Togado Militar Territorial núm. 21, mediante escrito de 20 de febrero de 2017, simple fotocopia del antedicho parte formulado por el Teniente Coronel Jorge Teodulfo , mediante Providencia de fecha 9 de marzo siguiente se acordó la devolución del mismo al órgano de procedencia, a fin de que, en al ámbito de su competencia, procediera a oír a su dador, a los efectos de su ratificación y concreción de los hechos referidos, remitiendo, tras ello, lo actuado a esta Sala, junto con la preceptiva Exposición razonada, a efectos de fijar su propia competencia.

Por el Juzgado Togado Militar Territorial núm. 21, y para dar cumplimiento a la nombrada Providencia de esta Sala de 9 de marzo de 2017, se acordó, mediante Auto de fecha 21 de marzo siguiente -folio 8-, la incoación de las Diligencias Previas núm. 21/01/17, así como la comparecencia del Teniente Coronel dador del parte para ratificación de la denuncia ante dicho Juzgado.

En dicha comparecencia ante la titular del Juzgado Togado Militar Territorial núm. 21, llevada a cabo el 28 de marzo de 2017 y que figura a los folios 14 y 15 de los autos -y a la que asistió la representante del Iltmo. Sr. Fiscal, quien, concedida la venia, no estimó necesario realizar ningún preguntado-, el Teniente Coronel Jorge Teodulfo , tras afirmarse íntegramente en el contenido de su denuncia obrante a los folios 4 a 7 de las actuaciones, reconociendo como suyas la firma y letra que obra al pie del parte, manifiesta, entre otros extremos, a la pregunta de que concrete los hechos referidos en su denuncia, «que obvia lo referido al IP[E]C, puesto que fue una situación que se corrigió vía recurso puesto que el Teniente General le dijo al Coronel Jefe de la Asesoría Jurídica del MACO[M]N que iniciase un expediente disciplinario contra el declarante, a lo que el Coronel Jurídico, le manifestó que no podía ser porque no tenía razón, ya que el competente para calificar es el superior jerárquico directo. Que si bien estos hechos son el inicio de todo, el declarante no los introduce en su denuncia con objeto de ningún ilícito, sino como ha manifestado, como origen», tras lo que añade que «el primer hecho que el declarante denuncia es la forma de adjudicación de las vacantes del SEADA y Morón. Que en el MAPER hay un criterio, no escrito, por el que se asigna la vacante solicitada primando al solicitante que no haya estado cubriendo ese destino, aun cuando sea más moderno. Que de esa forma se cubrió el SEADA, vacante que había solicitado el declarante como segunda opción, asignándosele la vacante de Morón, a la persona que sí que la había estado cubriéndola, Teniente Coronel Apolonio Benito , por tercera o cuarta vez, quedándose el declarante disponible. Que ante esta situación el propio Teniente Coronel Apolonio Benito le manifestó que no era de extrañar la asignación de la vacante de Morón puesto que como debía saber el declarante estaba vetado por el Teniente General Jefe del MACO[M]N. Que el declarante no denunció esta situación porque como ha dicho anteriormente era una norma de asignación de esas vacantes de libre designación, no escrita. Los hechos siguientes que denuncia son, que solicitó una comisión de servicio en el GRUMOCA en Sevilla, por derecho de petición, basándose en que se había divorciado y tenía la custodia compartida de sus dos hijos, uno menor de edad, uno que cumplía la mayoría edad en los tres meses siguientes aproximadamente y en que existía un hueco en esa Unidad puesto que al titular de la vacante se le había concedido una comisión de servicio en Murcia. Que la Comisión de Servicio la informaba [d]el Teniente General del MACO[M]N y le vino denegada, siéndole comunicada por el Jefe de la Agrupación, General Ernesto Gines , sin que le notificaran los motivos por escrito. Que cuando se produce la vacante del GRUMOCA, donde se encuentra destinado el declarante actualmente, al incorporarse, notó que su Jefe el Coronel Humberto Gervasio , al que conocía con anterioridad cuando se encontraba destinado en el SEADA el declarante y el citado Coronel en Enseñanza, estaba muy distante con respecto a su relación anterior, por lo que el declarante un día le pregunta y éste le manifiesta que el General Domingo Eloy , General Jefe del Sistema de mando y Control, que está a las órdenes directas del Teniente General Jefe del MACO[M]N y era su Jefe directo, le había dicho al Coronel Humberto Gervasio que tuviera cuidado con el declarante y que "lo ataran en corto". Que como siguiente hecho relevante el Teniente General Jefe del MACO[M]N en un acto en Sevilla, cuando reconoce al declarante, que había ido a la puerta a recibir a las autoridades, en una conversación con el Coronel Gumersindo Norberto , Jefe del declarante, le manifestó: "tu sabes lo que me hizo tu Teniente Coronel, no?", refiriéndose al tema del IPEC[,s]S del 2010 que ha mencionado a comienzo de su declaración, contestándole éste, que sí que lo sabía, pero que él tenía una muy buena opinión [d]el declarante como había reflejado en los IP[E]C[,]s al calificarlo de sobresaliente. Que de esta conversación extrae el declarante que todo lo anterior que ha manifestado en la actuación del Teniente General Jefe del MACO[M]N, está vinculado a que éste no había olvidado el tema de los IPEC[,]s. Que como ultimo punto y hecho que motivó la denuncia que ha presentado, fue que visto que su Jefe cesaba en el destino al igual que el declarante y el Comandante más antiguo y que uno de los dos Comandantes que quedaban en la cúpula de la Unidad no se había incorporado aún, el declarante habla con su Coronel y le aconseja que solicite que se le amplíe al propio Coronel, el tiempo de Mando por un año para dar continuidad, como se había hecho en otras ocasiones, lo cual le parece bien a su Coronel en principio y luego le comunica al declarante que tras hablar con su General, a quien le había parecido bien, al comentárselo al Teniente General, éste había manifestado, que era un[a] vacante de Mando de Unidad y puesto que existían muchos Coroneles interesados, no procedía, por lo que el Coronel había solicitado a propia iniciativa que se lo ampliaran al declarante por un periodo de un año, habiendo accedido a ello. Que una vez cursada la petición por SIMENDEF al General en los términos indicados por éste, al despachar con el Teniente General, según le comenta el Coronel al declarante, éste ha manifestado que en vez de un año, se soliciten seis meses, por lo que el Coronel corrige el SIMENDEF lo solicita por seis meses y ya por escrito no existe contestación. Posteriormente el día 7 de febrero con motivo de la visita del General Argimiro Laureano , éste le comenta al Coronel que el Teniente General Jefe del MACO[M]N no va a conceder la extensión y que no se curse la petición. Que esta conversación la pone en conocimiento del declarante el propio Coronel, quien tan seguro estaba de que iba a ser concedida por la conversación mantenida con sus Mandos que así se lo había anticipado a MAPER para que no se publicara la vacante del declarante. Que ante estos hechos se reúne con su Coronel y le comunica que va a denunciar todos los hechos anteriormente descritos porque considera que están vinculados y que se deben poner en conocimiento en principio de la autoridad disciplinaria, pero posteriormente considera que debe ser la autoridad judicial, al tener en cuenta que toda esta situación está afectando la carrera profesional del declarante, y tras haberse asesorado y considerar que los hechos pudieran tener entidad penal como acoso laboral por una animadversión clara del Teniente General Jefe del MACO[M]N hacia su vida personal y profesional. Que quiere hacer constar que Posterior a la denuncia, su Coronel Jefe ha vuelto a calificarle de sobresaliente habiendo sido modificadas las calificaciones por el General Argimiro Laureano en los puntos referidos a "aptitud ante los superiores, eficiencia, adaptación a las variaciones de la situación, prestigio y capacidad para asumir mayor responsabilidad que actualmente desempeña". Cuestión que le extraña puesto que no tiene contacto directo con el declarante diariamente como hasta el punto que en el 2016 no lo ha visto ni una sola vez, y que ha sido su Jefe directo poco más de 20 días porque tomó posesión el 2 de Diciembre de 2016 y el IPEC es de[l] año 2016 y que durante ese periodo no ha tenido contacto ni físico ni telefónico con el declarante y tal como le ha referido su Coronel, es la primera vez que un superior jerárquico le modifica unas calificaciones».

Así cumplimentados por el Juzgado Togado Militar Territorial núm. 21 los primeros extremos interesados por esta Sala en su Providencia de 9 de marzo de 2017, y tras oír al Iltmo. Sr. Fiscal, mediante Auto de 24 de abril siguiente -folios 18 y 19- acordó dicho Juzgado -tras un escueto razonamiento jurídico en el que, de conformidad en todos su términos con el informe del Ministerio Público, y haciendo cita de los artículos 23.2 y 30 de la Ley Orgánica 4/1987, de 15 de julio, de la Competencia y Organización de la Jurisdicción Militar , se concluye que procede la inhibición de las actuaciones a esta Sala Quinta del Tribunal Supremo- la inhibición del conocimiento de las referidas Diligencias Previas núm. 21/01/17 a favor de esta Sala.

Recibidas las Diligencias Previas núm. 21/01/17, a las que se acompaña Exposición razonada sobre la eventual competencia de esta Sala, mediante Providencia de fecha 14 de julio de 2017 se acordó, además de unir lo recibido a la Causa especial núm. 106/12/2017, abierta en su día por los mismos hechos, dar traslado de las actuaciones a la Sala de Admisión de Causas especiales -aforados- para adoptar lo procedente en orden a la fijación de su propia competencia y admisibilidad de la denuncia con sus derivados.

Y por Providencia de la misma fecha se acuerda dar traslado de lo actuado al Excmo. Sr. Fiscal Togado con el ruego de que emita informe sobre competencia y eventual relevancia penal de los hechos a que aquellas actuaciones se refieren.

En informe de fecha 27 de julio de 2017, que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal Supremo el día 28 de julio siguiente, el Excmo. Sr. Fiscal Togado además de informar favorablemente la competencia de esta Sala para el conocimiento del parte emitido por el Teniente Coronel del Ejército del Aire Jorge Teodulfo contra el Teniente General del mismo Ejército Hilario Marino , interesó se recabara del Excmo. Sr. Teniente General Jefe del Mando de Personal -GJMAPER- del Ejército del Aire una serie de informaciones, a fin de disponer de mayores elementos de juicio para emitir el informe interesado sobre la relevancia penal de los hechos denunciados por el antenombrado Teniente Coronel.

Los extremos concretos cuyo conocimiento se interesaba por el el Excmo. Sr. Fiscal Togado en el apartado 3 de las Consideraciones Jurídicas de su prealudido escrito de 27 de julio de 2017 para valorar con mayor conocimiento de causa los hechos denunciados, eran los siguientes: el número de candidatos que solicitaron a mediados de 2013 la vacante de la Base Aérea de Morón, la forma de asignación y criterios tomados en consideración para su adjudicación, especificando, en su caso, la posición relativa que ocupaba entre los candidatos el Teniente Coronel Jorge Teodulfo así como si hubo algún tipo de veto por parte del Teniente General Hilario Marino para que la vacante no fuera adjudicada al citado Teniente Coronel; las razones que determinaron ese mismo año el destino, con carácter forzoso, del expresado Teniente Coronel a la Agrupación de la Base Aérea de Torrejón; las razones que determinaron la denegación de una comisión de servicio a Sevilla del citado Teniente Coronel, solicitada, según manifiesta, por conciliación familiar; si la nota media del IPEC del expresado Teniente Coronel correspondiente al año 2013 se desvió de la nota media de los tres anteriores y de los tres posteriores IPEC's, especificando si hubo algún concepto que experimentara alguna sensible variación y si el Teniente General Hilario Marino intervino en su elaboración; si, como afirma el Teniente Coronel Jorge Teodulfo , existe la posibilidad en el Ejército del Aire -y es habitual que se emplee- de proceder a la extensión o ampliación en el tiempo de los destinos y si, en su caso, concurrían los requisitos para concederle tal extensión; y si el citado Teniente Coronel presentó algún recurso administrativo en relación con los avatares reseñados.

Por Providencia de esta Sala de 11 de septiembre de 2017, y de acuerdo con lo interesado por el Excmo. Sr. Fiscal Togado en su informe de 27 de julio anterior, con carácter previo a pronunciarse sobre la eventual relevancia penal de los hechos objeto de denuncia, se acordó dirigir oficio interesando del Excmo. Sr. Teniente General Jefe del Mando de Personal del Ejército del Aire -GJMAPER- certificación acerca de los extremos referidos en el apartado 3 de las Consideraciones Jurídicas del meritado escrito de 27 de julio de 2017.

En contestación al mencionado oficio, por el Excmo. Sr. Teniente General Jefe del Mando de Personal del Ejército del Aire -GJMAPER- se evacuó, con fecha de 26 de septiembre de 2017, el informe solicitado -remitido mediante oficio de 27 de septiembre siguiente, y que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal Supremo el 3 de octubre de 2017-, en el que, en contestación a las cuestiones planteadas en el oficio al efecto librado, se manifiesta, literalmente, lo siguiente:

1. La vacante a la B. A. de Morón fue solicitada por 3 candidatos, la asignación se realizó por el procedimiento de "Libre Designación", los criterios que se tomaron en cuenta fueron tener condiciones profesionales y personales de idoneidad, además, se consideró la antigüedad y el tiempo de permanencia en destinos necesario para el ascenso al empleo inmediato superior de los candidatos. El citado Teniente Coronel ocupaba la posición 2. No hubo ningún tipo de veto por parte del Teniente General Excmo. Sr. Don Hilario Marino .

2. Respecto a la asignación del destino a la Agrupación de la Base Aérea de Torrejón con carácter forzoso, la citada vacante se publicó por resolución 762/14166/13, con la observación "F01: Esta vacante, en ausencia de peticionarios con carácter voluntario, se asignara con carácter forzoso, conforme a lo establecido en los artículos 6.6 y 20 del Reglamento de Destinos del Personal Militar Profesional , aprobado por Real Decreto 465/2011, de 1 de abril (BOD núm.67)". La vacante se asignó al Teniente Coronel Jorge Teodulfo por no tener peticionarios con carácter anuente, ni con carácter voluntario, una vez asignados los destinos con carácter voluntario de las vacantes publicadas, y ser el teniente coronel que más tiempo llevaba en la situación de Servicio Activo Pendiente de Asignación de Destino, un total de 4 meses, siendo el máximo posible 6 meses.

3. Las razones que determinaron la denegación de una comisión de servicio a Sevilla fueron los fundamentos expuestos en el informe de la Asesoría Jurídica del Aire unidos a la Resolución del Jefe del Estado Mayor del Ejército del Aire, de 29 de enero de 2014, a efectos de motivación de la Resolución, y que a continuación se reproducen:

"Mediante oficio, de fecha de 16 de enero de 2014, se remite a esta Asesoría Jurídica para informe, instancia suscrita, con fecha 2 de diciembre de 2013 por el Teniente Coronel D, Jorge Teodulfo , con destino en la Agrupación de la Base Aérea de Torrejón, en la que solicita 'le sea asignada una comisión de servicio no indemnizable en Sevilla' sin especificar Unidad concreta alguna acuartelada en dicha plaza.

En su instancia, el referido Oficial, una vez expuestos los motivos en los cuales fundamenta su solicitud, considera que le resulta aplicable lo dispuesto en la Orden Ministerial 76/2011, de 24 de octubre, de destinos y comisiones de servicio del personal militar profesional.

Sin embargo, en oficio de fecha 12 de diciembre de 2013 el General Jefe del Mando Aéreo General significa que ' no se ha considerado conveniente conceder la comisión solicitada en las UCO,s dependientes de este Mando ubicadas en Sevilla (Agr. Acar Tablada y MAESE), por no existir en ellas vacantes de Teniente Coronel' , al tiempo que da traslado de la solicitud del Teniente Coronel Jorge Teodulfo al General Jefe del Mando de Personal 'por si procediera concederla en otra de las Unidades sitas en Sevilla'.

Por su parte, el General Subdirector de Gestión de Personal, en relación a dicha solicitud, con fecha 16 de enero de 2014, informa que 'actualmente no existen vacantes de su empleo, cuerpo y escala en Sevilla, tanto en las UCO,s dependientes del Mando Aéreo General como en las del Mando Aéreo de Combate , tal y como han informado tos citados Mandos'.

4. La nota del IPEC del expresado Teniente Coronel del año 2013 fue 23 centésimas inferior a la media de los tres IPEC anteriores y 23 centésimas inferior a la media de los tres IPEC posteriores, al ser tan pequeña la desviación no se detectan sensibles variaciones. El Excmo. Sr. Teniente General Hilario Marino no intervino en la elaboración del IPEC de 2013.

5. No es habitual extender los tiempos previstos de permanencia en el destino. El Mando de Personal puede ampliar el tiempo de destino lo necesario para hacer coincidir el cese en el mismo a la época estival si se considera conveniente.

Excepcionalmente, previo informe del Jefe de Unidad y autorización del Jefe Orgánico, por necesidades del servicio, la autoridad competente puede decidir posponer un cese en destino. El Teniente Coronel Moreno cesó en su destino como Jefe del Segundo Escuadrón de Apoyo al Despliegue en periodo estival y no consta solicitud de su Mando de extender el destino, además, los destinos como Jefe de Unidad muy raramente tienen una duración mayor de 3 años.

6. No hay constancia documental de que el Teniente Coronel presentara recurso administrativo en relación con los avatares reseñado

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DECIMOPRIMERO.- Mediante Providencia de fecha 23 de octubre de 2017, acordó esta Sala, a la vista del informe del Excmo. Sr. Fiscal Togado de fecha 27 de julio anterior y de la información recibida del Excmo. Sr. Teniente General Jefe del Mando de Personal -GJMAPER- del Ejército del Aire, dar traslado de lo actuado al Ministerio Fiscal, para emisión del informe interesado sobre la eventual relevancia penal de los hechos denunciados por el Teniente Coronel del Ejército del Aire Jorge Teodulfo .

DECIMOSEGUNDO.- Por escrito de fecha 13 de noviembre de 2017, que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal Supremo el día 14 de noviembre siguiente, el Excmo. Sr. Fiscal Togado, evacuando, en el trámite conferido, el informe interesado, complementario del evacuado el 27 de julio anterior, una vez recabada la información del Excmo. Sr. Teniente General Jefe del Mando de Personal -GJMAPER- del Ejército del Aire, solicita el archivo de las actuaciones, y ello por considerar que los hechos relatados en la denuncia no son constitutivos de delito.

DECIMOTERCERO.- Mediante Providencia de fecha 22 de noviembre de 2017, se señaló, para la deliberación, votación y decisión, el día 5 de diciembre siguiente, a las 13:00 horas, convocándose al efecto a la Sala prevista para el trámite de admisibilidad de Causas Especiales durante el presente año, integrada, según Acuerdo de la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo de fecha 29 de noviembre de 2016, relativo a la composición y funcionamiento de las Salas y Secciones y asignación de ponencias que deban turnar a los Magistrados en el año 2017, publicado por Acuerdo de la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial de 21 de diciembre de 2016 -BOE núm. 315, de 30 de diciembre-, por los Excmos. Sres. Presidente de la Sala don Angel Calderon Cerezo y Magistrados don Fernando Pignatelli Meca y don Jacobo Barja de Quiroga Lopez, acto que se llevó a cabo en dichas fecha y hora con el resultado que se recoge en la parte dispositiva del presente Auto.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Fernando Pignatelli Meca, Magistrado de Sala

RAZONAMIENTOS JURÍDICOS

PRIMERO.- Procede, en primer lugar, fijar la competencia de esta Sala y, a tal efecto, no cabe sino poner de relieve que, como atinadamente señala el Excmo. Sr. Fiscal Togado en su informe de fecha 27 de julio de 2017, en el que se informa favorablemente la competencia de esta Sala para el conocimiento del parte emitido por el Teniente Coronel del Ejército del Aire don Jorge Teodulfo contra el Excmo. Sr. Teniente General del mismo Ejército don Hilario Marino , al enmarcarse los hechos denunciados en el ámbito de la relación jerárquica existente entre el Teniente General denunciado y el Teniente Coronel denunciante, tales hechos, caso de ser delictivos, encontrarían su más adecuado encaje en el Código Penal Militar y, más en concreto, en el delito de abuso de autoridad, por lo que resultarían, en principio, de la competencia de la jurisdicción militar.

Y sobre la base de la anterior premisa, resulta determinante, a efectos de fijar la competencia para conocer de aquellos hechos, el empleo militar de Teniente General que ostenta el denunciado, pues determina el mismo la competencia de esta Sala Quinta del Tribunal Supremo para el conocimiento de los hechos conforme a lo dispuesto en el artículo 23.2 de la Ley Orgánica 4/1987, de 15 de julio, de la Competencia y Organización de la Jurisdicción Militar , a cuyo tenor la Sala de lo Militar del Tribunal Supremo conocerá «de la instrucción y enjuiciamiento en única instancia de los procedimientos por delitos y faltas no disciplinarias, que sean competencia de la jurisdicción militar, contra los ... Tenientes Generales y Almirantes, cualquiera que sea la situación militar, ...» .

En definitiva, y de acuerdo con el aludido informe del Excmo. Sr. Fiscal Togado de fecha 27 de julio de 2017, esta Sala resulta competente para el conocimiento de la denuncia contenida en el parte emitido por el Teniente Coronel del Ejército del Aire Jorge Teodulfo contra el Teniente General del Ejército del Aire don Hilario Marino .

SEGUNDO.- Una vez que ha sido fijada la competencia de esta Sala, procede ahora entrar en el análisis de la eventual relevancia penal de los hechos denunciados.

En la presente Causa Penal Especial se trata de determinar si los hechos denunciados pudieran ser calificados y tener encaje, como constitutivos del delito tipificado en los artículos 103 del Código Penal Militar de 1985 , vigente al momento de ocurrencia de la mayor parte de los mismos o 45 del Código Penal Militar de 2015 -en lo atinente a los hechos posteriores a su entrada en vigor- o en cualquier otro precepto penal, para proceder, en su caso, a su admisión y trámite.

Pues bien, la sumaria verificación de que han sido objeto los hechos a los que el parte del Teniente Coronel del Ejército del Aire don Jorge Teodulfo se contrae, al solo objeto de decidir si concurre en los mismos algún indicio delictivo, pone de manifiesto lo siguiente:

En primer lugar, y respecto a los hechos que se denuncian en el ordinal 3º del parte que el Teniente Coronel Jorge Teodulfo dirige a esta Sala -atinente, en síntesis, a la cumplimentación, en agosto de 2013, de un IPEC, o Informe Personal de Calificación, complementario correspondiente al año 2012-, ha de significarse que, en su comparecencia de 28 de marzo de 2017 ante la titular del Juzgado Togado Militar Territorial núm. 21, obrante al folio 14 de los autos, el denunciante define tales hechos afirmando que «son el inicio de todo», si bien «no los introduce en su denuncia con objeto de ningún ilícito», señalando, en suma, que «obvia lo referido al IP[E]C, puesto que fue una situación que se corrigió vía recurso puesto que el Teniente General le dijo al Coronel Jefe de la Asesoría Jurídica del MACO[M]N que iniciase un expediente disciplinario contra el declarante, a lo que el Coronel Jurídico, le manifestó que no podía ser porque no tenía razón, ya que el competente para calificar es el superior jerárquico directo. Que si bien estos hechos son el inicio de todo, el declarante no los introduce en su denuncia con objeto de ningún ilícito, sino como ha manifestado, como origen».

Manifiesta al efecto el denunciante en el parte de 17 de febrero de 2017 que desde el año 2010 ocupaba el cargo de Jefe del Segundo Escuadrón de Apoyo al Despliegue Aéreo -SEADA-, Unidad que dependía orgánicamente del Mando Aéreo de Combate -MACOM-, siendo por tanto su dependencia directa, como Jefe de la misma, del General Jefe del citado Mando -GJMACOM-, puesto que en el año 2013 era ocupado por el Teniente General Hilario Marino ; afirma, asimismo, que los IPEC,s de los años 2010 y 2011 se confeccionaron cumpliendo la normativa que los regula -a cuyo tenor «el primer calificador debe ser el jefe directo del calificado»-, siendo su calificador en 2011 el GJMACOM, Teniente General Anton Obdulio ; por el contrario, el calificador del IPEC del año 2012 fue el General Orea, Jefe del Estado Mayor del MACOM, que «ni era mi jefe ni conocía mi trabajo al frente de la unidad».

El día que fue citado el Teniente Coronel denunciante por el General Severiano Urbano para ver su IPEC, aquel le expuso que no estaba de acuerdo con que le calificara, así como con las calificaciones, «ya que demostraban un absoluto desconocimiento» de su trabajo, lo que, sigue afirmando, era lógico ya que su contacto había sido mínimo, suponiendo una clara bajada en las notas del IPEC de 2011 -calificado por su jefe directo, el entonces GJMACOM, Teniente General Anton Obdulio , con el que, a diferencia de con él, había tenido un contacto frecuente y tenía pleno conocimiento de su labor al frente de la unidad-, contestándole el General, según manifiesta el denunciante, que el MAPER había indicado que se bajaran las notas y que si no estaba de acuerdo ya sabía lo que tenía que hacer.

Impugnado el General Severiano Urbano como calificador, el referido IPEC fue finalmente anulado, siendo calificado de nuevo, esta vez por su jefe orgánico, el GJMACOM.

Citado, días después, a una reunión de todos los jefes de unidad del MACOM, manifiesta en el tan nombrado parte que en la misma el GJMACOM «intentó desacreditarme profesionalmente», aunque finalmente quedó aclarado que el problema había sido un extravío en el propio Estado Mayor del MACOM. Al final de la reunión pasaron a firmar los IPEC,s de 2012 y al entrar en el despacho del GJMACOM, cargo a la sazón desempeñado por el Teniente General Hilario Marino , asevera que «lo primero que me dijo fue que era un desleal y que había hablado con el asesor jurídico del MACOM para que tomara medidas disciplinarias contra mí. Tras otros calificativos y argumentos en mi contra terminó de hablar. en ese momento le pedí permiso para tomar la palabra y defenderme de las gravísimas acusaciones que había realizado contra mí: Le dije que acusar a un militar de desleal era uno de los mayores insultos que se le puede hacer, solo superado por llamarle cobarde. Le dije que si realmente estaba convencido de ello por qué no se me había sancionado. Le dije que, en mi opinión, lo que sí que era una deslealtad era calificar a un subordinado sin apenas conocer su trabajo, teniendo en cuenta la importancia que estas evaluaciones tienen en nuestras carreras y sin valorar las complicadísimas situaciones con las que había tenido que enfrentarme durante los casi tres años al frente del SEADA y todo ello sin tener apenas apoyo de mi mando orgánico». Tras estas alegaciones, el GJMACOM le preguntó al Teniente Coronel si firmaría el IPEC y aunque aquel advirtió que el IPEC contenía prácticamente las mismas calificaciones que el rendido por el General Severiano Urbano , «comprobado de primera mano que ejercer mi derecho como calificado había supuesto que se me tachara de desleal y viendo que lo único que conseguiría sería empeorar mi situación le dije que no compartía las calificaciones pero que lo firmaría».

Es aquí donde el Teniente Coronel Jorge Teodulfo sitúa «el desencadenante de una animadversión del Tte. General Hilario Marino » hacia su persona que, a su juicio, desembocó en los demás hechos que denuncia y que darían lugar a lo que califica como una situación de «acoso laboral o mobbing».

En cualquier caso, y respecto al IPEC complementario de 2013, cabe señalar que, a tenor de lo que se certifica en el informe suscrito por el Excmo. Sr. Teniente General Jefe del Mando de Personal del Ejército del Aire -GJMAPER- con fecha de 26 de septiembre de 2017, «la nota del IPEC del expresado Teniente Coronel del año 2013 fue 23 centésimas inferior a la media de los tres IPEC anteriores y 23 centésimas inferior a la media de los tres IPEC posteriores, al ser tan pequeña la desviación no se detectan sensibles variaciones. El Excmo. Sr. Teniente General Hilario Marino no intervino en la elaboración del IPEC de 2013», por lo que, en contra de lo aseverado por el denunciante, nada tuvo que ver el Teniente General denunciado en la elaboración del mismo.

En definitiva, los hechos que se relatan en el ordinal 3º del parte de 17 de febrero de 2017, vienen a ser, según la versión del emisor del parte, el origen de toda la situación, siendo los demás episodios una consecuencia directa de aquellos, que el propio denunciante, en su comparecencia en sede judicial, deja fuera de la relación de hechos denunciados, pues «obvia lo referido al IPEC», por estimar «que fue una situación que se corrigió vía recurso»,y no ilícita -aunque, repetimos, según se certifica, nada tuvo que ver el Teniente General Hilario Marino en la elaboración del meritado IPEC de 2013-, pero que, como se ha manifestado, constituye, a su juicio, el punto de inicio de todos los acontecimientos posteriores.

TERCERO.- En segundo término, en los ordinales 1º, 2º, 4º y 5º del parte de 17 de febrero de 2017 relata el Teniente Coronel denunciante una serie de hechos, derivados de la animadversión que, como consecuencia de los hechos anteriormente relatados, sentiría hacia él el Teniente General denunciado, y que integrarían, a su entender, el delito denunciado.

En el ordinal 1º, a tenor del orden expositivo seguido en el tan nombrado parte para relatar los hechos denunciados, se refiere el dador del mismo a la forma de adjudicación de las vacantes del SEADA -del que hasta el 1 de agosto de 2013 el denunciante fue Jefe- y de la Base Aérea de Morón, expresando, como hemos adelantado, respecto a la primera, «que el criterio del MAPER era que, salvo circunstancia muy puntual, cualquier peticionario tenía prioridad sobre otro que aun siendo más antiguo pudiera repetir en el puesto. No se me concedió la vacante del SEADA, lógico porque había otro peticionario y como he explicado antes tenía prioridad sobre mí», expresando, en relación a la de la Base Aérea de Morón, la sorpresa que le produjo que no le fuera adjudicada esta última «a pesar de que a la persona que se le asignó repetía en el puesto no sé si por tercera o cuarta vez consecutiva. Tras hablar con mi compañero al que le habían concedido la vacante de Morón me confirmó lo que ya había oído por otros cauces y era que el Tte. General Hilario Marino me había vetado y lo había propuesto a él. Esta conversación fue en presencia de otro testigo. Es curioso que se optara para la vacante por una persona con una serie de problemas que desembocaron en su cese y que ya por aquel entonces esos problemas eran conocidos por su Coronel y posiblemente por el Jefe del MACOM».

Respecto a las dos vacantes citadas, manifiesta el Teniente Coronel Jorge Teodulfo en su comparecencia en sede judicial de 28 de marzo de 2017 que en el MAPER hay un criterio, no escrito, de asignación de vacantes, que prioriza al solicitante que no haya estado ocupando anteriormente ese destino frente a la mera antigüedad, criterio que habría sido el seguido para adjudicar la vacante del SEADA, que el denunciante había solicitado en prioridad 2, es decir, como segunda opción, si bien no fue así con la de la Base Aérea de Morón, que solicitó en prioridad 1, a pesar de lo cual fue asignada al Teniente Coronel Apolonio Benito , quien la había estado cubriendo, por tercera o cuarta vez, respondiendo la no asignación de esta última vacante al denunciante, según manifiesta este haberle referido el adjudicatario de la misma, a un veto hacia su persona del GJMACOM -Teniente General Hilario Marino - y dio lugar a que hubiera de permanecer en situación de servicio activo pendiente de asignación de destino, aseverando, en concreto, en aquella comparecencia en sede judicial, como hemos señalado con anterioridad, «que ante esta situación el propio Teniente Coronel Apolonio Benito le manifestó que no era de extrañar la asignación de la vacante de Morón puesto que como debía saber el declarante estaba vetado por el Teniente General Jefe del MACO[M]N. Que el declarante no denunció esta situación porque como ha dicho anteriormente era una norma de asignación de esas vacantes de libre designación, no escrita».

A tal efecto, en el informe emitido por el Excmo. Sr. Teniente General Jefe del Mando de Personal del Ejército del Aire -GJMAPER- con fecha de 26 de septiembre de 2017 -«La vacante a la B. A. de Morón fue solicitada por 3 candidatos, la asignación se realizó por el procedimiento de "Libre Designación", los criterios que se tomaron en cuenta fueron tener condiciones profesionales y personales de idoneidad, además, se consideró la antigüedad y el tiempo de permanencia en destinos necesario para el ascenso al empleo inmediato superior de los candidatos. El citado Teniente Coronel ocupaba la posición 2. No hubo ningún tipo de veto por parte del Teniente General Excmo. Sr. Don Hilario Marino »-, se certifica que la vacante de la Base Aérea de Morón fue solicitada por tres candidatos y, según se manifiesta en dicho informe, después de valorarse las condiciones profesionales y personales de idoneidad de los solicitantes, se consideró la antigüedad y el tiempo de permanencia en destinos necesario para el ascenso al empleo inmediato superior, de manera que, como resultado de dicho proceso, el Teniente Coronel Jorge Teodulfo fue clasificado en segundo lugar entre los peticionarios, razón por la que no le fue adjudicada la vacante, sin que, en contra de lo que afirma el denunciante, mediara veto alguno al efecto por parte del Teniente General Hilario Marino .

Como pone de manifiesto el Excmo. Sr. Fiscal Togado en su cuidado informe de 13 de noviembre de 2017, la resolución por la que se adjudica una vacante de libre designación, como la cuestionada por el interesado, se dicta en el ejercicio de las potestades administrativas discrecionales reconocidas a la Administración por la normativa vigente en materia de personal.

El destino de que se trata es de libre designación, definido en apartado 2 del artículo 100 de la Ley 39/2007, de 19 de noviembre, de la Carrera Militar -y correlativo apartado 2 del artículo 8 del Reglamento de destinos del personal militar profesional, aprobado por Real Decreto 456/2011, de 1 de abril -, como «... aquellos para los que se precisan condiciones profesionales y personales de idoneidad, que apreciará discrecionalmente la autoridad facultada para concederlos entre los que cumplan los requisitos exigidos para el puesto, recabando previamente la información que sea necesaria ... » . En función de ello, las facultades de decisión discrecional de la Autoridad llamada a resolver no se encuentran condicionadas por la aplicación de unos eventuales criterios que se hubieran podido seguir en ocasiones anteriores, sino que, legalmente, ex artículo 100.2 citado, deben estar fundadas, tan solo, en las necesidades del servicio y en la aptitud e idoneidad de los posibles militares candidatos o, en defecto de los anteriores, del que haya de cubrir, con carácter forzoso, una de estas vacantes de puestos determinados en función de criterios establecidos reglamentariamente «... por sus especiales exigencias y responsabilidad ... ».

Según dispone el apartado 1 del artículo 103 de la aludida Ley 39/2007, de 19 de noviembre , la asignación de este tipo de destinos «... corresponde al Ministro de Defensa, salvo los destinos del personal de los Ejércitos a puestos de la estructura orgánica de éstos, que corresponden, según al que pertenezca el destinado, a los Jefes de Estado Mayor del Ejército de Tierra, de la Armada y del Ejército del Aire ».

Y, por su parte, el apartado 3 del artículo 14 del nombrado Reglamento de destinos del personal militar profesional, bajo la rúbrica «normas de asignación de los destinos», establece que «en las publicaciones de asignación de destinos se harán constar los recursos procedentes, la autoridad ante la que hubieran de presentarse y los plazos para ello».

Y por otro lado, existe una consolidada línea jurisprudencial relativa a la naturaleza jurídica de los destinos de libre designación, conforme a la cual el nombramiento para tales destinos se basa en la existencia de un motivo de confianza en el designado, que solo puede ser apreciado por la autoridad que verifica tal nombramiento; a este respecto, dice la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-administrativo de este Alto Tribunal de 29 de septiembre de 2006 -R. 155/2003 -, en el Segundo de sus Fundamentos de Derecho, «como reiteradamente ha expuesto la jurisprudencia (entre otras, en sentencias de 10 y 11 de enero de 1997 o 17 de diciembre de 2002, [entre otras,] de la Sala Tercera, Sección Séptima, del Tribunal Supremo ) que el nombramiento (o la facultad de no nombrar a la persona propuesta) para cargos de libre designación constituye un acto administrativo singular y específico dentro de la categoría general de los actos discrecionales ( letra f del artículo 54.1 de la Ley 30/92 modificada por Ley 4/99), consistiendo la singularidad en que tales nombramientos se basan en la existencia de un motivo de confianza que la autoridad facultada para la designación ha de tener en la persona designada, relación de confianza que sólo puede apreciar esa misma autoridad que verifica el nombramiento. En esta línea, ya señaló también la sentencia de la Sala Tercera de este Tribunal, de 20 de noviembre de 1986 , que la característica aplicable a los funcionarios eventuales estriba en que son nombrados y separados libremente», añadiendo que «del examen precedente se infiere que la confianza sólo puede ser apreciada por la autoridad que verifica el nombramiento sin estar sometida al requisito formal de hacer una exposición de los motivos en virtud de los cuales prefiere a determinada persona respecto a otra u otras o bien no concede esa confianza a determinada persona y la referencia a las condiciones subjetivas determinantes de la confianza que concurren en el designado para un cargo no son susceptibles de fiscalización en vía jurisdiccional, pues la característica aplicable a los funcionarios eventuales estriba en que son nombrados y separados libremente por la Administración, de acuerdo con sus normas especiales».

A la vista de todo ello, y teniendo además en cuenta que la resolución administrativa por la que se resolvía el concurso de vacantes ni siquiera fue dictada por el Teniente General denunciado -como, con notoria desenvoltura, repite el Teniente Coronel denunciante-, sino por el Jefe de Estado Mayor del Ejército del Aire, por ser esta última, como se ha señalado, la Autoridad legalmente facultada para ello, no se puede apreciar irregularidad alguna en el proceso de asignación, y menos aún que la supuesta irregularidad pueda atribuirse, ni siquiera indirectamente, al Teniente General Hilario Marino , respecto del que, como se ha dicho, en el informe de 26 de septiembre de 2017, suscrito por el Excmo. Sr. Teniente General Jefe del Mando de Personal del Ejército del Aire -GJMAPER-, se afirma que « no hubo ningún tipo de veto por parte del Teniente General Excmo. Sr. Don Hilario Marino », por lo que no cabe atribuir al tan nombrado Teniente General intervención alguna en el proceso de asignación de la vacante de la Base Aérea de Morón.

Por lo que concierne al destino del Teniente Coronel Jorge Teodulfo , en noviembre de 2013, a la Agrupación de la Base de Torrejón, que se denuncia en el ordinal 2º, a tenor del orden expositivo seguido en el parte de 17 de febrero de 2017, se refiere el denunciante a la resolución por la que se acordó destinarlo, con carácter forzoso, a la citada Agrupación, a pesar de una serie de circunstancias personales que le hacían necesario hallarse en Sevilla, para lo que procedió a solicitar, por derecho de petición, una comisión de servicio en el GRUMOCA que le fue denegada, atribuyendo dicho resultado a que «también hubo directrices del Tte. General Hilario Marino para que el resultado fuera negativo para mis intereses», y añadiendo, a continuación, que «la actuación del Tte. General además de perjudicarme podría haber perjudicado a mis hijos. Pasaron por la dolorosa experiencia de implicarse en el juicio, en contra de su madre, para conseguir que la custodia fuera compartida entre ambos progenitores».

En relación con la denunciada denegación de la solicitud de una comisión de servicio -no indemnizable- en el Grupo Móvil de Control Aéreo -GRUMOCA- de Sevilla, manifiesta el Teniente Coronel Jorge Teodulfo que existía la posibilidad de ocupar una vacante en dicha Unidad por haber sido designado su titular para una comisión de servicio en Murcia, si bien la citada petición le fue finalmente denegada en atención, según afirma, a las directrices dadas al efecto por el Teniente General Hilario Marino .

En su comparecencia ante la titular del Juzgado Togado Militar Territorial núm. 21, de 28 de marzo de 2017, el Teniente Coronel Jorge Teodulfo asevera, respecto a este concreto extremo de los hechos que denuncia, que «solicitó una comisión de servicio en el GRUMOCA en Sevilla, por derecho de petición, basándose en que se había divorciado y tenía la custodia compartida de sus dos hijos, uno menor de edad, uno que cumplía la mayoría edad en los tres meses siguientes aproximadamente y en que existía un hueco en esa Unidad puesto que al titular de la vacante se le había concedido una comisión de servicio en Murcia. Que la Comisión de Servicio la informaba [d]el Teniente General del MACO[M]N y le vino denegada, siéndole comunicada por el Jefe de la Agrupación, General Ernesto Gines , sin que le notificaran los motivos por escrito», a lo que añade que «cuando se produce la vacante del GRUMOCA, donde se encuentra destinado el declarante actualmente, al incorporarse, notó que su Jefe el Coronel Humberto Gervasio , al que conocía con anterioridad cuando se encontraba destinado en el SEADA el declarante y el citado Coronel en Enseñanza, estaba muy distante con respecto a su relación anterior, por lo que el declarante un día le pregunta y éste le manifiesta que el General Domingo Eloy , General Jefe del Sistema de mando y Control, que está a las órdenes directas del Teniente General Jefe del MACO[M]N y era su Jefe directo, le había dicho al Coronel Humberto Gervasio que tuviera cuidado con el declarante y que "lo ataran en corto". Que como siguiente hecho relevante el Teniente General Jefe del MACO[M]N en un acto en Sevilla, cuando reconoce al declarante, que había ido a la puerta a recibir a las autoridades, en una conversación con el Coronel Gumersindo Norberto , Jefe del declarante, le manifestó: "tu sabes lo que me hizo tu Teniente Coronel, no?", refiriéndose al tema del IPEC[,s]S del 2010 que ha mencionado a comienzo de su declaración, contestándole éste, que sí que lo sabía, pero que él tenía una muy buena opinión [d]el declarante como había reflejado en los IP[E]C[,]s al calificarlo de sobresaliente», para concluir que «de esta conversación extrae el declarante que todo lo anterior que ha manifestado en la actuación del Teniente General Jefe del MACO[M]N, está vinculado a que éste no había olvidado el tema de los IPEC[,]s».

Dejando de lado las afirmaciones que el denunciante atribuye al General Domingo Eloy , la conversación que, según manifiesta, sostuvo el Teniente General Hilario Marino , Jefe del MACOM, con el Coronel Gumersindo Norberto , con motivo de un acto oficial, en la que, según versión del denunciante, expresó aquel su negativa valoración personal y profesional, a raíz del IPEC que fue recurrido por el Teniente Coronel Jorge Teodulfo , carece de cualquier relevancia penal, como igualmente resulta jurídicamente irrelevante el cambio de actitud y distanciamiento percibidos en su Coronel Jefe -al que ya conocía con anterioridad- al momento de incorporarse a su actual destino en el GRUMOCA y la justificación que, según el denunciante, le fue dada al respecto por dicho mando al ser preguntado por aquel.

No puede esta Sala sino entender, con el Ministerio Fiscal, que los citados hechos se sitúan dentro de la impenetrable esfera de la valoración subjetiva, de la empatía o conexión personal, por lo que no son susceptibles de control jurisdiccional.

Por ello, y dado que no existe transgresión de formas, falta del respeto o consideración debidas -en este caso, entre militares-, no puede ejercerse control alguno sobre ellos, ni tampoco calificarlos, dada su absoluta carencia de antijuridicidad, como legalmente constitutivos de infracción legal de cualquier tipo.

Y, por lo que se refiere a la denegación de la solicitud de una comisión de servicio -no indemnizable- en el Grupo Móvil de Control Aéreo -GRUMOCA- de Sevilla, también referida en el ordinal 2º del parte suscrito por el Teniente Coronel Jorge Teodulfo el 17 de febrero de 2017, como se certifica por el Excmo. Sr. Teniente General Jefe del Mando de Personal del Ejército del Aire -GJMAPER-, en su informe de 26 de septiembre de 2017, «las razones que determinaron la denegación de una comisión de servicio a Sevilla fueron los fundamentos expuestos en el informe de la Asesoría Jurídica del Aire unidos a la Resolución del Jefe del Estado Mayor del Ejército del Aire, de 29 de enero de 2014, a efectos de motivación de la Resolución, y que a continuación se reproducen: "Mediante oficio, de fecha de 16 de enero de 2014, se remite a esta Asesoría Jurídica para informe, instancia suscrita, con fecha 2 de diciembre de 2013 por el Teniente Coronel D, Jorge Teodulfo , con destino en la Agrupación de la Base Aérea de Torrejón, en la que solicita 'le sea asignada una comisión de servicio no indemnizable en Sevilla' sin especificar Unidad concreta alguna acuartelada en dicha plaza. En su instancia, el referido Oficial, una vez expuestos los motivos en los cuales fundamenta su solicitud, considera que le resulta aplicable lo dispuesto en la Orden Ministerial 76/2011, de 24 de octubre, de destinos y comisiones de servicio del personal militar profesional. Sin embargo, en oficio de fecha 12 de diciembre de 2013 el General Jefe del Mando Aéreo General significa que ' no se ha considerado conveniente conceder la comisión solicitada en las UCO,s dependientes de este Mando ubicadas en Sevilla (Agr. Acar Tablada y MAESE), por no existir en ellas vacantes de Teniente Coronel' , al tiempo que da traslado de la solicitud del Teniente Coronel Jorge Teodulfo al General Jefe del Mando de Personal 'por si procediera concederla en otra de las Unidades sitas en Sevilla'. Por su parte, el General Subdirector de Gestión de Personal, en relación a dicha solicitud, con fecha 16 de enero de 2014, informa que 'actualmente no existen vacantes de su empleo, cuerpo y escala en Sevilla, tanto en las UCO,s dependientes del Mando Aéreo General como en las del Mando Aéreo de Combate , tal y como han informado tos citados Mandos'».

Fue, pues, una resolución del Jefe de Estado Mayor del Ejército del Aire, adoptada de conformidad con el previo dictamen de la Asesoría Jurídica del Aire, la que denegó la asignación de la comisión de servicio no indemnizable en el GRUMOCA de Sevilla solicitada por el denunciante -que, a tenor del meritado certificado, solicitó tal comisión «sin especificar Unidad concreta alguna acuartelada en dicha plaza»-, siendo determinante para fundamentar tal denegación el tenor de los informes evacuados en relación con dicha solicitud tanto por el Excmo. Sr. General Jefe del Mando Aéreo General -«que significa que no se ha considerado conveniente conceder la comisión solicitada en las UCO,s dependientes de este Mando ubicadas en Sevilla (Agr. Acar Tablada y MAESE), por no existir en ellas vacantes de Teniente Coronel»- como por el Excmo. Sr. General Subdirector de Gestión de Personal -que informa que «actualmente no existen vacantes de su empleo, cuerpo y escala en Sevilla, tanto en las UCO,s dependientes del Mando Aéreo General como en las del Mando Aéreo de Combate, tal y como han informado tos citados Mandos»-.

En conclusión, no se le concedió la vacante solicitada por cuanto que en las Unidades dependientes del Mando Aéreo General y del Mando Aéreo de Combate ubicadas en Sevilla no existían vacantes de su empleo, cuerpo y escala.

En todo caso, debe señalarse al respecto que el derecho de petición en el ámbito castrense viene regulado en el artículo 16 de la Ley Orgánica 9/2011, de 27 de julio , de derechos y deberes de los miembros de las Fuerzas Armadas, que dispone que: «el militar podrá ejercer el derecho de petición sólo individualmente, en los supuestos y con las formalidades que señala la Ley Orgánica 4/2001, de 12 de noviembre, reguladora del Derecho de Petición. No son objeto de este derecho aquellas solicitudes, quejas o sugerencias para cuya satisfacción el ordenamiento jurídico establezca un procedimiento específico distinto al determinado en la citada ley orgánica. En el artículo 28 se establecen y regulan las vías para la presentación de iniciativas y quejas en el ámbito de las Fuerzas Armadas» .

En este sentido, la regulación de las comisiones de servicio se contiene, en desarrollo del artículo 99.4 de la Ley 39/2007, de 19 de noviembre, de la Carrera Militar , en el Capítulo V del Reglamento de destinos del personal militar profesional, aprobado por Real Decreto 456/2011, de 1 de abril, en cuyos artículos 28 a 30 viene a establecerse, respectivamente, el concepto y motivos de las comisiones de servicio, las normas para la designación de las mismas y su aplazamiento.

Pues bien, no existe en la expresada normativa reguladora de las comisiones de servicio disposición alguna que obligue a justificar su denegación, toda vez que no se trata de un derecho del solicitante, sino de una facultad discrecional de la Administración en cuya virtud, como señala el apartado 1 del artículo 28 del antealudido Reglamento de destinos del personal militar profesional, «se entiende por comisión de servicio el desempeño de cometidos que, por alguno de los motivos relacionados en los apartados siguientes y con carácter temporal, se ordena se ordena realizar a los militares, conservando su destino si lo tuvieran», enunciándose, en el apartado 2 del citado precepto, el catálogo, tasado, de aquellos motivos.

Según resulta del tan repetidamente citado informe del Excmo. Sr. Teniente General Jefe del Mando de Personal del Ejército del Aire -GJMAPER- de 26 de septiembre de 2017, la petición formulada por el Teniente Coronel Jorge Teodulfo fue denegada por resolución del Jefe de Estado Mayor del Ejército del Aire de fecha 29 de enero de 2014, con fundamento en el previo informe de la Asesoría Jurídica del Aire, que se basó, a su vez, en los del Excmo. Sr. General Jefe del Mando Aéreo General de 12 de diciembre de 2013 y el Excmo. Sr. General Subdirector de Gestión de Personal de 16 de enero de 2014, en los que se manifestaba que no existían en Sevilla en aquel momento vacantes del mismo empleo, cuerpo y escala del solicitante.

Aun cuando el Teniente Coronel denunciante parece entender, en el parte que formula el 17 de febrero de 2017, que existía en el GRUMOCA una vacante -«dejando un hueco en la plantilla»-, correspondiente a un Teniente Coronel que se encontraba-en comisión de servicio en Alcantarilla -Murcia-, por cuanto que «se daba la circunstancia de que [a] un compañero mío que estaba destinado en el GRUMOCA (Sevilla), por circunstancias personales que no vienen al caso, se le había concedido una comisión de servicio en Alcantarilla, dejando un hueco en la plantilla. Parecía que la solución era la ideal para mi problema ...», lo cierto es que dicha circunstancia no determina la existencia de un puesto vacante que permita su cobertura por la vía solicitada, toda vez que el apartado 4 del artículo 3 del tan citado Reglamento de destinos del personal militar profesional dispone que «se considera puesto vacante, o por extensión vacante, todo destino sin asignar» . En el caso del puesto pretendido por el ahora denunciante, el destino sí se encontraba asignado, si bien su ocupante se encontraba temporalmente desarrollando una comisión de servicio en otra plaza -Alcantarilla-.

En este supuesto, como hemos adelantado, la resolución administrativa que decide sobre una solicitud por vía de derecho de petición es de carácter esencialmente discrecional, debiendo tener en cuenta, primordialmente, el interés del servicio y, en el caso que nos ocupa, la concurrencia de los presupuestos necesarios para ordenar una comisión de servicio. De esta forma, y dado que no existían vacantes del mismo empleo, cuerpo y escala del solicitante en la localidad solicitada -Sevilla-, la resolución dictada por el Excmo. Sr. General del Aire Jefe de Estado Mayor del Ejército del Aire, Autoridad legalmente facultada para ello, resulta, a todas luces, ajustada a la normativa reguladora del derecho de petición y de las comisiones de servicio, sin que, en modo alguno, y en contra de lo que atrevidamente afirma -« En este caso también hubo directrices del Tte. General Hilario Marino para que el resultado fuera negativo para mis intereses. La actuación del Tte. General además de perjudicarme podría haber perjudicado a mis hijos. Pasaron por la dolorosa experiencia de implicarse en el juicio, en contra de su madre, para conseguir que la custodia fuera compartida entre ambos progenitores »- el denunciante, tuviera intervención alguna en ella el Teniente General Hilario Marino , pues, como, con fecha de 26 de septiembre de 2017, certifica el Excmo. Sr. Teniente General Jefe del Mando de Personal del Ejército del Aire -GJMAPER-, « las razones que determinaron la denegación de una comisión de servicio a Sevilla fueron los fundamentos expuestos en el informe de la Asesoría Jurídica del Aire unidos a la Resolución del Jefe del Estado Mayor del Ejército del Aire, de 29 de enero de 2014, a efectos de motivación ...», no pareciendo lógico suponer, como parece que hace el Teniente Coronel Jorge Teodulfo , que el Teniente General Hilario Marino impartiera «directrices» al Excmo. Sr. General del Aire Jefe de Estado Mayor del Ejército del Aire, al Jefe de la Asesoría Jurídica del Aire y a los Excmos. Sres. General Jefe del Mando Aéreo General y General Subdirector de Gestión de Personal « para que el resultado fuera negativo » para los intereses de dicho Teniente Coronel.

En cuanto a la resolución por la que se procedió, en noviembre de 2013, a destinar, con carácter forzoso, al Teniente Coronel Jorge Teodulfo a la Agrupación de la Base Aérea de Torrejón, a que se hace mención en el ordinal 2º del parte de 17 de febrero de 2017, ha de ponerse de relieve, en primer lugar, que fue, asimismo, dictada por el Excmo. Sr. General del Aire Jefe de Estado Mayor del Ejército del Aire y no por el Teniente General Hilario Marino .

Señala al efecto el Excmo. Sr. Teniente General Jefe del Mando de Personal del Ejército del Aire -GJMAPER- en su tan traído a colación informe de 26 de septiembre de 2017, que «respecto a la asignación del destino a la Agrupación de la Base Aérea de Torrejón con carácter forzoso, la citada vacante se publicó por resolución 762/14166/13, con la observación "F01: Esta vacante, en ausencia de peticionarios con carácter voluntario, se asignara con carácter forzoso, conforme a lo establecido en los artículos 6.6 y 20 del Reglamento de Destinos del Personal Militar Profesional , aprobado por Real Decreto 465/2011, de 1 de abril (BOD núm.67)". La vacante se asignó al Teniente Coronel Jorge Teodulfo por no tener peticionarios con carácter anuente, ni con carácter voluntario, una vez asignados los destinos con carácter voluntario de las vacantes publicadas, y ser el teniente coronel que más tiempo llevaba en la situación de Servicio Activo Pendiente de Asignación de Destino, un total de 4 meses, siendo el máximo posible 6 meses».

En definitiva, la decisión de asignar el destino de mérito al ahora denunciante con carácter forzoso se debió a que no hubo ningún peticionario con carácter voluntario y al hecho de que era aquel el Teniente Coronel que más tiempo llevaba en la situación de servicio activo pendiente de asignación de destino, debiendo tenerse igualmente en cuenta que en la Resolución 762/15854/13 -BOD núm. 226, de 19 de noviembre de 2013-, en la que se le asignaba la vacante, se proveían también cuatro destinos con carácter forzoso que fueron adjudicados a otros tantos Oficiales del Ejército del Aire.

Como bien señala en Excmo. Sr. Fiscal Togado en su informe, tal decisión resulta plenamente congruente con las normas contenidas en la tan nombrada Ley de la Carrera Militar y en el Reglamento de destinos del personal militar profesional. Así, el último inciso del artículo 14.1 de la citada disposición reglamentaria señala que «los destinos asignados en ausencia de peticionarios con carácter voluntario tendrán carácter forzoso», y, de igual forma, el apartado 6 del mismo artículo impone a la Administración Militar la obligación de asignar un destino al militar que se encuentre en la situación de servicio activo pendiente de asignación de destino, al estipular que «al militar que se encuentre en la situación de servicio activo pendiente de asignación de destino se le deberá asignar uno en un plazo máximo de seis meses, contado a partir de la fecha del cese en el último destino que tuviera o desde su incorporación a la situación de servicio activo desde otra situación administrativa» .

Y, en todo caso, como atinadamente pone de manifiesto el Excmo. Sr. Fiscal Togado, si el Teniente Coronel denunciante entendía que se había dictado una resolución contraria a sus intereses legítimos, en contravención de las disposiciones legales y reglamentarias que disciplinan la materia, podría haber procedido a la interposición de los correspondientes recursos, tanto en vía administrativa como contenciosa, en los términos establecidos en el artículo 141 de la tan aludida Ley de la Carrera Militar . Por el contrario, y según se hace constar por el Excmo. Sr. Teniente General Jefe del Mando de Personal del Ejército del Aire -GJMAPER- en su informe de 26 de septiembre de 2017, «no hay constancia documental de que el Teniente Coronel presentara recurso administrativo en relación con los avatares reseñados» . Es decir, que el denunciante no discutió, en tiempo y forma, la regularidad de las resoluciones adoptadas, dando lugar a que las mismas se deban entender consentidas y firmes, desde un punto de vista administrativo, por lo que no puede esta Sala sino convenir con el Excmo. Sr. Fiscal Togado en que se antoja ciertamente difícil de entender que el Teniente Coronel denunciante manifieste haber sido objeto de una situación de acoso laboral, que culminó en la adopción de una serie de resoluciones administrativas, que no ha llegado siquiera a impugnar en debida forma.

En el ordinal 5º del parte de 17 de febrero de 2017 relata el Teniente Coronel denunciante una serie de hechos atinentes a los sucesivos cambios de criterio y la denegación final de la solicitud de tramitación desde la Unidad de una petición de extensión o ampliación en el mando o tiempo de permanencia en su destino del GRUMOCA, tras el cese y la no incorporación de varios componentes del mismo, y, por tanto, concurriendo necesidades del servicio, accediéndose primero por el Teniente General Hilario Marino a que se tramitara el escrito de solicitud, y, posteriormente, enterado de que la solicitud era para el denunciante, recortando el plazo del año solicitado a seis meses, para, «unos días después, en un nuevo cambio de opinión», decidir que no se tramitara la extensión, por lo que el dador del parte concluye que «si unimos este hecho a los otros antecedentes que he mencionado en mi parte, creo que queda demostrado que existe una manifiesta animadversión, convertida en persecución, por parte del Tte. General Hilario Marino hacia mi persona».

En su declaración ante la Iltma. Sra. Juez Togado Militar Territorial núm. 21, llevada a cabo el 28 de marzo de 2017 y que figura a los folios 14 y 15 de las actuaciones, el Teniente Coronel Jorge Teodulfo concreta y amplía el relato de hechos que lleva a cabo en el ordinal 5º antedicho, manifestando que «como ultimo punto y hecho que motivó la denuncia que ha presentado, fue que visto que su Jefe cesaba en el destino al igual que el declarante y el Comandante más antiguo y que uno de los dos Comandantes que quedaban en la cúpula de la Unidad no se había incorporado aún, el declarante habla con su Coronel y le aconseja que solicite que se le amplíe al propio Coronel, el tiempo de Mando por un año para dar continuidad, como se había hecho en otras ocasiones, lo cual le parece bien a su Coronel en principio y luego le comunica al declarante que tras hablar con su General, a quien le había parecido bien, al comentárselo al Teniente General, éste había manifestado, que era un[a] vacante de Mando de Unidad y puesto que existían muchos Coroneles interesados, no procedía, por lo que el Coronel había solicitado a propia iniciativa que se lo ampliaran al declarante por un periodo de un año, habiendo accedido a ello. Que una vez cursada la petición por SIMENDEF al General en los términos indicados por éste, al despachar con el Teniente General, según le comenta el Coronel al declarante, éste ha manifestado que en vez de un año, se soliciten seis meses, por lo que el Coronel corrige el SIMENDEF lo solicita por seis meses y ya por escrito no existe contestación. Posteriormente el día 7 de febrero con motivo de la visita del General Argimiro Laureano , éste le comenta al Coronel que el Teniente General Jefe del MACO[M]N no va a conceder la extensión y que no se curse la petición. Que esta conversación la pone en conocimiento del declarante el propio Coronel, quien tan seguro estaba de que iba a ser concedida por la conversación mantenida con sus Mandos que así se lo había anticipado a MAPER para que no se publicara la vacante del declarante. Que ante estos hechos se reúne con su Coronel y le comunica que va a denunciar todos los hechos anteriormente descritos porque considera que están vinculados y que se deben poner en conocimiento en principio de la autoridad disciplinaria, pero posteriormente considera que debe ser la autoridad judicial, al tener en cuenta que toda esta situación está afectando la carrera profesional del declarante, y tras haberse asesorado y considerar que los hechos pudieran tener entidad penal como acoso laboral por una animadversión clara del Teniente General Jefe del MACO[M]N hacia su vida personal y profesional».

Con relación a tales manifestaciones, por el Excmo. Sr. Teniente General Jefe del Mando de Personal del Ejército del Aire -GJMAPER- se informa, con fecha de 26 de septiembre de 2017, que «no es habitual extender los tiempos previstos de permanencia en el destino. El Mando de Personal puede ampliar el tiempo de destino lo necesario para hacer coincidir el cese en el mismo a la época estival si se considera conveniente. Excepcionalmente, previo informe del Jefe de Unidad y autorización del Jefe Orgánico, por necesidades del servicio, la autoridad competente puede decidir posponer un cese en destino. El Teniente Coronel Jorge Teodulfo cesó en su destino como Jefe del Segundo Escuadrón de Apoyo al Despliegue en periodo estival y no consta solicitud de su Mando de extender el destino, además, los destinos como Jefe de Unidad muy raramente tienen una duración mayor de 3 años» .

En definitiva, el Excmo. Sr. Teniente General Jefe del Mando de Personal del Ejército del Aire -GJMAPER-, tras desmentir tajantemente que sea norma habitual extender los tiempos previstos de permanencia en el destino -«no es habitual extender los tiempos previstos de permanencia en el destino»-, aclara que dicha extensión es especialmente inhabitual en el caso de los destinos de Jefe de Unidad -«los destinos como Jefe de Unidad muy raramente tienen una duración mayor de 3 años»-, como era el ocupado -Jefe del Segundo Escuadrón de Apoyo al Despliegue- por el Teniente Coronel Jorge Teodulfo ; en todo caso, y tal y como se pone de relieve en el meritado informe suscrito por el Excmo. Sr. Teniente General Jefe del Mando de Personal del Ejército del Aire -GJMAPER-, la extensión obedece estrictamente a las necesidades del servicio y no a la conveniencia personal de los posibles interesados.

En conclusión, la posibilidad de prorrogar a un oficial en su destino, cuando ha cesado por cumplir el plazo máximo de permanencia en el mismo, se convierte así, una vez más, en una facultad discrecional del mando. Es por eso, como acertadamente asevera el Excmo. Sr. Fiscal Togado en su informe, por lo que la decisión adoptada al respecto tampoco pone de manifiesto, ni quiera remotamente, irregularidad alguna en el procedimiento seguido.

Finalmente, manifiesta el Teniente Coronel Jorge Teodulfo en el acto de ratificación de su denuncia ante la titular del Juzgado Togado Militar Territorial núm. 21, que «quiere hacer constar que Posterior a la denuncia, su Coronel Jefe ha vuelto a calificarle de sobresaliente habiendo sido modificadas las calificaciones por el General Argimiro Laureano en los puntos referidos a "aptitud ante los superiores, eficiencia, adaptación a las variaciones de la situación, prestigio y capacidad para asumir mayor responsabilidad que actualmente desempeña". Cuestión que le extraña puesto que no tiene contacto directo con el declarante diariamente como hasta el punto que en el 2016 no lo ha visto ni una sola vez, y que ha sido su Jefe directo poco más de 20 días porque tomó posesión el 2 de Diciembre de 2016 y el IPEC es de[l] año 2016 y que durante ese periodo no ha tenido contacto ni físico ni telefónico con el declarante y tal como le ha referido su Coronel, es la primera vez que un superior jerárquico le modifica unas calificaciones».

En relación a estos hechos -modificación de las calificaciones que le habían sido estampadas en el IPEC por su Coronel Jefe-, que el denunciante atribuye al General Argimiro Laureano -y en los que, por tanto, nada tiene que ver el Teniente General denunciado-, ha de significarse que el apartado 1 del artículo 81 de la Ley 39/2007, de 19 de noviembre, de la Carrera Militar , establece que el informe personal de calificación -IPEC- «es la valoración objetiva de unos conceptos predeterminados que permitan apreciar las cualidades, méritos, aptitudes, competencia y forma de actuación profesional del militar», añadiendo que «los informes serán realizados por juntas de calificación constituidas por tres calificadores de los que uno de ellos será el superior jerárquico del interesado» y facultando el apartado 5 del citado precepto al Ministro de Defensa para determinar «las normas reguladoras de los informes personales con indicación expresa de los procedimientos de alegación de que dispondrá el militar objeto de informe ...».

La normativa reguladora específica de los IPEC,s, por lo que al supuesto interesa, es la establecida en la Orden Ministerial 55/2010, de 10 de septiembre, por la que se determina el modelo y las normas reguladoras de los informes personales de calificación -BOD núm. 181, de 15 de septiembre de 2010-, en la que se contienen las reglas que permiten establecer «la valoración objetiva de cualidades, méritos, aptitudes, competencia y forma de actuación profesional del militar, la periodicidad de los informes, los casos en los que el superior jerárquico actuará como único calificador y el trámite de alegaciones del que dispondrá el militar objeto del informe» -artículo 1.1 de la O. M. 55/2010-.

Pues bien, el apartado 3 del artículo 9 de la O. M. 55/2010, de 10 de septiembre, dispone que «si el superior jerárquico en su valoración individual mostrara su disconformidad con la actuación de la junta de calificación, se procederá de la siguiente forma: a) Motivará las razones por las que muestra discrepancias con la puntuación de la junta de calificación. b) Efectuará una nueva valoración del calificado en aquellos conceptos en los que muestra discrepancias. Estas anotaciones figurarán en el correspondiente apartado del IPEC. c) Realizará su valoración de conjunto y remitirá el IPEC al Mando o Jefatura de Personal del ejército correspondiente. d) Comunicará al primer calificador el resultado de su valoración individual para que éste se la dé a conocer al calificado junto con las modificaciones, si las hubiere, recogidas en el apartado 5 del IPEC, de modo que tenga conocimiento pleno de su calificación», estipulando el apartado 4 del aludido precepto que «la puntuación definitiva en aquellos conceptos en los que exista discrepancia será, el valor ponderado entre las puntuaciones del IPEC cumplimentado por la junta de calificación en un 70 por 100 y las realizadas por el superior jerárquico, en el restante 30 por 100» .

En consecuencia, como bien concluye el Excmo. Sr. Fiscal Togado en su tan aludido informe, el General Argimiro Laureano , como superior jerárquico del denunciante, amén de ser autoridad distinta de aquella contra la que se dirige la denuncia en cuestión, estaba legitimado para realizar la modificación del citado extremo del IPEC en el sentido que estimara oportuno, siempre y cuando hubiera procedido a verificar aquella del modo exigido por la expresada norma -lo que el denunciante en modo alguno afirma que no hubiese sucedido-.

Lo expuesto hasta ahora pone de manifiesto la falta de relevancia penal de los hechos denunciados, por las razones que han quedado expresadas respecto de cada uno de ellos, además de la falta de participación en los mismos del Teniente General Hilario Marino , lo que haría absolutamente innecesario entrar en el análisis de los tipos delictivos que, tanto en el parte como en su comparecencia en sede judicial, el denunciante viene a insinuar que han sido infringidos.

No obstante, en aras al otorgamiento de la más plena tutela judicial, y considerando que, como hemos adelantado, el Teniente Coronel denunciante pone de manifiesto que los hechos que expone se enmarcan en una situación de «acoso laboral» o «mobbing» y de «persecución», por «animadversión» hacia su persona, por parte del Teniente General Hilario Marino , resulta preciso examinar si los mismos resultarían incardinables, al menos indiciariamente, en alguno de los tipos penales que podrían comprender dicha conducta en los textos penales militares.

A tal efecto, cabe significar que el artículo 103 del Código punitivo marcial de 1985, norma penal bajo cuya vigencia se produjeron la mayor parte de los hechos, castiga como abuso de autoridad, con la pena de tres meses y un día a cuatro años de prisión, la conducta del «... superior que, abusando de sus facultades de mando o de su posición en el servicio, irrogare un perjuicio grave al inferior, le obligare a prestaciones ajenas al interés del servicio o le impidiere arbitrariamente el ejercicio de algún derecho ...» . La misma conducta se encuentra ahora tipificada, describiéndola exactamente en los mismos términos -salvo la acertada sustitución de la frase «al inferior» por la de «a un subordinado»-, en el artículo 45 del vigente Código Penal Militar , aprobado por Ley Orgánica 14/2015, de 14 de octubre, si bien la pena aplicable oscila ahora entre tres meses y un día y tres años de prisión, por lo que, dada esta rebaja del límite máximo de la misma, habría que considerar que este precepto constituye ley penal más favorable.

En todo caso, para que se integre el delito de abuso de autoridad, en su modalidad de abuso de facultades de mando o de la posición en el servicio, cuya comisión se amenaza en los artículos 103 del Código Penal Militar de 1985 y 45 del Código punitivo castrense hoy vigente, resulta preciso que dicho abuso de facultades de mando o de la posición en el servicio constituya una ilegalidad evidente y flagrante, lo que, ni por asomo, es el caso.

A tal efecto, y en relación con el tipo penal de abuso de autoridad del artículo 103 del Código Penal Militar de 1985 , en su modalidad de «irrogación de perjuicio grave al inferior», ha puesto de relieve esta Sala, en su Sentencia de 16 de febrero de 2011 , siguiendo la de 17 de enero de 2006 , que el mismo exige, «como elemento objetivo que la conducta del autor, investido de facultades de mando respecto del sujeto pasivo, consista en el ejercicio abusivo de la dicha potestad inherente a la condición de militar superior. Lo abusivo, que es concepto relativamente indeterminado, resulta equivalente a lo excesivo, desmesurado o desmedido y también a lo injusto o arbitrario y más concretamente al mal uso que se hace de las atribuciones o potestades que corresponden al cargo que se desempeña, utilizándolas para finalidades distintas o desviadas de aquéllas para las que están concebidas. El mando tiene carácter instrumental, como se dice en la sentencia de instancia, y su ejercicio se entiende en función del desenvolvimiento racional de las relaciones jerárquicas dentro de las Fuerzas Armadas, de manera que se mantenga la disciplina como factor de cohesión esencial en el ámbito castrense. Dicho de otro modo, el mando tiene carácter servicial y funcional y no se justifica por sí mismo sino por el uso que de éste se hace para la realización de las misiones y cometidos que los Ejércitos o los Institutos Armados tienen asignadas. A través del uso del mando responsable, razonable y adecuado a las circunstancias, se articulan las relaciones entre los militares, equilibradas dentro del mutuo respeto que se deben superiores e inferiores en empleo, sin perjuicio de la posición de jerarquía que asegure el cumplimiento de las órdenes impartidas», añadiendo que «el tipo subjetivo requiere un comportamiento doloso, esto es, que el autor sabe el mal uso que hace del mando (elemento intelectual) y actúa en función de ese conocimiento (elemento volitivo), sin necesidad de que concurra algún componente intencional o de tendencia dirigido a la causación de algún efecto. El resultado típico consiste en "irrogar un perjuicio grave al inferior", que éste debe experimentar como consecuencia de aquella conducta abusiva. La determinación de la gravedad del perjuicio como resultado de la conducta es concepto normativo, sometido a la la ponderada y casuística apreciación judicial, sobre todo en consideración a la amplitud del término "perjuicio" que, en principio, puede referirse a cualquier clase de lesión, enfermedad, quebranto, daño o menoscabo, y luego su grave entidad cuyo relativismo requerirá por razones de seguridad jurídica, que se integre mediante remisión a otras normas aplicables por razón de análogo fundamento. El grave perjuicio ha de ser ocasionado por aquella actuación o conducta del sujeto activo, en términos de adecuada relación o nexo causal de manera que el juicio de autoría dependerá en primer lugar de la imputación causal, ya sea aquella conducta única o preponderante en términos de decisiva influencia en su producción. Tal resultado que forma parte del tipo objetivo, ha de ser abarcado por el dolo del autor al menos a título de dolo eventual, en que éste se representa el desenlace y lo acepta como consecuencia de su acción».

Como, en relación al artículo 103 del Código Penal Militar , dice nuestra Sentencia de 17 de enero de 2006 , seguida por las de 16 de febrero de 2011 y 30 de enero de 2012 , con razonamiento aplicable, mutatis mutandis , al tipo penal configurado en el artículo 138 de dicho cuerpo legal , «lo que se castiga en vía penal es el ejercicio del mando en términos de estruendosa injusticia o de inadmisible voluntarismo».

Por su parte, la aludida Sentencia de esta Sala de 30 de enero de 2012 , en su Fundamento de Derecho Decimoprimero, afirma que «respecto al subtipo de abuso de autoridad consistente en impedir arbitrariamente a un inferior el ejercicio de algún derecho cuya comisión se amenaza en el artículo 103 del Código Penal Militar , nuestra Sentencia de 17 de enero de 2006 , seguida por la de 16 de febrero de 2011 , afirma que "la modalidad típica que ahora se alega como variante del Abuso de autoridad, sigue nucleándose en torno al doloso uso abusivo de las facultades de mando, con la consecuencia de haber impedido arbitrariamente su autor el ejercicio de algún derecho, exigencia del tipo que refuerza el componente antijurídico de la conducta en que la actuación arbitraria presupone que el sujeto activo obra con conciencia de la antijuridicidad, esto es, queriendo hacer lo que sabe contrario a derecho y por medio de un comportamiento que no tiene su origen en la norma, sino en el mero capricho o en el voluntarismo de quien actúa. La arbitrariedad punible constituye en todo caso presupuesto de la acción, porque lo que se exige para la comisión del delito es la injusticia que se deduce de la ilegalidad evidente, patente, clamorosa, grosera y esperpéntica, según la jurisprudencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo recaída a propósito del delito de prevaricación, en particular de la prevaricación administrativa (Sentencias 15.10.1999 ; 12.12.2001 ; 07.11.2003 y 31.03.2004 , entre otras y de esta Sala, a propósito del delito de que se trata, recientemente 22.11.2004). No basta a estos efectos la ilegalidad o mera irregularidad de la actuación corregible por otras vías, incluso la disciplinaria, pues lo que se castiga en vía penal es el ejercicio del mando en términos de estruendosa injusticia o de inadmisible voluntarismo».

En el supuesto que nos ocupa, y tal y como se ha indicado, con independencia de la circunstancia de que el Teniente General denunciado ni siquiera dictó las resoluciones administrativas de asignación de destinos y de denegación del derecho de petición a que se hace referencia, resulta evidente, además, que no concurre en las mismas, en absoluto, ni la ilegalidad ni la flagrante arbitrariedad que, como se ha expuesto, exige el tipo penal del abuso de autoridad en su modalidad de impedir arbitrariamente a un subordinado el ejercicio de algún derecho. Por el contrario, las actuaciones practicadas ponen de manifiesto que las resoluciones dictadas por el Jefe de Estado Mayor del Ejército del Aire se ajustan a las normas vigentes en la materia, no habiendo sido objeto de impugnación por parte del Teniente Coronel ahora denunciante.

Por otro lado, tampoco se aprecia la concurrencia en los hechos denunciados del inequívoco elemento subjetivo de carácter doloso preciso para colmar el tipo penal de abuso de autoridad de que se trata, específicamente, a tenor de la Sentencia de esta Sala de 17 de febrero de 2016 , «de dolo directo como sucede con las figuras del abuso de autoridad ( art. 103 CPM )».

Y lo mismo sucede, tal y como se ha apuntado con anterioridad, con la decisión de no proceder a prorrogar la extensión de la permanencia del denunciante en el puesto de Jefe del Segundo Escuadrón de Apoyo al Despliegue en el GRUMOCA que ejercía, decisión esta que se adoptó, como se ha señalado, con arreglo a las necesidades del servicio y en el marco de las facultades legalmente atribuidas.

Respecto al otro de los tipos penales en los que, a tenor del parte del Teniente Coronel Jorge Teodulfo , pudieran incardinarse, en su caso, los hechos que en aquel se denuncian, a saber, ora el artículo 106 del Código Penal Militar de 1985 , vigente al momento de la comisión de los hechos que se denuncian -salvo los que lo son en los ordinales 4º y 5º del parte de 17 de febrero de 2017-, que, bajo la modalidad de trato degradante por un superior a un inferior, castiga con la pena de tres meses y un día a cinco años de prisión al «... superior que tratare a un inferior de manera degradante o inhumana», ora el artículo 47 del vigente Código Penal marcial de 2015, que contiene un tipo similar, en el que, con la previsión de una penalidad de seis meses a cinco años de prisión, con la posibilidad de imposición de la pena de pérdida de empleo, todo ello, en un supuesto de concurso ideal de delitos -técnica penológica a la que, junto al reenvío formal o no recepticio al Código Penal, se recurre con frecuencia en el nuevo cuerpo legal criminal-, «sin perjuicio de las que correspondan por los resultados lesivos producidos o las agresiones y otros atentados contra la libertad o indemnidad sexuales efectivamente cometidos, conforme al Código Penal», se conmina el hecho de tratar a un subordinado de manera degradante o inhumana, como en 1985, a lo que en 2015 se añade el hacerlo de manera humillante, incluyendo, además, la realización de agresiones o abusos sexuales sobre el subordinado -«el superior que tratare a un subordinado de manera degradante, inhumana o humillante, o realizare actos de agresión o abuso sexuales»-.

La jurisprudencia de esta Sala Quinta con relación a este tipo delictivo resulta abundante, pudiéndose traer a colación nuestra reciente Sentencia 114/2017, de 21 de noviembre , en la que, en primer lugar, en el Decimotercero de sus Fundamentos de Derecho, se sienta que «no cabe sino concluir, como en su cuidada Sentencia atinadamente decide la Sala de instancia, que la aplicación a los hechos del artículo 106 del Código Penal Militar de 1985 , vigente al momento de ocurrencia de los mismos y que ha sido la norma en que han sido subsumidos aquellos por el Tribunal sentenciador, resulta ser más favorable para el ahora recurrente que la del artículo 47 del hoy vigente Código Penal Militar de 2015. En efecto, como pone de relieve esta Sala en el Fundamento de Derecho Decimocuarto de su Sentencia 73/2016, de 15 de junio - y, en el mismo sentido, la 104/2016, de 6 de septiembre , en el Sexto de sus Fundamentos de Derecho-, con razonamiento extrapolable al caso que nos ocupa, "habiendo sido enjuiciados los hechos, lógicamente, con arreglo al CPM vigente al tiempo de su comisión; esto es según el texto legal de 1985, la posterior publicación del CPM, aprobado por LO 14/2015, de 14 de octubre, en vigor al tiempo de decidirse el presente recurso de casación, requiere que la Sala se pronuncie sobre la Ley Penal, entre ambas, que resulte ahora más favorable. Y ello en los términos previstos en las disposiciones transitorias primera y tercera, párrafo segundo, del vigente CPM . Habiéndose pronunciado las partes sobre este extremo, en los términos que constan, la Sala coincide con el criterio amplio e ilustrado del Excmo. Sr. Fiscal Togado, en el sentido de considerar, como norma más favorable, el CPM vigente al tiempo del enjuiciamiento en la instancia. Ciertamente el Ministerio Fiscal ha efectuado un detenido y meritorio estudio de la normativa a tener en cuenta en cada uno de dichos textos legales; y, en particular, sobre los cambios que se introducen en el art. 47 del nuevo CPM respecto del art. 106 del anterior. Preceptos ambos reguladores del delito de abuso de autoridad en su modalidad de trato degradante, en los casos en que la conducta enjuiciada también atente a la libertad o indemnidad sexuales, apreciable en términos concursales. La problemática doctrinal y práctica que pueda derivarse de la nueva regulación de dicho delito, tan meritoriamente tratada por el Ministerio Fiscal, excede del alcance del presente recurso, que se ha de contraer a decidir sobre la Ley penal más favorable al recurrente. Y en este sentido, la Sala no alberga duda en cuanto a la conclusión de ser el Código de 1985, el más favorable. Y ello tras efectuar la comparación de ambos textos legales, en su totalidad, como establece la disposición transitoria primera , párrafo segundo del CPM de 2015; pues sucede que, en primer lugar, la pena ahora prevista es de mayor gravedad en su grado mínimo; en segundo lugar, deben valorarse, también, los resultados que se deriven del comportamiento abusivo; y, en tercer lugar, que se prevé como novedad la posible imposición de la pena accesoria de pérdida de empleo. Todas estas previsiones, contenidas en el art. 47 del nuevo CPM conducen, sin necesidad de adicionales consideraciones, a estimar que sería más gravosa, para el condenado recurrente la aplicación, al caso, del nuevo Código Penal Militar de 2015"».

Tras ello, cabe reseñar que, sistematizando la doctrina sentada hasta la fecha, señala, en su Fundamento de Derecho Decimoctavo, la meritada Sentencia de esta Sala 114/2017, de 21 de noviembre , pone de relieve, entre otros aspectos, que «el trato degradante para ser penalmente sancionado ex artículo 106 del Código Penal Militar de 1985 ha de lesionar la integridad moral y la dignidad del sujeto pasivo que proclaman y reconocen, para todos, los artículos 15 y 10.1 de la Constitución Española , de forma tal o con tal intensidad que objetivamente pueda entenderse que menoscaba aquellos bienes jurídicos, sin requerir ningún resultado, es decir, sin perjuicio de que, eventualmente, pueda generar en la víctima sentimientos de envilecimiento, humillación o vejación. A este respecto, la prenombrada Sentencia de esta Sala 6/2017, de 16 de enero , afirma, en su Fundamento de Derecho Sexto, que "hemos indicado que el tipo penal pivota alrededor de la acción del sujeto activo y, con ello, queremos resaltar, como dijimos, que no estamos ante un tipo penal de resultado, esto es, un tipo penal en el que sea precisa la existencia de un resultado distinto y separado de la acción e imputable a ella. Por ello, aunque normalmente en relación con este tipo penal se hace referencia a los sentimientos de humillación, de vejación o a la sensación de dolor en el sujeto pasivo, lo cierto es que la causación de tales resultados serán o podrán ser indicativos en relación a la acción realizada, pero no son exigidos por el tipo penal, el cual, como señalamos, se centra en la acción realizada. Igualmente, también es preciso indicar que el tipo penal en modo alguno exige que se haya producido una afectación en la voluntad del sujeto pasivo. Es posible que en este tipo penal, aunque fuera ya de su ámbito, se produzca alguno o algunos de estos resultados, pero éstos no son precisos para el tipo penal establecido en el art. 106 del Código Penal Militar . Por ello, este tipo penal puede concurrir con otros tipos penales. Esto ocurre por cuanto el concepto de trato degradante es un concepto amplio que abarca múltiples posibilidades de acción y que puede llevar consigo otros tipos penales. Por ello, el art. 177 del Código Penal (y también el art. 47 del actual Código Penal Militar de 2015) establece un concurso delictivo. Lo que, desde luego, no impide el antiguo art. 106 del derogado Código Penal Militar "».

Esta exigencia del mínimo de gravedad ha sido igualmente recordada tanto por esta Sala como por el Tribunal Constitucional, habiéndose precisado en nuestras Sentencias 104/2016, de 6 de septiembre , 78/2017, de 14 de julio y 114/2017, de 21 de noviembre , siguiendo, entre otras, las de 3 , 10 y 18 de noviembre de 2008 , 23 de septiembre y 18 de noviembre de 2011 y 4 de diciembre de 2012 , que «para que la conducta del superior llegue a constituir trato degradante incardinable en el artículo 106, el atentado a la dignidad de la persona que de lugar a la lesión de su integridad moral ha de llevarse a cabo, según la Sentencia de esta Sala de 5 de diciembre de 2007 , "de forma lo suficientemente grave hasta el punto de generarle sentimientos de humillación o vejación, tal como los mismos han sido descritos en las Sentencias del TEDH interpretativas del Convenio para la protección de los derechos humanos y las libertades fundamentales (Convenio de Roma). Ese mínimo de gravedad, tiene que dar origen en el sujeto pasivo a sentimientos de temor, angustia o inferioridad, de vejación o de quebrantamiento de su resistencia física o moral (Ss. TEDH, citadas por la sentencia recurrida de 18.01.1978 , 25.02.1982 y 10.05.2001 )"; de idéntica manera, la STC 128/1990 , citada por nuestra Sentencia de 18 de noviembre de 2005 , afirma, en su fundamento jurídico noveno, que "para encuadrar una pena o trato en alguna de las categorías del art. 3 del Convenio de Roma de 1950, ha de atenderse a la intensidad de los sufrimientos infligidos a una persona", expresándose en parecidos términos la STC 119/1996, de 8 de julio , conforme a la cual "sólo pueden merecer tan graves calificativos los tratos que acarreen sufrimientos de una especial intensidad o sensación de envilecimiento distinto y superior al que suele llevar aparejada la simple imposición de una condena"».

Es decir, que para que la conducta del superior llegue a constituir trato degradante incardinable en el artículo 106 del derogado Código Penal marcial de 1985, el atentado a la dignidad de la persona que dé lugar a la lesión de su integridad moral ha de llevarse a cabo, según las Sentencias de esta Sala de 5 de diciembre de 2007 , 3 , 10 y 18 de noviembre de 2008 , 23 de septiembre y 18 de noviembre de 2011 , 4 de diciembre de 2012 , 104/2016, de 6 de septiembre y 78/2017, de 14 de julio -Fundamento de Derecho Decimoprimero - y 114/2017 , de 21 de noviembre -Fundamento de Derecho Decimoctavo-, «de forma lo suficientemente grave hasta el punto de generarle sentimientos de humillación o vejación, tal como los mismos han sido descritos en las Sentencias del TEDH interpretativas del Convenio para la protección de los derechos humanos y las libertades fundamentales (Convenio de Roma). Ese mínimo de gravedad, tiene que dar origen en el sujeto pasivo a sentimientos de temor, angustia o inferioridad, de vejación o de quebrantamiento de su resistencia física o moral (Ss. TEDH, citadas por la sentencia recurrida de 18.01.1978 , 25.02.1982 y 10.05.2001 )»; de idéntica manera, las SSTC 128/1990 - Fundamento Jurídico Noveno - y 119/1996, de 8 de julio , citadas por nuestras Sentencias de 5 de mayo y 27 de octubre de 2004 , 18 de noviembre de 2005 , 3 , 10 y 18 de noviembre de 2008 , 23 de septiembre y 18 de noviembre de 2011 , 4 de diciembre de 2012 , 104/2016, de 6 de septiembre y 78/2017, de 14 de julio y 114/2017, de 21 de noviembre - Fundamento de Derecho Decimoctavo-, afirman, la primera que «para encuadrar una pena o trato en alguna de las categorías del art. 3 del Convenio de Roma de 1950, ha de atenderse a la intensidad de los sufrimientos infligidos a una persona», expresándose en parecidos términos la segunda, conforme a la cual «sólo pueden merecer tan graves calificativos los tratos que acarreen sufrimientos de una especial intensidad o sensación de envilecimiento distinto y superior al que suele llevar aparejada la simple imposición de una condena».

Así pues, el trato degradante para ser penalmente sancionado ha de lesionar la integridad moral y la dignidad que proclaman y reconocen, para todos, los artículos 15 y 10.1 de la Constitución Española de forma lo suficientemente intensa como para que objetivamente pueda, es decir, sea susceptible de, generar en el sujeto pasivo sentimientos de humillación o vejación, intensidad o gravedad que, en el caso que nos ocupa, resulta obvio que no concurre en modo alguno, ya que los hechos denunciados no son incardinables en el tipo de abuso de autoridad, en su modalidad de trato degradante a un subordinado, habida cuenta que, según resulta de cuanto se certifica por el Excmo. Sr. Teniente General Jefe del Mando de Personal del Ejército del Aire -GJMAPER- en su informe de 26 de septiembre de 2017, y se desprende del análisis de los hechos que se denuncian en el parte de 17 de febrero de 2017, no se ha producido actuación alguna por parte del Teniente General denunciado, ni por persona alguna, objetivamente susceptible de generar sentimientos de humillación o vejación en la persona del Teniente Coronel Jorge Teodulfo ; y ello aún cuando, como señalan las Sentencias de esta Sala de 20 de septiembre de 2002 , 3 , 10 y 18 de noviembre de 2008 , 23 de septiembre y 18 de noviembre de 2011 y 78/2017, de 14 de julio y 114/2017 , de 21 de noviembre -Fundamento de Derecho Decimoctavo-, no quepa entender que para que se integre el artículo 106 del Código Penal Militar sean precisas varias acciones, «ya que el citado artículo no exige en modo alguno una conducta ni, por lo tanto, el tipo en el mismo penado tiene por qué estar integrado por varias acciones como un delito compuesto, sino que al emplear dicho artículo la expresión de "el superior que tratare a un inferior de manera degradante o inhumana" evidente resulta que un sólo acto, un sólo "trato degradante o inhumano", está plenamente incardinado en la tipología del aludido artículo 106».

Tampoco nos hallamos ante un supuesto de abuso de autoridad, en su modalidad de acoso profesional, que se castiga ahora con la pena de seis meses a cuatro años de prisión, pudiendo imponerse, además, la pena de pérdida de empleo, en el artículo 48 del Código Penal Militar de 2015, que incrimina al «... superior que, respecto de un subordinado, realizare actos de acoso ... profesional ...», puesto que ninguno de los hechos denunciados concurre el requisito que requiere el párrafo segundo del apartado 1 del artículo 173 del Código Penal consistente en que por el actor se lleven a cabo sobre la víctima actos -o un solo acto- hostiles o humillantes, aunque no lleguen a constituir trato degradante.

El acoso profesional se tipifica de forma específica -como «el acoso en el ámbito de cualquier relación laboral o funcionarial», que se incrimina en el segundo párrafo del apartado 1 del artículo 173 del Código Penal , aun cuando un sector de la doctrina se mostraba contrario a la tipificación específica del acoso laboral- por la circunstancia de que la conducta se haya producido en el ámbito propio del trabajo, y, en el caso del artículo 48 del Código Penal Militar de 2015, en el contexto de las relaciones relativas a o dimanantes del ejercicio de las funciones militares que llevan a cabo los miembros de los Ejércitos y de la Guardia Civil.

Aun cuando en el ámbito militar no es preciso, para que se tenga por integrado el delito de abuso de autoridad, en su modalidad de acoso profesional, del artículo 48 del Código Penal Militar de 2015, la reiteración de la conducta hostil o humillante del superior para con el subordinado, pues un solo acto de aquel puede, por su propia naturaleza o contenido, por las circunstancias en que se lleve a cabo o que lo rodeen, por las circunstancias de la víctima o por los efectos que real o potencialmente pueda generar, bastar para colmar el tipo, al ser susceptible, por sí solo, de lesionar el bien jurídico de la integridad moral del subordinado y, esencialmente, de la inviolabilidad de su personalidad, es decir, el derecho del subordinado, en cuanto ciudadano que es, a ser tratado como persona, como ser humano libre y no como un objeto.

A este respecto, la Sentencia de la Sala Segunda de este Tribunal Supremo 325/2013, de 2 de abril -R. 1148/2012 -, en su extenso Fundamento de Derecho Primero, y en relación a lo que considera un supuesto de trato degradante del artículo 173.1 del Código Penal , tras señalar que, de acuerdo con «la regulación que se hace ahora del acoso laboral en el innovado art. 173.1 del C. Penal , ... cuando se trate de un trato degradante dentro del ámbito funcionarial ha de aplicarse el art. 173.1 y no el art. 175 del C. Penal », afirma que el bien jurídico de la integridad moral viene conceptuándose doctrinalmente como «el derecho de la persona a no sufrir sensaciones de dolor o sufrimientos físicos o psíquicos humillantes, vejatorios o envilecedores. La jurisprudencia de esta Sala ha venido señalando que la integridad moral se identifica con las nociones de dignidad e inviolabilidad de la persona, matizando que con el castigo de las conductas atentatorias a la integridad moral se pretende reafirmar la idea de que el ser humano es siempre fin en sí mismo, sin que quepa "cosificarlo", circunstancia que obliga a distinguir los simples ataques a la integridad física o psíquica de aquellos otros con repercusión directa en la dignidad humana. La integridad moral se configura como una categoría conceptual propia, como un valor independiente del derecho a la vida, a la integridad física, a la libertad en sus diversas manifestaciones o al honor. No cabe la menor duda de que tanto nuestra Constitución como el CP configuran la integridad moral como una realidad axiológica propia, autónoma e independiente de aquellos derechos; y tan evidente es así que los arts. 173 y 177 del CP establecen una regla concursal que obliga a castigar separadamente las lesiones a estos bienes y las producidas a la integridad moral. De aquí se deduce también que no todo atentado a la misma, necesariamente, habrá de comportar un atentado a los otros bienes jurídicos, siendo posible imaginar la existencia de comportamientos típicos que únicamente quiebren la integridad moral sin reportar daño alguno a otros bienes personalísimos ( SSTS 255/2011, de 6-4 ; y 255/2012, de 29-3 ). De todas formas, no cabe identificar la integridad moral con la dignidad humana ni considerar esta como el bien jurídico que autonomiza el tipo penal del art. 173. Pues, como tiene reiterado la doctrina, la dignidad humana, más que un bien jurídico diferenciado, constituye una síntesis de la totalidad de las dimensiones físicas o espirituales específicas de la persona humana que inspira y fundamenta todos los derechos fundamentales. Por lo tanto, opera como un principio regulativo que funcionaliza a todos y a cada uno de los derechos fundamentales, constituyendo el núcleo o punto de referencia del que fluyen todos ellos»; en definitiva, sigue diciendo la meritada Sentencia, «se trata de someter a la víctima, de forma intencionada, a una situación degradante de humillación e indigna para la persona humana. En el contexto en que se encuentra el precepto aplicado, la integridad moral se ha identificado también con la integridad psíquica, entendida como libertad de autodeterminación y de actuación conforme a lo decidido ( SSTS 1061/2009, de 26-10 ; y 629/2010, de 10-10 )».

Más recientemente, la nombrada Sala de lo Penal asevera, en el Decimoprimero de los Fundamentos de Derecho de su Sentencia 544/2016, de 21 de junio -R. 10139/2016 P-, que «el art. 173 representa en opinión doctrinal casi unánime, el tipo básico de las conductas incluidas dentro del Título VII del Libro II del CP , como delitos contra la integridad moral de las personas, esa integridad protegida ha sido identificada con la idea de dignidad e inviolabilidad de la persona y, tomando como referencia la STC. 120/90 de 27.6 abarca su preservación no solo contra ataques dirigidos a lesionar su cuerpo o espíritu, sino también contra toda clase de intervención en esos bienes que carezca del consentimiento de su titular. En el contexto en que se encuentra el precepto aplicado, la integridad moral se ha identificado también con la integridad física, [se] entiende como libertad de autodeterminación y de actuación conforme lo decidido ( STS. 1061/2009 de 29.10 , 629/2008 de 10.10 , 957/2007 de 28.11 , 38/2007 de 31.1 [)]. Se trata de un tipo delictivo -dice la STS. 889/2005 de 30.6 - de necesaria incorporación al texto penal, en cuanto supone dar una respuesta a la necesidad de evitar tratamientos inhumanos o degradantes, no sólo por parte del funcionario público o el que tiene autoridad (torturas), sino también por parte de los particulares cuando usan su situación de prepotencia o superioridad para degradar la moral de una persona, humillándola, deshonrándola, despreciándola o envileciéndola ( STS. 889/2005 de 30.6 ). La integridad moral, por ello, es un atributo de la persona, como ente dotado de dignidad por el solo hecho de serlo; esto es, como sujeto moral, en sí mismo, investido de la capacidad para decidir responsablemente sobre el propio comportamiento. La garantía constitucional de la dignidad, como valor de la alta calidad indicada, implica la proscripción de cualquier uso instrumental de un sujeto y de la imposición al mismo de algún menoscabo que no responda a un fin constitucionalmente legítimo y legalmente previsto ( STS. 1218/2014 de 2.11 ) ... Por ello se puede hablar de un valor humano, con autonomía propia independiente y distinto de los derechos a la vida, a la integridad física, a la libertad y al honor. Esto es, la integridad moral configura un espacio propio y por consecuencia necesitado, susceptible y digno de protección penal. Y este espacio o ámbito propio se define fundamentalmente desde la idea de la inviolabilidad de la personalidad humana en el derecho a ser tratado como uno mismo, como un ser humano libre y nunca como un simple objeto, o si se prefiere podría hablarse de la incolumidad personal o de su inviolabilidad ( SSTS. 1208/2004 de 2.11 , 629/2008 de 10.10 )», tras lo que, en la línea que hemos indicado, sienta que «respecto a la exigencia de conducta única o repetida, la jurisprudencia ha puesto el acento -de acuerdo con el tipo- en la intensidad de la violación, lo que puede derivarse de una sola acción particularmente intensa que integra las notas que vertebran el tipo, o bien una conducta mantenida en el ti[em]po ( SSTS. 213/2005 de 22.2 , 629/2008 de 10.10 ) ...».

Resulta obvio que ninguno de los actos denunciados resulta objetivamente apto para lesionar -ni siquiera potencialmente-, por sí solo o en su conjunto, la integridad moral del Teniente Coronel Jorge Teodulfo , pues ninguno de ellos, considerado individualmente, o todos ellos en conjunto, implican una situación degradante de humillación e indigna para la persona humana, pues tales hechos no comportan, ni por asomo, un ataque no consentido a la dignidad e inviolabilidad de la persona del denunciante.

Finalmente, el tercero, y último, de los tipos delictivos en que, de aparecer indicios bastantes para ello, podrían incardinarse los hechos denunciados sería el correspondiente a los excesos arbitrarios o extralimitaciones en el ejercicio del mando, ilícito criminal que venía previsto en el artículo 138 del Código Penal Militar de 1985 , que castiga con la pena de tres meses y un día a dos años de prisión, al «... militar que en el ejercicio de su mando se excediere arbitrariamente de sus facultades o, prevaliéndose de su empleo o destino, cometiere cualquier otro abuso grave» y que en el artículo 65 del Código Penal Militar de 2015 se describe de forma sustancialmente idéntica, al castigar el tipo básico con la misma pena que se aparejaba a su homólogo en el texto legal que se deroga, al «... militar que en el ejercicio del mando se excediere arbitrariamente de sus facultades o, prevaliéndose de su empleo, cargo o destino, cometiere cualquier otro abuso grave ...».

Nuestra Sentencia de 16 de febrero de 2011 , realizando una exégesis del tipo contenido en el artículo 138 del Código punitivo marcial hoy derogado, tras señalar que «el primer inciso del artículo 138 dice literalmente: "El militar que en el ejercicio de su mando se excediere arbitrariamente de sus facultades". Se ha destacado el pronombre posesivo de tercera persona porque resulta ser perniciosa costumbre omitirlo y sustituirlo por la contracción "del", tal como reza la rúbrica de Sección 2ª del Capítulo IV que lo incluye y ello puede derivar a conclusiones erróneas al relacionarlo con el segundo inciso. En consecuencia, la lectura del precepto precisa que tan sólo será sujeto activo del delito contemplado en el inciso primero de este artículo el militar que sea legítimo titular de las facultades inherentes a un concreto y determinado mando que le ha sido legítimamente atribuido y, por ende, no tendrá dicha condición de sujeto activo del mismo cualquier militar en general con mando por razón de su empleo cuyos excesos, por otro lado, tienen encaje en otros preceptos del Código Penal Militar. Interpretarlo de otro modo convertiría a este delito que defiende la limpieza y corrección del ejercicio de mandar en un confuso cajón de sastre más o menos subordinado a los delitos de abuso de autoridad y alejándolo de los específicos y concretos fines para el que fue concebido, la tutela del Servicio y del ejercicio del mando. Se ha suscitado por la doctrina, que el verbo reflexivo excederse cuyo significado es propasarse, ir más allá de lo lícito o razonable, hubiera bastado para definir la antijuridicidad del tipo, pero el Legislador, tal vez influenciado por los precedentes, Código Penal de la Marina de Guerra de 24 de agosto de 1888 y Códigos de Justicia Militar de 27 de septiembre de 1890 y 17 de julio de 1945, exige, además, la arbitrariedad que enuncia un acto o proceder contrario a la justicia, la razón o las leyes, dictado solo por la voluntad o el capricho. Una primera interpretación literal e histórica, podría concluir que se hizo precisamente así, para exigir un resultado perjudicial para los subordinados, sin embargo, de la literalidad del artículo en su totalidad se desprende con fluidez que el inciso primero contempla un delito de simple actividad que protege como bien dice la Sentencia de instancia, el servicio, en general, y el correcto ejercicio del mando, en particular , sin exigencia de resultado alguno ... Sujeto pasivo, normalmente, lo serán sus propios subordinados directos (a diferencia del abuso de autoridad que se puede llevar frente a todo militar jerárquicamente subordinado), pero no con carácter excluyente por lo que podrá serlo cualquier militar, así como personas civiles ajenas o no a la Institución castrense», pone de relieve que «el inciso segundo del artículo, por su parte, dice: El militar que "prevaliéndose de su empleo o destino, cometiere cualquier otro abuso grave ...". En este supuesto el sujeto activo se amplía considerablemente y lo será cualquier militar que fuera del ejercicio de su propio mando, si lo tuviere, se prevalga de su empleo o destino para cometer cualquier otro abuso grave. La acción en este caso contempla al militar que se aproveche o se sirva de su empleo o destino para cometer cualquier otro abuso grave, esto es distinto (otro según el Diccionario de la Lengua Española es un adjetivo usado también como substantivo que se aplica a la persona o cosa distinta de la que se habla) de la arbitrariedad predicada en el inciso 1º. Es igualmente delito de simple actividad. La Ley 39/2007, de 19 de noviembre, de la carrera militar establece que "el empleo militar otorga los derechos y atribuye los deberes establecidos en esta ley y en el resto del ordenamiento y faculta para desempeñar los cometidos en los diferentes niveles de la estructura orgánica y operativa de las Fuerzas Armadas y, en su caso, en los demás ámbitos del Ministerio de Defensa, ejerciendo la correspondiente autoridad. Quien ejerce el mando o dirección de una unidad, centro u organismo recibe la denominación de jefe, comandante o director. En esta ley el termino jefe comprende todas ellas" y no cabe duda que el empleo puede ser utilizado con fines inicuos y otro tanto puede predicarse del destino mediante el cual y valiéndose del mismo pueden realizarse acciones inicuas. El sujeto pasivo en este supuesto se amplía considerablemente y podrá serlo tanto cualquier militar como personas civiles ajenas o no a la Institución castrense. El Código Penal Militar, de esta manera protege el Servicio y el ejercicio del mando con mayor amplitud que lo hacían los precedentes textos penales castrenses», finalizando con la aseveración de que «para examinar el resto de los elementos del tipo [distintos de los sujetos activo y pasivo] hay que tener muy en cuenta que para apreciar con el necesario acierto la debida índole de todo hecho justiciable, no basta fijarse en su apariencia y resultado sino que se precisa atender a las causas que lo determinaron, circunstancias que en su ejecución concurrieron, accidentes de modo, lugar y tiempo en que fue cometido y sobre todo al propósito o intención que impulsó a cometerlo, porque solo aquilatando estos elementos de juicio puede formarse el si han sido bien o mal aplicadas las disposiciones del Código Penal militar, en este caso, el inciso primero de su artículo 138 ».

Como hemos dicho con anterioridad, en relación al artículo 103 del Código Penal Militar de 1985 , dice esta Sala en su Sentencia de 17 de enero de 2006 , seguida por las de 16 de febrero de 2011 y 30 de enero de 2012 , con razonamiento aplicable, mutatis mutandis , a este tipo penal configurado en el artículo 138 de dicho cuerpo legal , «lo que se castiga en vía penal es el ejercicio del mando en términos de estruendosa injusticia o de inadmisible voluntarismo».

Y, a su vez, nuestra Sentencia 65/2016, de 31 de mayo , en el Séptimo de sus Fundamentos de Derecho, tras indicar que «la redacción típica del citado art. 138 del Código penal militar es idéntica a la del actual art. 65.1 primera frase; siendo también idénticas las penas. Por consiguiente, a los efectos de este tipo penal, el art. 65 no es ley más beneficiosa», afirma que «el art. 138 del Código penal militar contiene dos tipos penales: a) el militar que en el ejercicio de su mando se excediere arbitrariamente a sus facultades y, b) el militar que prevaliéndose de su empleo o destino, cometiere cualquier otro abuso grave. Así pues, en el primer tipo penal sus elementos son: el sujeto activo ha de ser un militar que, además ha de estar en el ejercicio de su mando; y la acción típica supone el exceso arbitrario de sus facultades, lo cual significa que cabe el exceso en las facultades, pero en ese caso ha de estar justificado, esto es, que concurra una causa de justificación. Evidentemente, el exceso arbitrario en el ejercicio del mando supone sin duda un abuso grave (por ello, en el otro tipo penal contenido en el art. 138 se refiere a "cualquier otro abuso grave"), pero eso no significa que el abuso grave sea un elemento distinto al exceso arbitrario de las facultades, sino que naturalmente un exceso arbitrario de las facultades de mando constituye un abuso grave de tales facultades. En el segundo tipo penal sus elementos son: el sujeto activo ha de ser un militar; aquí es cualquier militar; la acción típica exige por una parte que actúe con prevalimiento; ahora bien, tal prevalimiento ha de entenderse en el sentido de aprovecharse de las ventajas que le confiere su empleo o destino, lo que significa que tal prevalimiento no va referido a una situación de superioridad o de confianza entre el autor y la víctima o de una relación de parentesco, entre ambos, sino en la utilización ventajosa que para realizar el tipo penal le proporciona su empleo o destino. Por otra parte, la acción típica se contrae a la realización de "cualquier otro (esto es, distinto al exceso arbitrario en las facultades del mando) abuso grave". Así pues, sintetizando podemos distinguir dos tipos penales: a) el de exceso arbitrario en las facultades del mando y, b) el de cualquier otro abuso grave ...».

Los hechos consignados en el escrito de denuncia carecen, como al principio pusimos de relieve, de cualquier relevancia penal, toda vez que no concurre un ejercicio abusivo o arbitrario por parte del Teniente General denunciado, ni por ninguna otra persona, de las facultades que le corresponden en función de su cargo, pues, tal y como se ha ido poniendo de manifiesto a lo largo de esta resolución, del informe de fecha 26 de septiembre de 2017, suscrito por el Excmo. Sr. Teniente General Jefe del Mando de Personal del Ejército del Aire -GJMAPER-, se desprende, de forma indubitable, que las distintas resoluciones administrativas a que se refiere el denunciante fueron adoptadas con arreglo a la normativa reguladora de la materia, y dentro del margen de discrecionalidad que dichas normas otorgan a la Autoridad llamada a resolver, sin que se pueda apreciar actuación abusiva, o siquiera irregular, ni del Teniente General Hilario Marino ni de mando o autoridad algunos.

De otro lado, y como atinadamente pone de manifiesto el Excmo. Sr. Fiscal Togado en su cuidado informe, no se aprecia la existencia de perjuicio alguno para los derechos o intereses legítimos del denunciante, y menos aún de la gravedad exigida por el tipo.

En conclusión, ninguno de los hechos denunciados por el Teniente Coronel Jorge Teodulfo puede, a tenor de lo expuesto, considerarse contrario a la justicia, la razón o las leyes, dictado solo por la voluntad o el capricho, como un exceso arbitrario en las facultades del mando; desde luego, en razón de lo indicado, no estamos, ni mucho menos, ante un ejercicio del mando en términos de estruendosa injusticia o de inadmisible voluntarismo.

Esta Sala, tras la sumaria investigación llevada a cabo, y por las razones que ha dejado expuestas con anterioridad, no aprecia indicios de delito alguno en los hechos denunciados en el parte emitido en fecha 17 de febrero de 2017 por el Teniente Coronel del Ejército del Aire don Jorge Teodulfo -y menos aún de que pudieran ser atribuidos los mismos al denunciado, Excmo. Sr. Teniente General de dicho Ejército don Hilario Marino -, con lo que, lógicamente, se desvanece el correspondiente juicio de posible tipicidad penal de tales hechos respecto de cualquiera de los delitos de que se ha hecho mención en los Razonamientos Jurídicos que anteceden.

A este respecto, conviene recordar que la mera presentación de una denuncia no determina, sin más, la incoación de un procedimiento penal, sino que impone la necesidad de realizar una inicial valoración de los hechos relatados en ella y, en el supuesto que de tal valoración, como es el caso, se derive la irrelevancia penal de estos, resulta oportuno proceder a su inadmisión a trámite, inadmisión que no vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva del denunciante en su vertiente de acceso a la jurisdicción.

En este sentido, y como señala la Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Constitucional 178/2001, de 17 de septiembre , a la vista de reiterada jurisprudencia del Juez de la Constitución, «es cierto que la pretensión punitiva de quien ejercita la acusación, desde su condición de persona agraviada o perjudicada, no obliga al Estado, único titular del ius puniendi, a castigar en todo caso, pues la Constitución no otorga a los ciudadanos un pretendido derecho a obtener condenas penales ( SSTC 31/1996 , de 27 de febrero, FJ 10 ; 41/1997 , de 10 de marzo, FJ 4 ; 116/1997 , de 23 de junio, FJ 5 ; 67/1998 , de 18 de marzo, FJ 2 , y 215/1999 , de 29 de noviembre , FJ 1). Tampoco el ejercicio de la acción penal conlleva la existencia de un "derecho incondicionado a la apertura y plena sustanciación del proceso, sino solamente a un pronunciamiento motivado del Juez sobre la calificación jurídica que le merecen los hechos, expresando, en su caso, las razones por las que inadmite su tramitación" ( STC 157/1990 , de 18 de octubre , FJ 4)».

Por ello, en razón de lo expuesto, y teniendo en cuenta que, a la vista del conjunto de circunstancias que, según hemos señalado, concurren, en modo alguno puede apreciarse que de los hechos expuestos en el parte de fecha 17 de febrero de 2017, ya sean considerados de forma individual o en su conjunto, se deriven indicios de resultar los mismos constitutivos de delito alguno, entiende la Sala que resulta procedente disponer el archivo, sin más trámite, de las actuaciones incoadas como consecuencia de la denuncia interpuesta por el Teniente Coronel del Ejército del Aire don Jorge Teodulfo contra el Excmo. Sr. Teniente General de dicho Ejército don Hilario Marino .

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la Ley Orgánica 4/1.987 de 15 de julio, de la Competencia y Organización de la Jurisdicción Militar .

En consecuencia; visto lo que se dispone en el artículo 313 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ,