STS 50/2018, 30 de Enero de 2018

El Juzgado de Instrucción nº 1 de Elda (Alicante), instruyó procedimiento abreviado nº 43/2013 contra D. Maximiliano Mario , D. Severino Saturnino , D. Paulino Mauricio y D. Aquilino Gustavo , por delitos de estafa, coacciones y amenazas y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Alicante, Sección Décima, que con fecha 10 de marzo de 2017 dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados :

Son hechos probados en esta causa y así se declaran los siguientes:

A).- El acusado Pascual Mateo era administrador de la mercantil Inmobiliaria Privilegie, que actuaba como intermediaria en compraventa y arrendamiento de viviendas y otros inmuebles.

En tal calidad, con fecha 7 de noviembre de 2001, suscribió con Severiano Cesar y Maribel Daniela un documento denominado "solicitud de compra" relativo a una vivienda en la Urbanización DIRECCION000 , por el precio de 33.500.000 pts., entregando los Sres. Severiano Cesar y Maribel Daniela a tal fin la cantidad de 1.000.000 pts.

Con fecha 12 de noviembre de 2001 el mismo acusado suscribió un documento similar con Monica Herminia , relativo a otra vivienda, siendo el precio fijado en el mismo el de 25.000.000 pts.. Monica Herminia entregó en el acto la cantidad de 1.000.000 pts.

Y en 23 de julio de 2002, el mismo acusado suscribió igual documento con Saturnino Marcos , relativo a otra vivienda, entregando éste en el acto 3.000 euros.

B).- Empresa Familiar. Los acusados Maximiliano Mario , Severino Saturnino y Paulino Mauricio , mayores de edad y sin antecedentes penales, eran los únicos socios de la mercantil "Promociones y Construcciones de viviendas Murcia Correas S.L., PROMUCASA, cuyo objeto social era la promoción inmobiliaria, con domicilio social el de la Avda. del Mediterráneo, 175, de Petrel (Alicante). Severino Saturnino fue administrador único de la sociedad desde su constitución, en 2-7-1999, hasta 9-2-2011, fecha en que su renuncia, aceptada en Junta General de 10-2-2010, fue inscrita en el Registro Mercantil. Desde la constitución de la sociedad fueron apoderados mancomunados Paulino Mauricio y Maximiliano Mario , recibiendo éste posteriormente, en 7-2-2007, con carácter unipersonal, amplios poderes de administración y disposición.

En la realidad, desde el primer momento Maximiliano Mario lideró la actividad empresarial, si bien con el consenso de sus hermanos y la intervención de éstos en la ejecución de algunas decisiones, tales como las de comprar o vender inmuebles, construir y vender lo construido, tomando los tres parte directa y personalmente en la realización y ejecución de lo convenido sobre estas materias, y en particular en los actos que más adelante se relatarán, aunque no había un reparto de funciones delimitado. En la práctica, respecto a la representación de la sociedad, las competencias eran concurrentes, pues todos ellos la representaban indistintamente. En el orden interno tampoco había una división del trabajo bien delimitada, con competencias diferentes de los tres hermanos, si bien en este orden, con independencia de quien ostentara el cargo de administrador, las funciones de dirección eran ejercidas principalmente por Maximiliano Mario , que era quien normalmente daba instrucciones al auxiliar contable, único empleado fijo de Promucasa. Este contable, a su vez, recurría con frecuencia a los consejos del contable de la mercantil "Automóviles Murcia", también de los tres acusados, concesionaria de una marca de automóviles con la que compartía sede.

C).- Compraventas en documento privado.- En el ejercicio de su actividad empresarial, los tres hermanos, obrando de común acuerdo en nombre de PROMUCASA, realizaron los siguientes hechos:

a).- El 11 de noviembre de 2002 celebraron contrato de compraventa, formalizado en documento privado, de un chalet en Residencial Valle-Sol, partida de La Molineta, de Petrel, con Severiano Cesar y Maribel Daniela . En representación de PROMUCASA intervino el acusado Severino Saturnino , que firmó el documento privado.

El precio de la compraventa se fijó en 215.432 euros, IVA incluido, a pagar del siguiente modo: 6020 euros que habían sido previamente entregados por los compradores al hacer la reserva; 4 pagos de 3005 euros cada tres meses, a partir de enero de 2003; 19.232 € a la finalización de la obra; y el resto (175.164 euros) se habrían de abonar a la entrega de llaves.

Los compradores, que habían decidido comprar la vivienda para residir en ella y establecer allí su domicilio, fueron realizando los pagos, hasta desembolsar un total de 104.040 euros.

b).- El 18 de enero de 2002 celebraron contrato de compraventa, formalizado en documento privado, del chalet número NUM000 en Residencial DIRECCION000 , partida de La Molineta, de Petrel, con Monica Herminia . En representación de PROMUCASA intervino el acusado Severino Saturnino , que firmó el documento privado.

El precio de la compraventa se fijó en 150.253 euros, IVA incluido, a pagar del siguiente modo: 6010 euros que habían sido previamente entregados por la compradora al hacer la reserva; 12.020 euros a la firma del contrato; 12 pagos mensuales de 1.803 euros, y el resto (110.586 euros) a la firma de la escritura.

La compradora pagó la totalidad del precio pactado más 5.000 euros que le fueron exigidos para poder adquirir la vivienda comprada, en la que tenía decidido establecer su residencia.

c).- Estos contratos se celebraron sin que PROMUCASA fuera titular del solar en el que se proyectaron y construyeron las edificaciones, que pertenecía a la mercantil "Automóviles Murcia", de la cual eran únicos socios los tres acusados.

D) Hipoteca. El 1 de agosto de 2008, PROMUCASA adquirió el solar de la Partida de La Molineta donde se estaba construyendo la urbanización.

Con la misma fecha, PROMUCASA, representada por el acusado Maximiliano Mario , sin conocimiento ni autorización de los Sres. Severiano Cesar y Maribel Daniela ni de la Sra. Monica Herminia constituyó hipoteca sobre los edificios en construcción en el solar recién adquirido, en garantía de un préstamo de 2.584.000 euros, asignando a la vivienda comprada por los Sres. Severiano Cesar y Maribel Daniela una responsabilidad de 271.870 euros de principal; 29.144 de intereses ordinarios; 51.655 de intereses de demora y 33.983 de gastos y costas; a la finca comprada por la Sra. Monica Herminia 194.670 euros de principal; 20.868 de intereses ordinarios; 36.987 de intereses de demora y 24.333 para gastos y costas.

En la misma escritura de hipoteca se incluyó la vivienda unifamiliar señalada como número NUM001 de acceso a la misma por la calle residencial que arranca de la AVENIDA000 , vivienda letra " NUM002 " de Policía, compuesta de planta NUM003 , baja y alta, con una superficie de 242 metros cuadrados, perteneciente a la misma promoción.

E).- Compraventa en documento privado. Con fecha 27 de febrero de 2009, Promucasa celebró contrato de compraventa con "Herederos Escuín y Bono, S.L.", de la vivienda unifamiliar señalada como número NUM001 de acceso a la misma por la calle residencial que arranca de la AVENIDA000 (fol. 143 T. I). Ni en el documento se alude a la hipoteca previamente constituida sobre la vivienda ni el comprador fue informado en modo alguno de tal extremo. El precio se fijó en 231.090 euros más IVA.

Aunque en el documento privado se hace constar que PROMUCASA estaba representada en ese acto por Severino Saturnino , quien en realidad intervino en el mismo y lo suscribió, fue el acusado Paulino Mauricio , sustitución ésta que fue conocida y aceptada por el representante de la compradora, Saturnino Marcos , el cual, al advertir que quien intervenía no era la persona que figuraba en el contrato, pidió explicaciones, manifestando Paulino Mauricio que era igual, que él tenía poderes y que actuaba por la sociedad con el consentimiento de los socios.

"Herederos de Escuín y Bono, S.L." es una sociedad patrimonial de la familia Saturnino Marcos a cuyo nombre se compró la vivienda, que iba a ser destinada a vivienda habitual de Saturnino Marcos .

La compradora pagó a cuenta del precio total la cantidad de 249.793.

F).- Los acusados Maximiliano Mario , Severino Saturnino y Paulino Mauricio formalizaron los negocios referidos en los apartados C (a y b), D y E anteriores en ejecución de decisiones adoptadas y consentidas por los tres en el marco de la actividad empresarial de Promucasa.

G).- Formuladas por los compradores demandas para el otorgamiento de escrituras de compraventa, los juzgados que conocieron de los procesos civiles dictaron sentencias condenando a Promucasa al otorgamiento de escrituras de compraventa de las viviendas antes referenciadas.

Tras varios requerimientos para el otorgamiento de las escrituras y varias citas en la notaría a tal efecto, los compradores tuvieron conocimiento, por haberlos informado una empleada de Bankinter que compareció para intervenir en las escrituras, que las viviendas que habían adquirido estaban hipotecadas en los términos expresados más arriba (apartado D).

H).- Posteriormente, los Sres. Severiano Cesar y Maribel Daniela y el Sr. Saturnino Marcos participaron en las subastas hipotecarias de las viviendas que previamente habían comprado y obtuvieron el remate de las mismas.

I).- Durante los tratos y negociaciones subsiguientes al descubrimiento por los compradores del hecho de que los acusados habían constituido la hipoteca sobre las viviendas compradas, el acusado Maximiliano Mario se dirigió a ellos en términos muy tajantes, llegando a decir a alguno que si no se avenía a las soluciones que proponía, los vendedores podrían disolver la sociedad, con los inconvenientes que ello comporta para los acreedores, y que de este modo no cobrarían, rematando su posición con la expresión "y a reclamar al maestro armero".

J).- La frustración de los negocios emprendidos por los compradores para adquirir las viviendas en las que iban a establecer sus domicilios, con pérdida de importantes cantidades de dinero, dio lugar no solo a perjuicio económico, sino también a situaciones de inseguridad que provocó en los comparadores inquietud y zozobra, con sufrimiento psíquico

(sic).

La Audiencia de instancia dictó la siguiente parte dispositiva:

FALLAMOS: Que debemos condenar y CONDENAMOS a Maximiliano Mario , Severino Saturnino y Paulino Mauricio como responsables en concepto de coautores de un DELITO DE ESTAFA de los arts. 248 , 249 y 250.1.1 º y 5 º, y 2 del C.P ., con la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6º del C.P ., a la PENA de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN, con su accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA de doce meses a una cuota diaria de 10 euros a cada uno de ellos.

Que debemos condenar y CONDENAMOS a Maximiliano Mario , Severino Saturnino y Paulino Mauricio como responsables en concepto de coautores de un DELITO DE ESTAFA IMPROPIA del art. 251.2º del C.P ., con la atenuante de dilaciones indebidas del art. 2º.6º del C.P . a la PENA de DOS AÑOS DE PRISIÓN, con su accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena a cada uno de ellos.

Y los ABSOLVEMOS de los DEMÁS DELITOS que los que vienen acusados.

ABSOLVEMOS asimismo a Pascual Mateo de los DELITOS de que viene acusado.

En concepto de responsabilidad civil derivada del delito; los TRES ACUSADOS CONDENADOS deberán INDEMNIZAR conjunta y solidariamente a D. Severiano Cesar y ESPOSA a 104.404 euros; Monica Herminia a 155.253 euros; y HEREDEROS DE ESCUÍN a 249.793 euros, con el interés legal del dinero desde 1 de agosto de 2008 en cuanto a Severiano Cesar y esposa, y 27 de febrero de 2009 en cuanto a HEREDEROS DE ESCUÍN, hasta la fecha de la presente resolución, y dicho interés aumentado en dos puntos desde la fecha de esta sentencia hasta su completo pago.

Asimismo deberán indemnizar en concepto de DAÑO MORAL a cada uno de los tres perjudicados, Severiano Cesar y ESPOSA, Monica Herminia y HEREDEROS DE ESCUÍN en la cantidad de 15.000 euros en concepto de daño moral.

Imponemos 6/16 partes de las costas procesales a los acusados que han resultado condenados, que deberán pagarlas por iguales partes. Y declaramos de oficio las restantes 10/16 partes de las costas procesales

(sic).

En fecha 16 de marzo de 2017, se presentó escrito por D. Aquilino Gustavo , que el que se solicitaba la rectificación de la sentencia nº 86/2017 de fecha 10/03/2017 en el sentido de que se le identifica en sentencia con el nombre de Pascual Mateo .

En fecha 17 de marzo de 2017, se presentó escrito por la acusación particular solicitando también la rectificación de sentencia por distintos errores materiales.

Con fecha 20 de marzo de 2017 se dictó auto cuya parte dispositiva es como sigue:

SE ACUERDA LA ACLARACIÓN de la Sentencia 000086/2017 de fecha 10/03/2017 en el sentido de que en Hechos Probados y en la Parte Dispositiva donde dice " Pascual Mateo " debe decir " Aquilino Gustavo ".

Asimismo, en los Antecedentes de Hecho, apartado Segundo, debe añadirse que con carácter alternativo el Ministerio Fiscal calificó los hechos como delito continuado de estafa del art. 251.2 y 74 del Código Penal , contando "la pena de 4 años de prisión para cada uno de los acusados"; y donde dice ".... y a la Sociedad HEREDEROS DE ESCUÍN Y BONO, S.L. en 131.291 euros", debe decir ".... y a la Sociedad HEREDEROS DE ESCUÍN Y BONO, S.L en 231.290 euros".

Igualmente, en Antecedentes de Hecho, apartado Tercero, párrafo segundo, al hacer referencia a la condena y pago por Responsabilidad Civil debe decir:

"A D. Severiano Cesar y Dª. Maribel Daniela , la cantidad total de 135.424,418 euros (104.404,18 euros de precio entregado + 1.020 euros de perjuicios materiales + 15.000 euros de perjuicio moral de D. Saturnino Marcos + 15.000 euros de perjuicio moral de Dª. Maribel Daniela ), más los intereses legales devengados por el precio de 104.404,18 euros desde el 30 de noviembre de 2003, que es el momento en que debería habérsele entregado la vivienda hasta la Sentencia que se dicte y posteriormente el interés legal más dos puntos de esta cantidad.

A Dª. Monica Herminia , la cantidad total de 170.253,02 (155.253,02 euros de precio entregado + 15.000 euros de perjuicio moral), más los intereses legales devengados por el precio de 249.793,20 euros, desde el 30 de junio de 2004, que es el momento en que debería habérsele entregado la vivienda hasta la Sentencia que se dicte y posteriormente el interés legal más dos puntos de esta cantidad.

A HEREDEROS DE ESCUÍN I BONO, S.L., la cantidad total de 269.384,26 euros (249.793,20 euros de precio entregado + 4.591,06 euros de perjuicio material + 15.000 euros de perjuicio moral), más los intereses legales devengados por el precio de 249.793,20 euros desde el 27 de febrero de 2009, que es el momento en que debería habérsele entregado la vivienda hasta la Sentencia que se dicte y posteriormente el interés legal más dos puntos de esta cantidad"

(sic).

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley y de precepto constitucional, por las representaciones procesales de D. Severino Saturnino , D. Paulino Mauricio y D. Maximiliano Mario , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

La representación procesal del recurrente D. Severino Saturnino alegó los motivos siguientes:

1. - Vulneración de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el artículo 852 de la LECrim . y 5.4 de la LOPJ , ambos en relación con el artículo 24.1.2º de la Constitución , por infracción del derecho a la presunción de inocencia.

2. - Vulneración de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en los artículos 852 de la LECrim . y 5.4º de la LOPJ , ambos en relación con el artículo 24 de la Constitución , por infracción del derecho a la tutela judicial efectiva.

3. - Por infracción de ley, de conformidad con lo prescrito en el artículo 849.1º de la LECrim ., por aplicación indebida del artículo 248.1 del CP .

4. - Por infracción de ley, de conformidad con lo prescrito en el artículo 849.1 de la LECrim ., por aplicación indebida del artículo 250.1.1º subtipo agravado al tratarse de vivienda destinada a residencia habitual.

5. - Por infracción de ley, de conformidad con lo prescrito en el artículo 849.1 de la LECrim . por aplicación indebida del artículo 251.2º.

6. - Por Infracción de ley de conformidad a lo previsto en el artículo 849.1 de la LECrim ., por aplicación indebida del artículo 116 del CP .

7. - Por infracción de ley de conformidad con lo prescrito en el artículo 849.1 de la LECrim . por aplicación indebida del artículo 8.3 del CP .

8. - Por infracción de ley, de conformidad con lo previsto en el artículo 849.1º de la LECrim ., por aplicación indebida de los artículos 28 y 31 del CP .

9. - Por infracción de ley, de conformidad con lo prescrito en el artículo 849.1 de la LECrim . por aplicación indebida del artículo 21.6 del CP .

10. - Error de hecho en la valoración de la prueba, al amparo del núm. 2º del artículo 849 de la LECrim ., basado en documentos que obran en autos, -en relación al importe de la responsabilidad civil- que demuestran la equivocación del Juzgador sin resultar contradichos por otros.

11. - Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.2 de la LECrim ., al entender que existe error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos, que demuestran la equivocación del Juzgador, sin resultar contradicho por otros elementos probatorios.

12. - por quebrantamiento de forma, de conformidad con lo establecido en el artículo 851.3º de la LECrim ., al no resolverse en la sentencia todos los puntos que han sido objeto de la defensa y expuestos en el acto de la vista, concretamente en el informe final.

La representación procesal del recurrente D. Paulino Mauricio alegó los motivos siguientes:

1. - Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 LECrim . y artículo 5.4 LOPJ , por infracción de precepto constitucional artículo 24 de la CE , por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en su manifestación de motivación de la cuestión de hecho, y a un proceso con todas las garantías.

2. - Por infracción de precepto constitucional, formalizado al amparo del artículo 852 LECrim . y artículo 5.4 LOPJ , por infracción del artículo 24 de la CE , por vulneración del principio de presunción de inocencia.

3. - Por infracción de precepto constitucional, formalizado al amparo del artículo 852 LECrim . y artículo 5.4 LOPJ , por infracción del artículo 24.1.2 de la CE , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia y del principio a la tutela judicial efectiva a un proceso con todas las garantías, en relación al principio acusatorio, en cuanto que en el relato de hechos probados del escrito de acusación del Ministerio Público no se hace referencia al destino de la vivienda adquirida por Herederos de Escuín S.L.

4. - Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.2 de la LECrim ., al entender que existe error en la apreciación de la prueba en cuanto al importe de la responsabilidad civil derivada del delito, basado en documentos que obran en autos, que demuestran la equivocación del Juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

5. - Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.2 de la LECrim ., al entender que existe error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos, que demuestran la equivocación del Juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

6. - Por infracción de ley, al amparo del número 1 del artículo 849 de la LECrim ., por considerar que se ha infringido precepto penal sustantivo y normas jurídicas de igual carácter por indebida aplicación del tipo de estafa impropia previsto en el artículo 248 , 249 y 250 del CP , por no concurrir engaño precedente, todo ello en relación con la venta de la vivienda previamente hipotecada, y recogido en el apartado E) de los hechos probados.

7. - Por infracción de ley, al amparo del número 1 del artículo 849 de la LECrim ., por indebida aplicación del tipo de estafa impropia previsto en el artículo 251.2º del CP , por no concurrir dolo, todo ello en relación con la venta de los inmuebles que posteriormente fueron hipotecados, y recogidos en los apartados C) a y b de los hechos probados.

8. - Por infracción de ley, al amparo del número 1 del artículo 849 de la LECrim ., por indebida aplicación del artículo 8 del CP , que entiende que es de preferente aplicación el tipo de estafa previsto en los artículos 248 , 249 y 250 del CP , frente al del artículo 251.2 CP , al entender que es de preferente aplicación en virtud al principio de especialidad del artículo, todo ello en relación con la venta de la vivienda previamente hipotecada.

9. - Por infracción de ley, principio acusatorio, al amparo del número 1 del artículo 849 de la LECrim ., por indebida aplicación del tipo de estafa agravado del artículo 250.1.1º CP , que se trate de primera vivienda.

10. - Por infracción de ley, al amparo del número 1 del artículo 849 de la LECrim ., por indebida aplicación del subtipo agravado del artículo 250.1.1º del CP , por considerar que no se dan en el presente caso los requisitos que exige la jurisprudencia para aplicar el subtipo agravado de vivienda, todo ello en relación con la venta de la vivienda previamente hipotecada, y recogido en el apartado E) de los hechos probados.

11. - Por infracción de ley, al amparo del número 1 del artículo 849 de la LECrim ., por aplicación indebida del artículo 31 del CP y de la doctrina y jurisprudencia acerca de los delitos cometidos por omisión, todo ello respecto a mi defendido y en relación con el delito de los artículos 248 , 249 , 250 y 251.2º del CP .

12. - Por infracción de ley, al amparo del número 1 del artículo 849 de la LECrim , por inaplicación del artículo 116 del CP , en cuanto a la responsabilidad civil, puesto que del hecho por el que ha sido condenado mi defendido no se deriva la devolución de todas las cantidades entregadas como precio, sino, solo las cantidades entregadas antes del engaño que originó el desplazamiento patrimonial, y no las posteriores.

13. - Por infracción de ley, al amparo del número 1 del artículo 849 de la LECrim ., por aplicación indebida del artículo 21.6º del CP al no haberse aplicado como muy cualificada las dilaciones indebidas. Procede la aplicación de la pena inferior en un grado, conforme a lo dispuesto en el artículo 66.2º del CP .

La representación procesal del recurrente D. Maximiliano Mario alegó los motivos siguientes:

1. - Por infracción de ley, con base en el artículo 849.1 de la LECrim ., al haberse aplicado indebidamente el artículo 248 y siguientes del Código Penal .

2. - Por infracción de ley, con base en el artículo 849.1 de la LECrim ., en relación con el artículo 5 de la LOPJ , al haber cometido la sentencia recurrida una violación del artículo 24 de la Constitución que consagra la presunción de inocencia, el derecho a una tutela judicial efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus intereses legítimos y el derecho a un proceso con todas las garantías, que ha sido infringido al no haber sido aplicado.

3. - Por error en la valoración de la prueba, con base en el número 2º del artículo 849 de la LECrim .

4. - Por quebrantamiento de forma, con base en el artículo 851 de la LECrim ., por incongruencia omisiva en la sentencia, por no hacer constar en la misma cuestiones suscitadas durante la vista.

Instruidas las partes recurridas y el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.

Realizado el señalamiento se celebró la deliberación y votación prevenida el día 18 de enero de 2018.

El recurrente ha sido condenado como autor de un delito de estafa de los artículos 248 , 249 y 250.1.1 º y 5 º y 2 del Código Penal (CP ), con la atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de cuatro años de prisión y multa de doce meses y como autor de un delito de estafa del artículo 251.2º del CP , con la atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de dos años de prisión. Contra la sentencia interpone recurso de casación. En el primer motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECrim ), alega la aplicación indebida del artículo 248 y siguientes del CP . Argumenta que el Tribunal reconoce que la intención de los acusados era llevar a cabo la promoción de viviendas que, de hecho, llegó a finalizarse. Señala que la hipoteca formalizada, que es donde radicaría el eje central del delito, estaba avalada con los propios bienes del recurrente y de su esposa.

1. En la sentencia se declara probado que el recurrente, junto con los otros dos coacusados, sus hermanos Paulino Mauricio y Severino Saturnino , eran los únicos socios de la mercantil Promociones y Construcciones de Viviendas Murcia Correas, S.L. (PROMUCASA); que el recurrente era, junto con Paulino Mauricio apoderado mancomunado, y que desde el 7 de febrero de 2007, recibió con carácter unipersonal, amplios poderes de administración y disposición. Además, se declara probado que el recurrente era quien lideraba la actividad empresarial, con el consenso de sus hermanos, quienes participaban en la ejecución de algunas decisiones como la venta de inmuebles o la construcción y venta de lo construido, y representaban indistintamente a la sociedad en algunas actuaciones; y que el recurrente, con independencia de quien ostentara el cargo de administrador, era quien principalmente ejercía las funciones de administrador y normalmente daba instrucciones al contable, único empleado fijo de la mercantil. Se dice que, de acuerdo los tres, vendieron en documento privado dos viviendas a distintos compradores los días 18 de enero y 11 de noviembre de 2002, recibiendo parte del pago, en contratos en los que representaba a la sociedad el coacusado Severino Saturnino . Que el 1 de agosto de 2008, el recurrente, representando a PROMUCASA, sin conocimiento ni autorización de los compradores, constituyó una hipoteca sobre los edificios en construcción, por importe de 2.584.000 euros, asignando a las viviendas vendidas una responsabilidad por cuantías superiores a las fijadas en los contratos de compraventa. Asimismo, el 27 de febrero de 2009, PROMUCASA, representada por el coacusado Paulino Mauricio , vendió una de las viviendas hipotecadas, en contrato privado de compraventa, a Herederos de Escuin y Bono, S.L., ocultando la existencia de la referida hipoteca. Los tres acusados eran asimismo socios de Automóviles Murcia, concesionaria de una marca de automóviles.

2. El Tribunal de instancia ha considerado que la constitución de una hipoteca sobre fincas que ya habían sido previamente vendidas a terceros constituye un delito de estafa del artículo 251.2º CP , que castiga al que habiendo enajenado como libre una cosa, mueble o inmueble, la gravare antes de la definitiva transmisión al adquirente. Efectivamente, el recurrente, que dirigía de facto la sociedad PROMUCASA, había participado, mediante la intervención de su hermano Severino Saturnino , en la venta, por parte de dicha sociedad, de dos viviendas en el año 2002, sobre las que luego, actuando él mismo como representante de la sociedad, había constituido hipoteca en agosto de 2008 en garantía de un préstamo. Las viviendas habían sido vendidas libres de cargas y la hipoteca se constituyó sin conocimiento de los adquirentes. Es irrelevante si los compradores, después de conocer la existencia de la hipoteca, persistieron en su intención de adquirir las viviendas, pagando el resto del precio pendiente, pues ello obedece a la voluntad de paliar los perjuicios sufridos y no a la aceptación del engaño.

En segundo lugar, el Tribunal ha entendido que la venta a un tercero de una vivienda hipotecada ocultando la existencia del gravamen es una maniobra engañosa mediante la que se presenta al comprador una apariencia que no concuerda con la realidad, lo que le determina a la realización de un acto de disposición en su propio perjuicio, que no hubiera realizado de conocer el dato que se le oculta. Constituyen, pues, los hechos, un delito de estafa de los artículos 248, 249 y 250, en los apartados señalados en la sentencia que en el motivo no se discuten.

Por lo tanto, la queja del recurrente debe ser desestimada.

En el segundo motivo, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , denuncia vulneración del derecho a la presunción de inocencia, a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías. Alega que no ha quedado acreditado que formalizara los contratos ni constituyera la hipoteca con ánimo de engaño, pues solamente pretendía finalizar la promoción. Dice que en los contratos redactados y firmados por él se hacía mención de un crédito hipotecario incluso con anterioridad a la formalización del mismo.

1. El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley, y, por lo tanto, después de un proceso justo, ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ), lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, permitiendo al Tribunal alcanzar una certeza objetiva, en tanto que asumible por la generalidad, sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados, excluyendo sobre los mismos la existencia de dudas que puedan calificarse como razonables. El control casacional se orienta a verificar estos extremos, validez y suficiencia de la prueba y racionalidad en su valoración, sin que suponga una nueva oportunidad para proceder de nuevo a la valoración del material probatorio, de manera que no es posible que el Tribunal de casación, que no ha presenciado las pruebas personales practicadas en el plenario, sustituya la realizada por el Tribunal de instancia ante el cual se practicaron.

   No se trata, por lo tanto, de comparar la valoración probatoria efectuada por el Tribunal y la que sostiene la parte que recurre o cualquier otra posible, sino, más limitadamente, de comprobar, de un lado, la regularidad de la prueba utilizada, es decir, su ajuste a la Constitución y a la ley, y, de otro lado, la racionalidad del proceso argumentativo. Esta forma de proceder en el control de la racionalidad del proceso valorativo no implica que el Tribunal que resuelve el recurso pueda realizar una nueva valoración de las pruebas cuya práctica no ha presenciado, especialmente las de carácter personal. Se trata, solamente, de comprobar que el Tribunal de instancia se ha ajustado a las reglas de la lógica, no ha desconocido injustificadamente las máximas de experiencia y no ha ignorado los conocimientos científicos, y que, por lo tanto, su valoración de las pruebas no ha sido manifiestamente errónea, absurda, caprichosa o absolutamente inconsistente.

2. En la sentencia se considera acreditado mediante prueba documental que el recurrente fue la persona que, actuando en nombre y representación de PROMUCASA, formalizó el préstamo con garantía hipotecaria sobre las dos fincas vendidas a Severiano Cesar y Maribel Daniela y a Monica Herminia y sobre la que posteriormente se vendió a Herederos de Escuin y Bono, S.L.. Este aspecto, que resulta de la propia escritura pública, no es negado por el recurrente. En realidad, tampoco niega que desconociera que dos de las fincas que hipotecaba ya habían sido vendidas, entonces libres de cargas, por la misma PROMUCASA, aunque dentro de la mecánica normal de funcionamiento había sido representada por otro de sus hermanos, socio también de la misma. De igual forma, tampoco niega saber que posteriormente se vendió la tercera sin mencionar en el contrato la existencia de la hipoteca.

   Lo que el recurrente discute es la existencia de un ánimo de engañar. Sin embargo, conociendo la existencia de las ventas anteriores, es claro que al constituir la hipoteca sobre las mismas antes de la definitiva transmisión a los adquirentes, perjudica a éstos que se encuentran con un gravamen que no existía cuando formalizaron en documento privado la compra. Y del mismo modo, cuando formaliza la venta de la tercera vivienda, sabe el recurrente que causa un perjuicio al ocultar que, además, está gravada con una hipoteca, lo que supone para el adquirente la necesidad de afrontar el pago de la deuda correspondiente. Es posible que el recurrente deseara financiación para finalizar la promoción de las viviendas, pero no podía constituir una hipoteca sin el consentimiento de los compradores anteriores y sin descontar de los precios de las viviendas el correspondiente a la cantidad en la que debían subrogarse en relación al préstamo hipotecario. Y no actuó de esta forma, ya que las cantidades asignadas a las viviendas ya vendidas cuando se constituye la hipoteca eran superiores al precio de venta, y en cuanto a la vivienda vendida posteriormente a Herederos de Escuin y Bono, S.L. el precio se fijó sin descontar cantidad alguna.

   El motivo se desestima.

En el tercer motivo, al amparo del artículo 849.2º de la LECrim , denuncia error en la apreciación de la prueba. Sostiene que no se ha acreditado la existencia de ánimo de lucro, pues avaló el crédito con sus bienes, ni tampoco que se haya utilizado un engaño bastante, pues los compradores hubieran firmado igualmente los contratos de saber que existía una hipoteca, tal como manifestaron en el plenario. Añade que la existencia del préstamo para financiar la obra era conocida por los compradores, pues en alguno de los contratos se hace referencia al mismo, incluso antes de su formalización. Señala también que en el caso de la venta a Herederos de Escuin y Bono, S.L., esta es una sociedad cuyo objeto es la adquisición y tenencia de bienes inmuebles y el Sr. Saturnino Marcos trabaja precisamente en el departamento de riesgos de una entidad bancaria, lo que le hubiera permitido informarse, haciendo relevante el hecho de que la carga estuviera inscrita en un registro público.

1. El artículo 849.2º de la LECrim , como ha resaltado la jurisprudencia exige que se designen particulares de documentos determinados de los que resulta de forma incontrovertible un error del Tribunal al declarar o al omitir declarar probado un hecho, relevante para el fallo y sobre el que no existan otras pruebas valorables.

2. El recurrente no designa documento alguno de forma directa. De forma indirecta, se refiere a la escritura de constitución de hipoteca, al mencionar que el recurrente avaló junto con su esposa; y a otros contratos privados en los que dice que se mencionaba el crédito hipotecario. Respecto a lo primero, no demuestra que ignorara la existencia de las dos ventas anteriores ni que se vendía la tercera ocultando el gravamen. En cuanto a lo segundo, aunque así fuera, ello no afecta a los contratos con los perjudicados antes mencionados, en cuyos contratos no se contiene mención alguna a la existencia de un crédito hipotecario que gravara la finca que adquieren. Ninguno de estos documentos acredita que la sociedad, que el recurrente dirigía y manejaba, no se hubiera beneficiado con las cantidades percibidas de los compradores, que debía de haber devuelto de haber tenido en cuenta las ventas anteriores, o no debía de haber percibido si se mencionara la hipoteca.

Además, en relación con este aspecto, ha de tenerse en cuenta que, aunque la sociedad PROMUCASA ya había percibido de los compradores algunas cantidades cuando se formaliza la hipoteca, la cantidad que se asigna a esas fincas al constituir la hipoteca, es superior al precio de venta fijado en los contratos privados, lo que implica, en principio, un lucro para la sociedad en cuantía coincidente con el importe ya percibido. Y en cuanto a la tercera vivienda, a pesar de la hipoteca, se fija el precio sin descuento alguno que pudiera corresponder a la cantidad asignada en el contrato de préstamo con garantía hipotecaria que gravaba la finca.

El ánimo de engañar aparece en los distintos supuestos en la constitución de la hipoteca sin contar con el consentimiento de los compradores y en la venta ocultando la existencia de la hipoteca.

Por todo ello, el motivo se desestima.

En el cuarto motivo, al amparo del artículo 851,3º de la LECrim , denuncia incongruencia omisiva, al no mencionar en la sentencia que al tiempo de formalizar el préstamo al promotor con garantía hipotecaria, garantizó su cumplimiento no solo con la construcción, sino también con sus bienes y los de su esposa, lo que elimina cualquier forma de engaño y de enriquecimiento injusto.

1. El vicio de incongruencia ha de ser entendido como un desajuste material entre el fallo judicial y los términos en los cuales las partes formulan sus pretensiones. Constituye doctrina del Tribunal Constitucional en relación al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, que este derecho "incluye el de obtener de los órganos judiciales una respuesta razonada que se ajuste al núcleo de las pretensiones deducidas por las partes, de modo que si la resolución que pone término al proceso guarda silencio o deja imprejuzgada alguna de las cuestiones que constituyen el centro del debate procesal se produce una falta de respuesta o incongruencia omisiva contraria al mencionado derecho fundamental", ( STC 67/2001, de 17 de marzo ). No obstante, también ha precisado ( STC 67/2001 ) que "No toda ausencia de respuesta a las cuestiones planteadas por las partes produce una vulneración del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva. Para apreciar esta lesión constitucional debe distinguirse, en primer lugar, entre lo que son meras alegaciones aportadas por las partes en defensa de sus pretensiones y estas últimas en sí mismas consideradas, pues, si con respecto a las primeras puede no ser necesaria una respuesta explícita y pormenorizada a todas ellas -y, además, la eventual lesión del derecho fundamental deberá enfocarse desde el prisma del derecho a la motivación de toda resolución judicial-, respecto de las segundas la exigencia de respuesta congruente se muestra con todo rigor, sin más posible excepción que la existencia de una desestimación tácita de la pretensión sobre la que se denuncia la omisión de respuesta explícita ( SSTC 56/1996 , 85/1996 , 26/1997 y 16/1998 )".

   Esta Sala, por su parte, en doctrina recogida en numerosas resoluciones, entre otras, en las Sentencias de 28 de marzo de 1994 , 18 de diciembre de 1996 , 23 de enero , 11 de marzo y 29 de abril de 1997 , y STS nº 1288/99, de 20 de setiembre , ha señalado que es preciso que la omisión padecida venga referida a temas de carácter jurídico suscitados por las partes oportunamente en sus escritos de conclusiones definitivas y no a meras cuestiones fácticas, lo que a su vez debe matizarse en dos sentidos: A) que la omisión se refiera a pedimentos, peticiones o pretensiones jurídicas y no a cada una de las distintas alegaciones individuales o razonamientos concretos en que aquéllos se sustenten, porque sobre cada uno de éstos no se exige una contestación judicial explícita y pormenorizada siendo suficiente una respuesta global genérica (según los términos de la Sentencia del Tribunal Constitucional de 15 de abril de 1996 ); B) que dicha vulneración no es apreciable cuando el silencio judicial pueda razonablemente interpretarse como una desestimación implícita o tácita, constitucionalmente admitida ( SSTC núms. 169/1994 ; 91/1995 ; y 143/1995 ), lo que sucede cuando la resolución dictada en la instancia sea incompatible con la cuestión propuesta por la parte, es decir, cuando del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución judicial puede razonablemente deducirse no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida, sino además los motivos fundamentadores de la respuesta tácita ( STC 263/1993 ; y SSTS de 9 de junio y 1 de julio de 1997 ).

   Se exige, además, que, aun existiendo el defecto, éste no pueda ser subsanado por la casación a través de la resolución de otros planteamientos de fondo aducidos en el recurso. En estos últimos casos, esta Sala ha procedido a dar respuesta razonada a la pretensión no resuelta por el Tribunal de instancia. En atención al derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas "cuando exista en el recurso un motivo de fondo que permita subsanar la omisión denunciada, analizando razonadamente y resolviendo motivadamente la cuestión planteada, se ofrece a esta Sala la oportunidad de examinar la cuestión de fondo cuyo tratamiento ha sido omitido, satisfaciendo a su vez el derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso sin dilaciones indebidas, evitando las que se producirían si la causa hubiese de volver al Tribunal de instancia y posteriormente, de nuevo, a este Tribunal de casación", (STS nº 1095/99, de 5 de julio de 1999 ).

   En cualquier caso, han de tenerse en cuenta las previsiones contenidas sobre este particular en los artículos 267.5 de la LOPJ y 161 de la LECrim , que contemplan expresamente un remedio para resolver la ausencia de pronunciamiento respecto de pretensiones de las partes que hayan sido oportunamente planteadas y sustanciadas, con carácter previo al recurso que corresponda. Una consolidada doctrina de esta Sala ha entendido que la omisión de la utilización de este remedio impide que prospere su alegación en casación.

2. El recurrente no ha acudido a los preceptos citados para tratar de remediar lo que considera una incongruencia omisiva, lo que determinaría la desestimación del motivo. De todos modos, de un lado, hace referencia a la omisión de respuesta a una de sus alegaciones, y no a una pretensión jurídica que haya planteado oportunamente. Y, de otro lado, la relevancia del hecho de que hubiera avalado el crédito hipotecario personalmente con sus bienes y los de su esposa ya ha sido examinada más arriba.

   En consecuencia, el motivo se desestima.

   Recurso interpuesto por Paulino Mauricio

El recurrente ha sido condenado como autor de un delito de estafa de los artículos 248 , 249 y 250.1.1 º y 5 º y 2 del Código Penal (CP ), con la atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de cuatro años de prisión y multa de doce meses y como autor de un delito de estafa del artículo 251.2º del CP , con la atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de dos años de prisión. Contra la sentencia interpone recurso de casación. En el primer motivo, al amparo del artículo 852 de la LECrim , denuncia la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva. Sostiene que el Tribunal se ha limitado a aceptar acríticamente la versión de las acusaciones, concretamente respecto de las operaciones de compraventa y de la constitución de la hipoteca el 1 de agosto de 2008, basándose en la declaración del coacusado Maximiliano Mario , corroborada únicamente por sus propias manifestaciones. Se queja también de que el Tribunal no valora expresamente las contradicciones entre las declaraciones del coacusado en la fase de instrucción, en las que manifestó que sus hermanos nada sabían de estos aspectos, y las realizadas en el juicio oral. Afirma que no se puede concluir que el recurrente supiera que se constituía una hipoteca sobre viviendas ya vendidas. Argumenta que el préstamo se concertó por una cantidad muy elevada, cuando las viviendas ya estaban construidas al 70% y que el coacusado Maximiliano Mario lo solicitó por truncarse otros negocios de su titularidad exclusiva, por lo que no informó a sus hermanos e hipotecó la promoción de viviendas.

En el segundo motivo, alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Sostiene que no existe prueba de que no había un reparto de funciones ni una división del trabajo bien delimitada, pues afirma que la prueba ha demostrado que quien ejercía de facto la dirección de la sociedad era el coacusado Maximiliano Mario , que tenía amplios poderes desde 2007, mientras que los hermanos se limitaban a ejercer la representación en algunos actos concretos, aleatorios y esporádicos; que no hay prueba de que el recurrente interviniera en decisiones importantes, como actos de disposición de bienes de la sociedad; no existe prueba, dice, de que los tres hermanos, obrando de común acuerdo, celebraran los contratos de venta de las viviendas con Monica Herminia , Saturnino Marcos y Severiano Cesar y Maribel Daniela ; que no existe prueba de que la hipoteca se constituyera obrando de acuerdo los tres hermanos; y que no existe prueba de que la vivienda adquirida por Saturnino Marcos fuera a estar destinada a su vivienda habitual.

1. Aunque es necesario diferenciar entre el contenido del derecho a la tutela judicial efectiva y el derecho a la presunción de inocencia, ambos motivos pueden ser examinados conjuntamente. Aun así, es preciso referirse en primer lugar al primero de esos derechos. En el aspecto al que el recurrente se refiere, es cierto que el derecho a la tutela judicial efectiva impone el deber de motivar expresamente las resoluciones judiciales, en tanto que supone el derecho de obtener de los Tribunales una resolución suficientemente fundada, tanto en los aspectos fácticos como en los jurídicos. El Tribunal debe expresar en la sentencia, de forma que resulte accesible para el justiciable, los datos y elementos que ha tenido en cuenta para adoptar una determinada decisión y las razones que sustentan la misma.

   Por su parte, la presunción de inocencia, como ya hemos dicho más arriba, requiere para justificar la condena la existencia de pruebas que acrediten los hechos que se declaran probados, sin que subsistan dudas que pudieran considerarse razonables, desde la perspectiva de una generalidad de personas. No basta, pues, que la decisión sea inteligible, sino que es preciso que las pruebas tengan suficiente contenido incriminatorio y que hayan sido valoradas con respeto a las reglas de la lógica, a las máximas de experiencia ya los conocimientos científicos.

2. En el caso, en cuanto al derecho a la tutela judicial efectiva, es cierto que, como alega el recurrente, algunos aspectos de sus alegaciones o argumentaciones no han encontrado respuesta pormenorizada en la sentencia que impugna. El Tribunal nada dice acerca de las diferentes versiones sostenidas por el coacusado Maximiliano Mario , lo que hubiera merecido un razonamiento expreso, aunque pueda entenderse, en atención a las pruebas que menciona, que se haya inclinado por conceder veracidad a la versión sostenida en el plenario, en la medida en que resulta coincidente con otras pruebas, y teniendo en cuenta que la versión alternativa, es decir, el desconocimiento de los hechos por parte del recurrente y del coacusado Severino Saturnino , no resultaría razonable, a juicio del Tribunal.

   En la Jurisprudencia se ha señalado que motivar, es, en definitiva, explicar de forma comprensible las razones que avalan las decisiones que se hayan adoptado en la resolución, tanto en lo que afecta al hecho como a la aplicación del derecho. Y que, en consecuencia, el Tribunal debe enfrentarse con todas las pruebas disponibles, examinando expresamente el contenido de las de cargo y de las de descargo y explicando de forma comprensible las razones que le asisten para optar por unas u otras en cada caso. Así, se ha dicho por el Tribunal Constitucional, que la tutela judicial garantiza el derecho a que las pretensiones se desenvuelvan y conozcan en el proceso establecido al efecto, con observancia de las garantías constitucionales que permitan el derecho de defensa, y a que finalice con una resolución fundada en Derecho, la cual podrá ser favorable o adversa a las pretensiones ejercitadas ( STC 50/1982, de 15 de julio , F. 3). De todos modos, también ha señalado la diferencia entre pretensiones y alegaciones o argumentaciones, precisando que las primeras no siempre exigen una respuesta explícita y pormenorizada a todas ellas, mientras que respecto de las segundas la exigencia de respuesta congruente se muestra con todo rigor, sin más posible excepción que la existencia de una desestimación tácita de la pretensión sobre la que se denuncia la omisión de respuesta explícita ( STC 1/1999, de 25 de enero ).

   Por otro lado, el Tribunal explica cuáles son las pruebas que ha tenido en cuenta respecto de los extremos a los que se refiere el recurrente.

3. En este sentido, respecto de la participación de los tres hermanos en la marcha de la empresa, aunque fuera bajo la dirección o liderazgo de Maximiliano Mario , el Tribunal señala que ha tenido en cuenta las declaraciones de los tres hermanos, de los contables de las dos empresas, Automóviles Murcia y PROMUCASA, que han declarado como testigos, y además, el hecho de que tanto Paulino Mauricio como Severino Saturnino han participado en las ventas de las viviendas representando a la sociedad, y además, en varias ocasiones han recibido dinero de los compradores, lo que no estaba permitido a los que solo ocupaban una posición de empleado.

   En cuanto al elemento central de la conducta, el conocimiento de la constitución de la hipoteca que afectaba a dos viviendas ya vendidas y también iba a afectar a una tercera que venderían posteriormente ocultando la existencia del gravamen, el Tribunal se basa principalmente en la declaración del coimputado Maximiliano Mario para declarar probado que los tres acordaron conjuntamente realizar esa operación de préstamo a favor de la sociedad PROMUCASA, garantizándolo con el gravamen sobre esas fincas, entre otras.

   Sobre la declaración de los coimputados como prueba de cargo, el Tribunal Constitucional ha señalado ( STC nº 55/2005, de 14 de marzo ), que "es jurisprudencia ya reiterada de este Tribunal, en cuanto a la aptitud o suficiencia de las declaraciones de los coimputados para enervar la presunción de inocencia, que si bien su valoración es legítima desde la perspectiva constitucional, dado su carácter testimonial, carecen de consistencia plena como prueba de cargo cuando, siendo únicas, no resultan mínimamente corroboradas por otras pruebas; y que la exigencia de corroboración se concreta en dos ideas: por una parte, que no ha de ser plena, sino mínima, y, por otra, que no cabe establecer qué ha de entenderse por corroboración en términos generales, más allá de que la veracidad objetiva de la declaración del coimputado ha de estar avalada por algún hecho, dato o circunstancia externa, debiendo dejar al análisis caso por caso la determinación de si dicha mínima corroboración se ha producido o no. Debe añadirse que la corroboración mínima resulta exigible no en cualquier punto, sino en relación con la participación del recurrente en los hechos punibles que el órgano judicial considera probados, y que los diferentes elementos de credibilidad objetiva de la declaración -como pueden ser la inexistencia de animadversión, el mantenimiento o no de la declaración o su coherencia interna- carecen de relevancia como factores externos de corroboración (entre las últimas, SSTC 17/2004, de 23 de febrero, FJ 3 ; 118/2004, de 12 de julio, FJ 2 ; ó 147/2004, de 13 de septiembre , FJ 2). Igualmente se ha destacado, por un lado, que la declaración de un coimputado no constituye corroboración mínima de la declaración de otro coimputado (por todas, SSTC 65/2003, de 7 de abril, FJ 5 ; ó 152/2004, de 20 de septiembre , FJ 3); y, por otro, que los elementos cuyo carácter corroborador ha de ser valorado por este Tribunal son exclusivamente los que aparezcan expresados en las resoluciones judiciales impugnadas como fundamentos probatorios de la condena ( SSTC 181/2002, de 14 de octubre, FJ 4 ; 65/2003, de 7 de abril , FJ 6)".

   En el caso, el Tribunal se basa en la declaración del coimputado Maximiliano Mario , prestada en el juicio oral, en la que, en contra de lo que había declarado en instrucción, afirmó que los tres habían hablado de la constitución de la hipoteca y que estaban de acuerdo en ello. Se trata, pues, de la declaración de un coimputado que requiere algún elemento de corroboración. Y el Tribunal menciona como elemento externo de la declaración que corrobora su contenido, el que los tres hermanos participaban ordinariamente en la toma de las decisiones importantes para la marcha de la sociedad, como comprar y vender inmuebles y constituir hipotecas. Así resulta no solo de las declaraciones de los contables, que, según alega la acusación particular, no solo manifestaron lo que se recoge en el motivo, y de su intervención, como ya se ha dicho, en la venta de los inmuebles y en la recepción del dinero entregado a cuenta por los compradores.

   El recurrente alega que el préstamo que se garantizó con la hipoteca obedeció a la mala marcha de negocios titularidad exclusiva de Maximiliano Mario , pero no consta ninguna prueba de que el importe del préstamo, que se ingresó en la cuenta de PROMUCASA, fuera utilizado por Maximiliano Mario para fines de su exclusivo interés particular y no para la sociedad, lo cual hubiera sido posible acreditar desde la base del extracto de la mencionada cuenta.

   Por lo tanto, sobre este extremo ha existido prueba de cargo

4. Distinta es la cuestión respecto al destino de la vivienda que adquiría Herederos de Escuin y Bono, S.L. a la vivienda habitual de Saturnino Marcos . El Tribunal lo declara probado. Pero en el Fundamento Jurídico 7º, al examinar esta cuestión, se limita a decir que iba a ser destinada a vivienda habitual "como efectivamente lo fue, cuando fue adquirida en subasta pública, por lo que el hecho integra el subtipo agravado" (sic). Nada se dice en la sentencia acerca de dos extremos relevantes para la aplicación del referido subtipo. De un lado, el relativo a que el propósito de destinar la finca a vivienda habitual existiera en el momento de la adquisición. No es suficiente en este sentido que el adquirente decida posteriormente a la venta dedicar lo adquirido a ese destino. Y de otro lado, el relativo a que los acusados pudieran tener conocimiento de que ese era el propósito de los adquirentes. Es posible que así fuera, como sostiene la acusación particular, e incluso que se hubieran practicado pruebas sobre ese extremo, pero la sentencia omite consignarlas y valorarlas y esta Sala no puede suplirla en esos aspectos, pues no ha presenciado la práctica de las referidas pruebas.

   En este aspecto, el motivo se estima, lo que aprovechará a los demás recurrentes.

En el tercer motivo, también al amparo del artículo 852 de la LECrim , denuncia vulneración del principio acusatorio, pues sostiene que en el escrito de la acusación no se recogía expresamente que la vivienda que adquiría Herederos de Escuin y Bono, S.L., estuviera destinada a la vivienda habitual de Saturnino Marcos .

1. Dada la estimación parcial del anterior motivo, el presente queda sin contenido, pues el recurrente no va a ser condenado como autor de un delito de estafa que afecte a vivienda habitual, lo que impondrá una nueva calificación jurídica. No obstante, es pertinente recordar que el principio acusatorio supone que nadie puede ser condenado sin que se haya formulado debidamente una acusación contra él, en condiciones tales que pueda defenderse de la misma. Por lo tanto, de un lado, el Tribunal no puede ocupar de ninguna forma la posición propia de la acusación. Y, de otro lado, la exigencia de que exista una acusación previa a la condena, hace necesaria una correlación entre ambas, pues el límite máximo de la última vendrá constituido por el contenido de la primera. Esta correlación se manifiesta en la vinculación del Tribunal a algunos aspectos de la acusación, concretamente a la identidad de la persona contra la que se dirige, que no puede ser modificada en ningún caso; a los hechos que constituyen su objeto, que deben permanecer inalterables en su aspecto sustancial, aunque es posible que el Tribunal prescinda de elementos fácticos que no considere suficientemente probados o añada elementos circunstanciales que permitan una mejor comprensión de lo sucedido según la valoración de la prueba practicada; y a la calificación jurídica, de forma que no puede condenar por un delito más grave o que, no siéndolo, no sea homogéneo con el contenido en la acusación. La cuestión de la vinculación a la pena interesada por las acusaciones ha sido tratada por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo en el Pleno no jurisdiccional de fecha 20 de diciembre de 2006, en el que acordó que "el Tribunal sentenciador no puede imponer pena superior a la más grave de las pedidas en concreto por las acusaciones, cualquiera que sea el tipo de procedimiento por el que se sustancie la causa". El principio acusatorio, por lo tanto, contiene una prohibición, dirigida al Tribunal, de introducir hechos perjudiciales para el acusado sustancialmente distintos de los consignados por la acusación. Tal forma de proceder afectaría al principio acusatorio, en cuanto el Tribunal invade las funciones del acusador construyendo un relato fáctico que, esencialmente, no tiene su antecedente en la acusación. Pero también se relaciona íntimamente con otros principios, pues lesiona el derecho a un Juez imparcial, en cuanto la actuación del Tribunal puede valorarse como una toma de posición contra el acusado; y se afecta también al derecho de defensa, pues el Tribunal que introduce de oficio en la sentencia hechos desfavorables para el acusado, relevantes para la calificación jurídica, infringe ese derecho en cuanto no ha permitido la defensa contradictoria respecto de los mismos, ya que aparecen sorpresivamente, una vez finalizado el juicio oral. Sin embargo, en ninguna de estas perspectivas, el principio acusatorio impide que el Tribunal configure los detalles del relato fáctico de la sentencia según las pruebas practicadas en el juicio oral. Es al Tribunal y no a las partes a quien corresponde valorar la prueba practicada, y en su consecuencia puede introducir en el relato otros elementos, siempre que sean de carácter accesorio respecto del hecho imputado, que incrementen la claridad de lo que se relata y permitan una mejor comprensión de lo que el Tribunal entiende que ha sucedido. Igualmente es posible que el órgano jurisdiccional entienda que la prueba practicada solamente acredita una parte de los hechos imputados, aplicando a éstos las normas penales procedentes, siempre que se trate de delitos homogéneos y no más graves.

   Todo ello tiene un límite infranqueable, pues ha de verificarse siempre con respeto al hecho nuclear de la acusación, que no puede ser variado de oficio por el Tribunal en perjuicio del reo.

2. En el caso, es cierto que el Ministerio Fiscal calificó los hechos con expresa mención del artículo 250.1.1º, que se refiere a cosas de primera necesidad, viviendas u otros bienes de reconocida utilidad social. Es la mención a la primera necesidad o a la reconocida utilidad social lo que ha justificado esencialmente que la agravación se aplique solamente cuando se trate de primera vivienda o vivienda habitual, y no de cualquier local, edificio o lugar que pueda ser utilizado como vivienda.

   En el relato de hechos de la acusación no se menciona expresamente que lo que adquiría Saturnino Marcos a través de su sociedad patrimonial fuera a constituir su vivienda habitual, por lo que la mención, en la calificación jurídica de los hechos, a la agravación del apartado 1º del artículo 250.1 CP , bien pudo entenderse que obedecía a un error material o a una consideración equivocada respecto de la pertinencia de la aplicación del precepto. La cota del precepto no es suficiente, pues, para entender que facilitaba al acusado el conocimiento de que se le acusaba de una estafa que afectaba a una vivienda habitual. Dicho de otra forma, para responder a la pretensión de la acusación, bastaba al acusado con alegar que la agravación no era aplicable a unos hechos en los que no figuraba la mención a la vivienda habitual, sin necesidad de proceder a proponer y practicar pruebas sobre ese extremo.

   Por todo ello, el motivo se estimaría, aunque no sea así al haber quedado sin contenido, como más arriba se puso de relieve.

En el cuarto motivo, al amparo del artículo 849.2º de la LECrim , denuncia error en la apreciación de la prueba al establecer el importe de la responsabilidad civil y designa varios documentos de los que resultaría que, en julio de 2010, con posterioridad a que Monica Herminia conociera la existencia de la hipoteca, llegó a un acuerdo con Maximiliano Mario en virtud del cual le entregó 115.000 euros que faltaban de pagar del precio de la vivienda adquirida y el citado le entregó las llaves de la misma, comprometiéndose a elevar a público el acuerdo con cancelación de la hipoteca, incluyendo un escrito de fecha 7 de julio en el que Monica Herminia renuncia a cualquier reclamación; y otros documentos, de agosto de 2010 en el que Maximiliano Mario y Saturnino Marcos llegan a un acuerdo para elevar a escritura pública la compraventa con desistimiento de los procedimientos civiles iniciados y otro documento al folio 40 del Tomo III en el que Maximiliano Mario reconoce haber recibido la suma de 146.793,20 euros en concepto de pago del resto de la vivienda.

La acusación particular alega que esta cuestión, que podría afectar a la responsabilidad civil, solamente fue formulada al final del informe oral de la defensa, sin que se hubiera planteado con anterioridad, por lo que es la primera vez que se debate.

1. El Tribunal de instancia debe dar respuesta en la sentencia a todas las pretensiones que le han sido oportunamente planteadas por las partes. Es decir, que hayan sido incluidas en sus escritos de conclusiones definitivas. Pero no es posible traer a casación una cuestión nueva que no fue debidamente planteada en la instancia, dando a las demás partes la oportunidad de debatir y proponer prueba en defensa de su posición.

   La defensa del recurrente no planteó en sus conclusiones ninguna precisión respecto del importe de la responsabilidad civil limitándose a una petición genérica de absolución de los acusados. Por lo tanto, en principio, no es posible ahora resolver algo que no fue planteado al Tribunal de instancia.

2. No obstante, aunque en general no es preciso dar respuesta a todas las alegaciones de las partes, en ocasiones, dada su trascendencia, es conveniente que el Tribunal se pronuncie sobre las mismas. En el caso, la parte recurrente sostiene que una parte de las cantidades entregadas no se origina en el delito, sino en acuerdos posteriores. La alegación puede tener relevancia en cuanto a la determinación del importe de la defraudación en relación con la estafa del artículo 248 y 250.1 CP , pero en lo que se refiere a la responsabilidad civil, esta atiende a la cuantía de los daños y perjuicios, y no existe ninguna duda de que esas otras cantidades a las que se hace referencia en el motivo se entregaron en relación con la adquisición de unas viviendas que no fueron luego entregadas por los acusados a los compradores.

   Por otro lado, es claro que los defectos en los planteamientos de un proceso penal no deben conducir a un enriquecimiento injusto para ninguna de las partes. Los autores de un delito deben responder de los daños y perjuicios causados, pero no están obligados a indemnizar más allá de lo que supongan los mismos en la forma en que lo haya determinado el Tribunal.

   En el caso, el Tribunal de instancia fija la indemnización en unas determinadas cantidades que corresponden con lo que los compradores han entregado para la adquisición de las viviendas, sin que las mismas llegaran a su poder como consecuencia lógica de esos pagos. Se trata, por lo tanto de perjuicios acreditados. Pero es claro que no procedería la entrega de las cantidades fijadas en la sentencia si las viviendas les hubieran sido adecuadamente entregadas como contraprestación, sin más gastos que los comprometidos, o si hubieran sido indemnizados ya de otro modo.

   Por ello, nada impide que en ejecución de sentencia, aunque haya de partirse de lo que se acuerda en el fallo, el Tribunal examine en incidente contradictorio si procede hacer efectivas las indemnizaciones en el caso de que los obligados al pago aleguen que los perjudicados ya han sido indemnizados mediante la entrega de las viviendas o de otro modo. Y tras el examen de la cuestión decida lo que considere oportuno y pertinente.

   Por lo tanto, el motivo se desestima.

En el quinto motivo, nuevamente denuncia error de hecho en la apreciación de la prueba y designa como documentos que lo evidencian una sentencia que aparece al folio 210 a 215 del Tomo II, dictada por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Elda en el que compareció Maximiliano Mario en representación de PROMUCASA; un documento a los folios 228 y ss. del Tomo II consistente en escrito de demanda de Herederos de Escuin y Bono contra PROMUCASA; un poder de representación de Herederos de Escuin y Bono en el que se recoge que la mercantil se dedica a la administración, cesión, enajenación y arrendamiento de bienes, y folio 115 y 116 del Tomo VII, consistente en fax enviado por Bankinter al Juzgado de Instrucción nº 1 de Elda el 3 de julio de 2012 en el que se aporta relación de viviendas de DIRECCION000 . Pretende acreditar que el Tribunal incurre en error al afirmar que esa sociedad es una sociedad patrimonial de la familia a cuyo nombre se compró la vivienda que se iba a dedicar a vivienda habitual; al afirmar en el Fundamento jurídico 2º que la hipoteca se constituyó previo acuerdo de los tres hermanos y que se envió un fax desde la sede de PROMUCASA y Automóviles Murcia a Bankinter para su constitución; y al afirmar en el fundamento jurídico 6º que la documentación que se remitió a Bankinter lo fue a nombre de los tres.

1. Como hemos reiterado, los requisitos que ha exigido la jurisprudencia de esta Sala para que este motivo de casación pueda prosperar son los siguientes: 1) ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; 2) ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; 3) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal; y 4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

   Consecuentemente, este motivo de casación no permite una nueva valoración de la prueba documental en su conjunto ni hace acogible otra argumentación sobre la misma que pudiera conducir a conclusiones distintas de las reflejadas en el relato fáctico de la sentencia, sino que exclusivamente autoriza la rectificación del relato de hechos probados para incluir en él un hecho que el Tribunal omitió erróneamente declarar probado, cuando su existencia resulte incuestionablemente del particular del documento designado, o bien para excluir de dicho relato un hecho que el Tribunal declaró probado erróneamente, ya que su inexistencia resulta de la misma forma incuestionable del particular del documento que el recurrente designa.

2. La cuestión relativa a la consideración de la vivienda adquirida por Herederos de Escuin y Bono S.L. como una vivienda habitual de Saturnino Marcos ya ha sido examinada, suprimiendo de los hechos probados esa calificación. Por lo tanto, la cuestión carece de interés en ese aspecto. En lo que se refiere al incremento de los deberes de autotutela, la jurisprudencia solamente los ha admitido para negar la comisión de la estafa en situaciones excepcionales en las que quien aparece como engañado tenía una posición de superioridad desde la mecánica de su propia dedicación profesional que le permitía, e incluso, le exigía, comprobar la realidad de los datos alegados por el autor del engaño, lo que no se aprecia en el caso, en el que la sociedad Herederos de Eacuin y Bono, S.L. se limitó a adquirir una vivienda desde un rol de puro consumidor y no de una especie de competidor profesional en el mercado inmobiliario.

   Por otro lado, los documentos designados no demuestran por sí mismos ningún error del Tribunal al configurar el relato de hechos probados. Pues no acreditan otra cosa que Maximiliano Mario compareció en una ocasión en nombre de PROMUCASA; que se presentó una demanda por Herederos de Escuin y Bono contra PROMUCASA; que en un poder extendido en 2011 se hace constar que esa sociedad se dedica, según su objeto social, a la administración, cesión, enajenación y arrendamiento de inmuebles, pero no demuestra que efectivamente lo hiciera; y que el 3 de julio de 2012 se remitió un fax desde Bankinter al Juzgado, lo que no excluye que se remitieran otros. De todos modos, en cuanto a este último extremo, en la sentencia se reconoce que no se sabe quién envió el fax y que no aparece firmado, por lo que resulta irrelevante desde el punto de vista de su valor probatorio.

   Por todo ello, el motivo se desestima.

En el motivo sexto, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim , denuncia la infracción, por aplicación indebida, de los artículos 248 , 249 y 250 CP por no concurrir engaño precedente en relación con la venta de la finca previamente hipotecada. Sostiene que no puede afirmarse que el engaño haya determinado al comprador al pago de la finca, pues, una vez conocida la existencia de la hipoteca pagó el resto del precio de la misma, lo que demuestra que el conocimiento de la existencia de la hipoteca no le habría disuadido de la adquisición de la misma y del pago de su precio.

1. La jurisprudencia ha señalado que el tipo objetivo del delito de estafa requiere la existencia de un engaño por parte del sujeto activo que provoque en otro un error que le induzca a realizar un acto de disposición patrimonial que produzca un perjuicio, propio o de un tercero. El artículo 248 del Código Penal califica el engaño como bastante, haciendo referencia a que ha de ser precisamente esa maquinación del autor la que ha de provocar el error origen del desplazamiento patrimonial, con lo cual está mencionando dos aspectos que ha resaltado la jurisprudencia. En primer lugar, que el engaño ha de ser idóneo, de forma que ha de tenerse en cuenta, de un lado, su potencialidad, objetivamente considerada, para hacer que el sujeto pasivo del mismo, considerado como hombre medio, incurra en un error; y de otro lado, las circunstancias de la víctima, o dicho de otra forma, su capacidad concreta según el caso para resistirse al artificio organizado por el autor. En segundo lugar, es preciso que exista una relación de causalidad entre el engaño que provoca el error y el acto de disposición que da lugar al perjuicio, de donde se obtiene que aquél ha de ser precedente o, al menos, concurrente, al momento en que tal acto tiene lugar. Por lo tanto, el engaño debe ser la causa del error; el error debe dar lugar al acto de disposición y éste ha de ser la causa del perjuicio patrimonial.

2. En la sentencia impugnada se declara probado que el recurrente, de acuerdo con los demás acusados, procedió a vender una determinada finca a Herederos de Escuin y Bono, S.L., representada por Saturnino Marcos , ocultando que sobre la misma existía un gravamen consistente en una hipoteca que garantizaba un préstamo solicitado y obtenido por la vendedora, PROMUCASA, sociedad de la que aquellos eran únicos socios. Es claro que, en ese momento, el comprador actúa engañado, en tanto que ignora la existencia de la hipoteca, de manera que se compromete a pagar algo cuyo precio ignora que está afectado por la responsabilidad que garantiza a través del gravamen constituido sobre el mismo.

Es cuestión diferente que, pasado el tiempo, y con la finalidad de limitar el alcance de los posibles perjuicios, llegara a un acuerdo con el vendedor, entregando parte del precio con el compromiso de que este último procediera al pago de la hipoteca, dejando así la finca en una situación libre de cargas y gravámenes, como se había acordado en el contrato de compraventa. De los hechos probados se desprende que la carga no fue levantada, ya que Saturnino Marcos participó en la subasta hipotecaria de la finca obteniendo el remate de la misma, lo que en principio supone que por el dinero entregado a los recurrentes no obtuvo contraprestación alguna.

En consecuencia, el motivo se desestima.

En el séptimo motivo, nuevamente con amparo en el artículo 849.1º de la LECrim , denuncia la infracción por aplicación indebida del artículo 251 CP , por no concurrir dolo, pues no participó en ninguno de los hechos, ya que no firmó el contrato de compraventa ni la constitución de la hipoteca.

1. En los hechos que se declaran probados, de los que necesariamente ha de partirse en el examen de la queja del recurrente, se dice que tanto en uno como en otro hecho, los tres recurrentes actuaban de acuerdo. Dicho de otra forma, los tres intervenían de acuerdo en la marcha de la sociedad PROMUCASA, de la que eran únicos socios, y aunque no figurasen personalmente, estaban de acuerdo en la ejecución de los negocios jurídicos propios de su tráfico, es decir, la construcción, promoción y venta de viviendas. De la misma forma, estaban de acuerdo en la constitución de la hipoteca sobre las viviendas que previamente habían sido vendidas. Así pues, concurren los elementos cognoscitivos y volitivos del dolo.

2. Pudiera entenderse que lo que el recurrente plantea, en realidad, es, no tanto la falta de dolo, ya que según los hechos probados conocía todas las operaciones y estaba de acuerdo en su ejecución, sino la posibilidad de ser considerado autor. Tampoco desde esta perspectiva puede estimarse su queja.

   La jurisprudencia no es del todo unánime en la definición, y en su aplicación a casos concretos, de las distintas figuras contenidas en el artículo 28 CP , autoría y coautoría, cooperación necesaria, inducción y autoría mediata, todas ellas acreedoras de la misma pena. Para apreciar la coautoría se ha exigido, generalmente, que en lo subjetivo, debe mediar entre los distintos intervinientes un acuerdo respecto de lo que se va a ejecutar, previo o coetáneo a la ejecución del hecho, y expreso o tácito; en lo objetivo, una aportación objetiva y causal de cada coautor, orientada a la consecución del fin conjuntamente pretendido, que permite decir que cada sujeto toma parte en la realización del hecho típico. Aunque no realicen todos la totalidad de los actos que consuman el delito a que se refiere el verbo nuclear del tipo penal, sin embargo, contribuyen de forma decisiva a su ejecución. Por ello se concluirá que detenta el dominio funcional ya que la actividad que aporta en la fase ejecutiva lo sitúa en una posición desde la que domina el hecho, al mismo tiempo y conjuntamente, con los demás coautores. La fundamentación de la calificación de autoría en tales supuestos se centra en lo que se ha denominado imputación recíproca entre los partícipes que permite considerar a todos ellos autores de la totalidad con independencia de su concreta aportación al hecho ( STS 787/2016 de 20 de octubre y 12/2014 de 24 de enero ). Se parte de que el dolo de cada uno de ellos abarca el resultado, al menos como dolo eventual, ejecutando su parte del hecho con conocimiento del peligro concreto que genera, junto con las aportaciones de los demás. Ciertamente tal reciprocidad en la imputación se rompe si las acciones de cada interviniente suponen un exceso respecto a lo aceptado, expresa o tácitamente, por todos ellos ( SSTS 141/2016 y 603/2015 ). En este sentido la STS nº 905/2016, de 30 de noviembre .

2. Viene a sostener el recurrente que no podría ser considerado coautor al no haber participado directamente en la ejecución de ninguno de los hechos, es decir, al no haber aportado nada en la fase de ejecución. En primer lugar, no es cierto lo que afirma, ya que aparece como la persona que firma el contrato de compraventa suscrito con Saturnino Marcos . Pero, además, de los hechos probados se desprende que las decisiones se tomaban por los tres acusados, que eran socios igualitariamente y además tenían poderes de la sociedad, de manera que los hechos solo pudieron ejecutarse si los que no intervenían directamente, en el reparto de papeles entre ellos, permanecían pasivos. Así, en lo que se refiere a la constitución de la hipoteca, cada uno de los recurrentes participó en el acuerdo previo sabiendo que algunas de las fincas que se gravaban ya habían sido vendidas, y aunque solamente lo ejecutó Maximiliano Mario , en representación de la sociedad, solo pudo hacerse efectivo en tanto que los otros dos socios permanecieron pasivos, de donde resultaría una aportación omisiva que integraría la coautoría. Otro tanto ocurre con la venta de la finca a Herederos de Escuin y Bono, S.L., en la que participó directamente el aquí recurrente, pero que solamente pudo tener lugar en tanto que los otros dos socios lo permitieron con su actitud pasiva.

   Por otra parte, como se ha puesto de relieve, los tres recurrentes tenían poderes de la sociedad. Así, se declara probado que Severino Saturnino fue administrador único desde 1999 hasta 2011, y que Paulino Mauricio y Maximiliano Mario fueron apoderados mancomunados, recibiendo Maximiliano Mario amplios poderes en 2007 con carácter unipersonal. Además, se declara probado que las operaciones que se describen en el relato fáctico se formalizaron en ejecución de decisiones adoptadas y consentidas por los tres en el marco de la actividad empresarial de PROMUCASA, lo que sitúa a estos últimos, en todo caso, en la posición propia del administrador de hecho.

   En estas circunstancias, todos ellos se sitúan en posición de garante respecto de los riesgos creados con la conducta de cada uno, siempre que, como aquí ocurre, conozcan la existencia del hecho y puedan evitar la concreción lesiva de aquel. Así, si el recurrente conocía, como se declara probado, las ventas previas a la Sra. Monica Herminia y al matrimonio Severiano Cesar Maribel Daniela , estaba en la obligación de evitar la constitución posterior de la hipoteca sobre las mismas, lo cual no hizo porque, como se declara probado, estaba de acuerdo en la suscripción del préstamo hipotecario. Y, conociendo la existencia de la hipoteca, tanto él como Severino Saturnino , debieron impedir que se vendiera una vivienda a Herederos de Escuin y Bono, S.L. ocultándole el gravamen, lo que tampoco hicieron al estar de acuerdo con tal forma de proceder. De todo ello, resultaría la autoría por omisión de los tres acusados en cada uno de los hechos en los que no han intervenido directa y personalmente.

   Por lo tanto, el motivo se desestima.

En el octavo motivo, siguiendo la misma vía de impugnación, se queja de la infracción del artículo 8 CP , pues considera preferente la aplicación del artículo 251 respecto de los artículos 248 , 249 y 250, todos del CP .

1. Los hechos que se declaran probados relativos a la venta a Herederos de Escuin y Bono, S.L. de una finca hipotecada haciendo creer al comprador que estaba libre de cargas y gravámenes, podrían subsumirse en el 248, como se hace en la sentencia impugnada, en tanto que ha mediado engaño como elemento determinante del acto de disposición causante del perjuicio, o en el artículo 251.2, que castiga al que dispusiera de una cosa mueble o inmueble ocultando la existencia de cualquier carga sobre la misma. En algunos precedentes, la jurisprudencia ha entendido que estamos ante un concurso de normas que debe resolverse con la aplicación del artículo 248 y 250 en atención al principio de especialidad cuando se trata de ventas de vivienda habitual ( STS nº 954/2010, de 3 de noviembre ). En otras sentencias (941/2007, de 8 de noviembre o STS nº 107/2015, de 20 de febrero ), se entendió que en casos distintos del anterior ha de acudirse a la aplicación del artículo 251, que contiene una norma específica para los casos a los que concretamente se refiere. Más recientemente, sin embargo, en atención a la tutela del bien jurídico penal del patrimonio que debe cumplimentar el delito de estafa, se entendió que "si se está ante una estafa con las connotaciones del tipo común no parece razonable que se aplique prioritariamente la estafa del art. 251.1º a la estafa agravada del art. 250.1.6º del C. Penal , precepto que impone una pena más elevada debido al importe total del perjuicio que se le causa a la víctima (al menos 50.000 euros). De modo que si el legislador ha establecido un tipo penal agravado para tutelar debidamente en tales casos el bien jurídico que protege la norma, no resulta coherente sin una razón fundada referente a la especialidad de la conducta dejar de aplicar el tipo penal agravado" ( STS nº 580/2016, de 30 de junio ).

2. En el caso, el Tribunal consideró aplicable el artículo 250.1.1º, referido a la estafa sobre vivienda habitual y el apartado 5º referido a defraudación superior a 50.000 euros. Desestimada la primera, en tanto que no se considera probado que los recurrentes conocieran que pretendía atribuir tal destino a lo que adquiría, resta la aplicación del artículo 250.1.5º respecto del importe de la defraudación. De acuerdo con la última jurisprudencia, la protección del patrimonio ante defraudaciones superiores a 50.000 euros, que merecen una protección más intensa, como se desprende de la pena asociada al delito, deben ser calificadas con arreglo al artículo 250.1, como se ha hecho en la sentencia impugnada, en atención al principio de especialidad, dado que la agravación no concurre ni es aplicable en relación al artículo 251. La aplicación del principio de alternatividad conduciría a la misma solución.

No se aprecia, pues, infracción de ley, lo que conduce a la desestimación del motivo.

En el noveno motivo, nuevamente con invocación del artículo 849.1º de la LECrim , denuncia la indebida aplicación del artículo 250.1.1º, relativo a la venta de primera vivienda o vivienda habitual.

En el motivo décimo reitera la denuncia al entender que no se dan en el caso los requisitos para aplicar la agravación del artículo 250.1.1º CP .

1. Hemos considerado más arriba que, el contenido de la sentencia no permite considerar que está debidamente acreditado que los recurrentes conocieran que Herederos de Escuin y Bono, S.L. fueran a destinar la vivienda que adquirían a la vivienda habitual de Saturnino Marcos , lo cual condujo a la estimación parcial del motivo en el que se denunciaba la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

2. No estando debidamente acreditado este extremo no es posible la aplicación del artículo 250.1.1º CP , por lo que ambos motivos se estiman.

En el decimoprimer motivo, también con apoyo en el artículo 849.1º de la LECrim , denuncia la indebida aplicación del artículo 31 CP en relación con la doctrina y jurisprudencia relativa a los delitos cometidos por omisión, pues nunca ha sido administrador de hecho de PROMUCASA. Dice que según los hechos probados y en relación con los contratos de Monica Herminia y de Severiano Cesar y Maribel Daniela , no ha representado o actuado en nombre de la sociedad; y tampoco ha intervenido en la constitución de la hipoteca. 1. Las cuestiones planteadas en este motivo relacionadas con la autoría ya han sido examinadas en el fundamento jurídico décimo, por lo que no es preciso reiterar lo antes dicho.

2. En cuanto a la aplicación del artículo 31 CP , de lo que se dijo en el citado fundamento jurídico décimo resulta que el recurrente intervino directamente en el contrato celebrado con Herederos de Escuin y Bono, S.L. actuando en representación de PROMUCASA, y además, adoptaba las decisiones de venta y la de constitución de la hipoteca junto con los otros dos recurrentes, los tres como únicos socios y actuando de acuerdo, dominando entre todos la actividad social, lo que lo sitúa en la posición del administrador de hecho que exige el artículo 31 .

Por otro lado, ha de tenerse en cuenta que el artículo 31 no regula la responsabilidad de los administradores por los delitos que se cometan en la empresa, sino que solamente pretende que no exista una laguna de punibilidad en los casos en los que, en el delito especial propio, la calificación de la autoría recaiga en una persona jurídica, de modo que la condición de autor solamente podría predicarse de la misma. No ocurre así en el caso, pues los recurrentes utilizan la sociedad como un instrumento, sin que los delitos de estafa por los que han sido condenados exijan la concurrencia de determinadas condiciones en el sujeto activo.

En consecuencia, el motivo se desestima.

En el motivo decimosegundo, nuevamente al amparo del artículo 849.1º de la LECrim , denuncia la inaplicación del artículo 116 CP , pues del hecho por el que ha sido condenado no se deriva la devolución de las cantidades entregadas como precio, sino solamente las que lo fueron antes del engaño que originó el desplazamiento patrimonial.

1. La cuestión planteada es una reiteración, en parte, de la que constituyó el objeto del motivo cuarto, por lo que se reitera el contenido del fundamento jurídico séptimo.

2. Además, en lo relativo al origen del perjuicio, es claro que todas las cantidades entregadas por los compradores de las viviendas son una consecuencia de los contratos de compraventa. En relación a los adquirentes de las primeras, antes de la constitución de la hipoteca, las cantidades que se entregan con posterioridad solamente obedecen al ánimo de disminuir los perjuicios, sin que aparezca que, dadas tales entregas, ha desaparecido el gravamen, cuando resulta de la sentencia lo contrario, en tanto que algunos de ellos han adquirido las viviendas en las subastas públicas celebradas respecto del incumplimiento de las obligaciones garantizadas con la hipoteca.

En cuanto a la vivienda adquirida con ocultación del gravamen, igualmente las cantidades entregadas con posterioridad son inseparables de las entregadas con engaño, orientadas solamente a la cancelación de la hipoteca, lo que no ocurrió, tal como se ha dicho que se desprende de la sentencia impugnada.

En consecuencia, el motivo se desestima.

En el motivo decimotercero se queja de la no aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, teniendo en cuenta que el procedimiento se ha demorado 5 años y 3 meses.

1. El derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que aparece expresamente reconocido en el artículo 24.2 de la Constitución , no es identificable con el derecho al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes procesales, pero impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también la de ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. El artículo 6.1 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, se refiere expresamente al derecho de toda persona a que su causa sea oída dentro de un plazo razonable. Concepto no exactamente coincidente con el anterior, pero relacionado con él, en tanto que el plazo del proceso dejará de ser razonable cuando se haya incurrido en retrasos no justificados. Se trata de un concepto indeterminado cuya concreción se encomienda a los Tribunales. En función de las alegaciones de quien lo invoca, puede ser preciso en cada caso el examen de las actuaciones. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España , y las que en ellas se citan).

   En la regulación expresa que de esta causa de atenuación aparece en el artículo 21.6ª del Código Penal tras la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2010, se exige para su aplicación con efectos de atenuante simple que se trate de una dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, lo que excluye los retrasos que no merezcan estas calificaciones; y, además, que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa.

   Su apreciación como muy cualificada requerirá de una paralización que pueda ser considerada superior a la extraordinaria, o bien que ésta, dadas las concretas circunstancias del penado y de la causa, pueda acreditarse que ha ocasionado un perjuicio muy superior al ordinariamente atribuible a la dilación extraordinaria necesaria para la atenuante simple. En este sentido, en la STS 692/2012 se hace referencia a una dilación manifiestamente desmesurada por paralización del proceso durante varios años. Y añade que también, cuando no siendo así, la dilación materialmente extraordinaria pero sin llegar a esa desmesura intolerable, venga acompañada de un plus de perjuicio para el acusado, superior al propio que irroga la intranquilidad o la incertidumbre de la espera, como puede ser que la ansiedad que ocasiona esa demora genere en el interesado una conmoción anímica de relevancia debidamente contrastada; o que durante ese extraordinario período de paralización el acusado lo haya sufrido en situación de prisión provisional con el natural impedimento para hacer vida familiar, social y profesional, u otras similares que produzcan un perjuicio añadido al propio de la mera demora y que deba ser compensado por los órganos jurisdiccionales.». En algunos precedentes, esta Sala ha aplicado la atenuante como muy cualificada en procesos por causas no complejas de duración entre ocho y doce años entre la incoación y la sentencia de instancia ( STS 1224/2009 ; STS 1356/2009 ; STS 66/2010 ; STS 238/2010 ; y STS 275/2010 ) reduciendo la pena en uno o dos grados según las circunstancias de cada caso. Así se recogía en la STS nº 72/2017, de 8 de febrero .

2. En el caso, el recurrente alega que se ha demorado la causa algo más de cinco años, pero no señala periodos de paralización injustificados y relevantes. El Tribunal ha apreciado la circunstancia sin añadirle la cualificación, con los efectos pues, previstos en el artículo 66.1º CP , es decir, la imposición de la pena en la mitad inferior. No se aprecian razones para incrementar el significado atenuatorio del tiempo transcurrido en la tramitación del procedimiento, como exige el artículo 21.6º CP .

   El motivo se desestima.

   Recurso interpuesto por Severino Saturnino

Ha sido condenado por los mismos delitos que los otros dos recurrentes y le han sido impuestas las mismas penas. Contra la sentencia interpone recurso de casación. Algunas de las cuestiones que plantea en el recurso son reiteración de las contenidas en el recurso del anterior recurrente, por lo que se dan por reproducidos los anteriores fundamentos jurídicos en lo que resulten de aplicación. En el primer motivo denuncia vulneración del derecho a la presunción de inocencia, pues entiende que no existe prueba de cargo resultando contrario al principio in dubio pro reo presumir que conocía y consentía la conducta de su hermano Maximiliano Mario . Señala que no intervino en el contrato de venta a Herederos de Escuin y Bono ni tampoco en la constitución de la hipoteca.

1. La cuestión relativa a la existencia de pruebas de cargo suficientes para sustentar el relato de hechos probados que, a su vez, sirve de soporte a la condena, ya ha sido examinada en el fundamento jurídico quinto de esta sentencia de casación en relación con el recurrente Paulino Mauricio , con argumentos que resultan igualmente aplicables al ahora recurrente. Éste participó directamente en las ventas realizadas en documento privado a Monica Herminia y a Severiano Cesar y Maribel Daniela , lo que concuerda con el hecho de que, según se declara probado y resulta de la prueba documental, fue administrador único de PROMUCASA desde 1999 a 2011, periodo que comprende todos los hechos, y con el dato, como también se declara probado sobre la base de las declaraciones de los propios acusados, de los perjudicados y de los contables de las sociedades propiedad de los recurrentes, según el cual participaba junto con los otros dos hermanos en la toma de las decisiones relevantes para la marcha de la empresa.

2. La participación del recurrente en la toma de las decisiones de venta y de constitución de la hipoteca viene además acreditada por la declaración del coimputado Maximiliano Mario , coincidente con las otras pruebas disponibles, ya mencionadas, y además corroborada por elementos externos a su declaración, como es respecto del recurrente su cargo de administrador único y su participación en actos de venta y de recepción de importantes cantidades de dinero entregadas por los compradores.

Por lo tanto, el motivo se desestima.

En el segundo motivo, al amparo del artículo 852 de la LECrim , denuncia vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en relación con la falta de respuesta a pruebas y argumentos de su defensa. Concretamente, respecto a la actuación conjunta y de acuerdo de los tres hermanos; a los hechos acontecidos después de descubrirse la existencia de la hipoteca en relación con los documentos transaccionales; y a la no aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada.

1. Se da por reproducido el apartado 1 del fundamento jurídico cuarto. Tampoco en este caso el recurrente ha acudido a los preceptos citados para tratar de remediar lo que considera una incongruencia omisiva, aunque lo plantee como una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en tanto que autoriza a reclamar una resolución suficientemente fundada. Ello determinaría la desestimación del motivo.

2. No obstante, en lo que se refiere a las cuestiones concretamente mencionadas, respecto de la primera, el Tribunal examina en la sentencia las pruebas que permiten concluir que los tres hermanos intervenían conjuntamente en las decisiones importantes, aun cuando fuera Maximiliano Mario quien ostentaba el liderazgo e impulsaba el funcionamiento de la sociedad. En este sentido cobra especial significado el hecho de que el recurrente fue administrador único durante un largo periodo de funcionamiento de la sociedad, que comprende todos los hechos que se recogen en el relato de hechos probados de la sentencia impugnada.

En cuanto a la segunda cuestión, no consta que el recurrente planteara estos extremos en la instancia, lo que explica el silencio del Tribunal.

Y respecto de la posibilidad de apreciar la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, el Tribunal lo descarta, de forma expresa y razonada, en el último párrafo del fundamento jurídico vigesimotercero de la sentencia impugnada.

En consecuencia, el motivo se desestima.

En el tercer motivo, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim , denuncia la indebida aplicación del artículo 248 CP , pues entiende que no se expresa el conocimiento pleno de la venta a Herederos de Escuin y Bono, S.L., debiendo concurrir el dolo en el momento en que se ejecuta la acción criminal. De otro lado, alega que no puede apreciarse el engaño dado el perfil de la sociedad compradora, que es una mercantil que gestiona el patrimonio de los herederos de Escuin y Bono.

En el quinto motivo, con apoyo en el artículo 849.1º de la LECrim , denuncia la infracción, por aplicación indebida, del artículo 251.2º CP . Sostiene que, respecto de las ventas al matrimonio Severiano Cesar y a la Sra. Monica Herminia , no existe dolo. No ha sido el autor de la constitución de la hipoteca.

1. Hemos dicho en muchas ocasiones que esta clase de impugnación requiere el respeto al relato de hechos probados en su integridad. En la sentencia consta que los tres acusados actuaban de acuerdo en todos los hechos que se declaran probados, tanto en lo que se refiere a las ventas de las viviendas como a la constitución de la hipoteca. Por lo tanto, es correcto, como hace el Tribunal, apreciar la concurrencia del dolo, cuando el recurrente conocía la constitución de la hipoteca y la venta a Herederos de Escuin y Bono, S.L. ocultándole la existencia del gravamen, en línea con el hecho probado según el cual la reserva hecha años antes contemplaba una vivienda libre de cargas y gravámenes. E igualmente, conocía las ventas al matrimonio Severiano Cesar Maribel Daniela y a la Sra. Monica Herminia como libres de cargas cuando acordaron la constitución de la hipoteca. Y, en segundo lugar, su voluntad se dirigió tanto a una acción como a la otra.

2. En cuanto a la condición de la sociedad compradora, viene a decir el recurrente que tenía tal obligación de autoprotección que debió asegurarse de que no existían cargas antes de adquirir la vivienda. Decíamos en la STS nº 686/2017, de 19 de octubre , que la jurisprudencia, en algunos precedentes ha negado "la tipicidad cuando el error proviene no tanto de la maniobra engañosa del defraudador, cuanto del manifiesto descuido del sujeto pasivo. Pero, como enseña la STS 135/2015, de 17 de febrero , tal doctrina ( sentencia 1285/1998, de 29 de octubre ) ha de ser manejada con cautela para no cuartear hasta límites intolerables la protección penal del patrimonio desplazando a los particulares una tutela de la que no puede hacer dejación el derecho penal. Una cosa es la maniobra engañosa burda y absolutamente incapaz de provocar un error en el sujeto pasivo de forma que el desplazamiento patrimonial se provoque por la manifiesta desidia de éste (es el caso del cobro de cheques en los que figura una firma fingida sin parecido alguno con la auténtica); y otra expulsar del tipo de estafa perjuicios ocasionados mediante engaños dirigidos a quienes actuando de buena fe se mueven en las relaciones sociales, laborales o mercantiles con unos irrenunciables márgenes de confianza en los demás, indispensables para la convivencia y el tráfico económico y comercial. Incluso en los casos como el presente en que esa confianza degenera en cierta ingenuidad no puede abdicarse de la tutela penal. La autotutela no puede llevar a imponer al ciudadano e implementar en la sociedad actitudes de extremada y sistemática suspicacia o sospecha en la que solo la acreditación exhaustiva de cada extremo sería escenario apropiado para un negocio o una transacción ( STS 319/2013, de 3 de abril )". En el caso, no resulta de los hechos probados que la sociedad compradora, que actúa solamente como adquirente de una propiedad para su utilización personal por quien la representa, ocupe una posición en la operación que le endose un especial deber de autoprotección, obligándola a prescindir del principio de confianza que ordinariamente se respeta en operaciones de esta clase.

Por lo tanto, ambos motivos se desestiman.

En el cuarto motivo, se queja de la aplicación indebida del artículo 250.1.1º CP , relativo a la agravación por afectar la estafa a una vivienda habitual, por no darse los elementos del tipo penal.

1. Al examinar, en relación con el anterior recurso, un motivo en el que alegaba vulneración de la presunción de inocencia, lo hemos estimado parcialmente al entender que no está debidamente justificado en la sentencia impugnada que los recurrentes supieran que Herederos de Escuin y Bono, S.L., pretendían destinar la vivienda que adquiría la sociedad a la vivienda habitual de Saturnino Marcos .

2. Al no estar acreditado dicho extremo no es posible aplicar la agravación prevista en el artículo 250.1.1º CP .

En consecuencia, el motivo se estima.

En el motivo sexto denuncia la indebida aplicación del artículo 116 CP respecto al importe de la responsabilidad civil en relación con las cantidades entregadas por los compradores con posterioridad a conocer la existencia de la hipoteca.

El motivo coincide sustancialmente con las cuestiones planteadas en los motivos cuarto y decimosegundo del recurso formalizado por Paulino Mauricio , por lo que se desestima dando por reiterado el contenido de los fundamentos jurídicos séptimo y decimocuarto.

En el motivo séptimo denuncia la aplicación indebida del artículo 8.3 CP , pues entiende que el principio de especialidad conduciría a la aplicación del artículo 251.2 CP .

La cuestión ya ha sido resuelta en el fundamento jurídico Undécimo, por lo que el motivo se desestima danto por reproducido su contenido.

En el motivo octavo denuncia la aplicación indebida del artículo 28 y 31 CP , pues entiende que ha sido considerado autor indebidamente, ya que no participó nunca como administrador de hecho o de derecho ni tuvo participación omisiva en ninguno de los delitos imputados.

1. Como ya hemos puesto de relieve, y así resulta de los hechos que se han declarado probados, el recurrente fue administrador único de PROMUCASA desde su constitución en 1999 hasta febrero de 2011 y en representación de la sociedad firmó los contratos privados de compraventa con Severiano Cesar y Maribel Daniela , y con Monica Herminia .

2. Por otro lado, las cuestiones que se plantean en el motivo son sustancialmente coincidentes con las examinadas y resueltas en el fundamento jurídico décimo, cuyo contenido se da aquí por reproducido.

Consecuentemente, el motivo se desestima.

En el noveno motivo se queja de la no aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada.

En el motivo décimo, al amparo del artículo 849.2º de la LECrim , denuncia error en la apreciación de la prueba y designa varios documentos relativos a los acuerdos transaccionales que se firmaron con Monica Herminia y Saturnino Marcos después de que los perjudicados conocieran la existencia de la hipoteca.

En el motivo decimoprimero, también con apoyo en el artículo 849.2º de la LECrim , designa los mismos documentos que se citaban en el motivo quinto del anterior recurrente.

Las cuestiones planteadas son esencialmente coincidentes con las resueltas en los fundamentos jurídicos decimoquinto, séptimo y octavo, respectivamente, de esta sentencia de casación, cuyo contenido se da aquí por reproducido, lo que conduce a la desestimación de los tres motivos.

En el motivo decimosegundo, al amparo del artículo 851.3º de la LECrim , denuncia incongruencia omisiva por la falta de respuesta a todos los puntos que han sido objeto de defensa expuestos en el acto de la vista y concretamente en el informe final. Se refiere concretamente su planteamiento respecto de la distinta respuesta que procedía respecto de los hechos anteriores y posteriores al descubrimiento de la existencia de la hipoteca, pudiendo la primera dar lugar a una estafa y la segunda a una apropiación indebida, refiriéndose a los documentos designados en el motivo décimo.

1. Dando por reproducido lo que hasta aquí se ha dicho sobre este particular, ha de recordarse que el artículo 737 de la LECrim impone a las partes la necesidad de acomodarse en sus informes a las conclusiones que definitivamente hayan formulado.

2. Como ya se ha puesto de relieve, la defensa del recurrente solicitó su libre absolución, sin que planteara en sus conclusiones definitivas una alternativa que, tanto en el aspecto penal como en el civil, pudiera tener su apoyo fáctico en los hechos que ahora alega. En esas circunstancias, el Tribunal no estaba obligado a dar una respuesta expresa a las cuestiones que la defensa pudiera sugerir en su informe final sobrepasando el contenido y significado de sus conclusiones definitivas.

En consecuencia, el motivo se desestima.

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1. Estimar parcialmente los recursos de casación interpuestos por la representaciones procesales de D. Maximiliano Mario , D. Paulino Mauricio y D. Severino Saturnino , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Alicante, Sección Décima, de fecha 10 de marzo de 2017 , en causa seguida contra los mismos y otro más, por delitos de estafa y otros, y en su virtud casamos y anulamos parcialmente la expresada sentencia, dictándose a continuación otra más ajustada a derecho.

2. Se declaran de oficio las costas correspondientes a sus respectivos recursos.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndole saber que contra la presente no cabe recurso alguno e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

RECURSO CASACION núm.: 1108/2017

Ponente: Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Juan Antonio Rico Fernández

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Segunda Sentencia

Excmos. Sres.

D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca

D. Francisco Monterde Ferrer

D. Luciano Varela Castro

D. Antonio del Moral Garcia

D. Andres Palomo Del Arco

En Madrid, a 30 de enero de 2018.

Esta sala ha visto la causa incoada por el Juzgado de Instrucción núm. 1 de Elda, diligencias previas de procedimiento Abreviado número 43/2013 y seguida ante la Audiencia Provincial de Alicante, Sección Décima, por delitos de estafa, falsedad documental y amenazas, contra D. Maximiliano Mario , con DNI número NUM004 , hijo de Ruben Hugo y de Eloisa Marisa , nacido el NUM005 /1955, natural de Orihuela, y vecino de Sax; D. Severino Saturnino , con DNI número NUM006 , hijo de Ruben Hugo y de Eloisa Marisa , nacido el NUM007 /1945, natural de Orihuela y vecino de Elda; D. Paulino Mauricio , con DNI número NUM008 , hijo de Ruben Hugo y de Eloisa Marisa , nacido el NUM009 /1948, natural de Orihuela, y vecino de Sax; y D. Aquilino Gustavo , con DNI número NUM010 , hijo de Segundo Ivan y de Custodia Tania , nacido el NUM011 /1976, natural de Alicante, y vecino de Sax; se ha dictado sentencia que ha sido casada y anulada parcialmente por la dictada en el día de la fecha por esta Sala integrada como se expresa.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca.

Se reproducen e integran en esta sentencia todos los de la sentencia de instancia parcialmente rescindida en cuanto no estén afectados por esta resolución.

De conformidad con los fundamentos jurídicos de nuestra sentencia de casación, no puede considerarse acreditado que los acusados Maximiliano Mario , Paulino Mauricio y Severino Saturnino tuvieran conocimiento de que Saturnino Marcos pretendía destinar a su vivienda habitual o primera vivienda la que adquirió a la sociedad PROMUCASA, que aquellos utilizaban en su actividad comercial inmobiliaria. En consecuencia, los hechos son constitutivos de un delito de estafa de los artículos 248 y 250.1.6º (en la fecha de los hechos, 5º en la actualidad) y de un delito de estafa del artículo 251.2º, en ambos casos con la atenuante de dilaciones indebidas. En atención a la gravedad de los hechos, a la forma organizada y reflexiva de su ejecución y a su reiteración, se impondrá la pena en la extensión cercana a la media de la mitad inferior, de manera que procede imponer por el primer delito la pena de dos años de prisión y multa de ocho meses con cuota diaria de 10 euros y por el segundo delito la pena de dos años de prisión que ya venía impuesta en la sentencia de instancia.