STS 343/2018, 22 de Marzo de 2018

Con fecha 5 de febrero de 2015 el Juzgado de lo Social nº 1 de Salamanca dictó sentencia , en la que se declararon probados los siguientes hechos:

PRIMERO.- La demandante DOÑA Luz , con D.N.I. nº NUM000 , comenzó a prestar servicios inicialmente para la empresa demandada "QUALYTEL TELESERVICES S.A." en fecha 1 de marzo de 2003, en virtud de contrato de trabajo de duración determinada para obra o servicio determinado y a jornada completa, con la categoría profesional de teleoperadora y un salario regulador según convenio de 1.147,35 euros brutos al mes, incluida la parte proporcional de las pagas extraordinarias.

SEGUNDO.- En el mes de diciembre de 2004 la actora solicitó a la empresa demandada la concesión de una excedencia voluntaria por un plazo de dos años que le fue concedida por la empresa y comunicada mediante escrito de fecha 29 de noviembre de 2004 por el periodo solicitado de dos años desde el día 3 de diciembre de 2004 hasta el 2 de diciembre de 2006 (folio 1865). Con fecha 16 de noviembre de 2006 la actora solicitó a la empresa la prórroga de la excedencia voluntaria que venía disfrutando hasta el máximo de cinco años, es decir, con finalización el día 1 de diciembre de 2009 (folio 1864).

TERCERO.- En fecha 20 de noviembre de 2009 la actora solicitó a la empresa demandada la reincorporación a su puesto de trabajo en fecha 2 de diciembre de 2009 (folio 1866), a lo que la empresa le contestó por escrito fechado el día 23 de noviembre de 2009 haciéndole saber la imposibilidad de reincorporarla al puesto de trabajo dada la inexistencia de vacantes de igual o similar categoría en la empresa (folio 1867).

CUARTO.- Por resolución del Servicio Público de Empleo Estatal de fecha 9 de diciembre de 2009 se acordó denegar a la actora su solicitud de alta inicial de prestación por desempleo (folio 1875), contra la cual la actora formuló reclamación previa que fue desestimada por resolución de 11 de febrero de 2010 (folio 1876).

QUINTO.- La empresa demandada "Qualytel Teleservices S.A." promovió expediente de regulación de empleo, nº NUM001 , que concluyó con resolución de la Oficina Territorial de Trabajo de Salamanca de 13 de agosto de 2009 autorizando la extinción, por causas técnicas, organizativas y de producción de los contratos de 122 trabajadores de la empresa adscritos todos ellos al centro de trabajo de Salamanca (folio 2071), entre los que no figuraba la aquí demandante (folio 1878).

SEXTO.- La actora formuló en fecha 23 de diciembre de 2013 frente a la empresa demandada solicitud de Actos preparatorios (folio 1882), que dio lugar a los autos seguidos ante el Juzgado de lo Social nº 2 de Salamanca con el número 1144/2013 en los que se dictó auto de fecha 8 de enero de 2014 declarando pertinentes las diligencias solicitadas y acordando oficiar a la TGSS para que remitiera al Juzgado vida laboral de la empresa demandada desde el día 1 de octubre de 2009 especificando las altas y bajas de los trabajadores vinculados a la empresa en esos periodos (folio 1880), y recibida la documentación solicitada se dio vista a la parte demandante en fecha 30 de enero de 2014 (folio 1885).

SÉPTIMO.- La actora figura dada de alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos desde el 1 de abril de 2008 (folio 1828) y está incorporada en el Ilustre Colegio de Abogados de Salamanca como abogado ejerciente desde el 13 de octubre de 2004 con el número de colegiada NUM002 (folio 2049).

OCTAVO.- Mediante escrito de fecha 19 de junio de 2014 la actora reiteró su solicitud de reincorporación a su puesto de trabajo u otro de similar categoría (folio 1868). La empresa demandada contestó a la solicitud mediante remitido en fecha 25 de septiembre de 2014, haciéndole saber que era posible su reincorporación en el plazo de siete días hábiles ofreciéndole jornada completa en horario de 10:00 a 14:00 y de 16:00 a 20:00 horas (folio 1870). La actora presentó escrito en la empresa en fecha 1 de octubre de 2014 comunicando su conformidad con la reincorporación y con la jornada ofrecida, proponiéndoles como fecha de reincorporación el día 6 de octubre de 2014 (folio 1871). Con fecha 8 de octubre siguiente solicitó a la empresa un cambio a turno continuado a cualquier horario de la tarde (folio 1873).

NOVENO.- La relación laboral entre las partes se rige por el Convenio colectivo de ámbito estatal del sector de contact center (antes telemarketing) publicado en el B.O.E. de 27 de julio de 2012.

DÉCIMO.- La actora presentó papeleta de conciliación el día 11 de septiembre de 2014, celebrándose el preceptivo acto de conciliación el día 25 de septiembre siguiente con el resultado de intentada sin efecto, y en el cual la empresa le ofreció la reincorporación inmediata el día 26 de septiembre de 2014 con horario de 10 a 2 de la tarde y de 4 a ocho de la tarde (folio 9)

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En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva:

Que estimando parcialmente la demanda formulada por DOÑA Luz contra la empresa "QUALYTEL TELESERVICES S.A." debe condenar y condeno a la empresa demandada a que le abone a la actora en concepto de indemnización la cantidad de 38,25 euros correspondiente al salario diario, por cada día transcurrido desde el 11 de septiembre de 2013 hasta la fecha efectiva del reingreso el 6 de octubre de 2014, y así mismo que declare el citado periodo como efectivamente trabajado a efectos de jubilaciones y al abono de las cotizaciones a la Seguridad Social en la cantidad que corresponda por el periodo comprendido entre el 2 de diciembre de 2009 hasta la reincorporación efectiva

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La citada sentencia fue recurrida en suplicación por Dª. Luz y por la empresa Qualytel Teleservices SA ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Valladolid, la cual dictó sentencia en fecha 23 de diciembre de 2015 , en la que, dejando inalterada la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia, consta la siguiente parte dispositiva:

Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS en parte los recursos de suplicación formulados por la representación de DOÑA Luz y el de la empresa QUALITEL TELESERVICES SA contra la sentencia dictada el 5 de febrero de 2015 por el Juzgado de lo Social Número 1 de SALAMANCA (Autos 704/2014), en virtud de demanda promovida por DOÑA Luz sobre DERECHO A REINCORPORACIÓN A PUESTO DE TRABAJO TRAS EXCEDENCIA VOLUNTARIA y DAÑOS Y PERJUICIOS frente a la empresa QUALITEL TELESERVICES SA. En consecuencia, debemos revocar el fallo de instancia en el sentido de condenar a la referida empresa a que abone a la actora en concepto de indemnización la cantidad de 38,25 euros correspondiente al salario diario, por cada día trascurrido desde el 2 de diciembre de 2009 hasta la fecha efectiva de reingreso el 6 de octubre de 2014, a cuya cantidad habrá de descontarse los ingresos obtenidos por la actividad de Abogada (Autónoma) una vez descontadas las cantidades reflejadas en la declaración de IRPF en los años 2009 a 2014 en la forma antes expresada, sin que en ningún caso con motivo de dicho descuento la cantidad resultante en concepto de indemnización por daños y perjuicios pueda ser negativa. Sin costas

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Por la representación de Qualytel Teleservices SA se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, alegando la contradicción existente entre la sentencia recurrida y la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en fecha 4 de febrero de 2015, rcud. nº 148/2014 .

Por providencia de esta Sala se procedió a admitir a trámite el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, y por diligencia de ordenación se dio traslado del mismo a la parte recurrida para que formalizara su impugnación en el plazo de quince días. Evacuado dicho traslado, se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal que emitió informe en el sentido de considerar que el recurso debía ser desestimado.

Instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 22 de marzo de 2018, fecha en que tuvo lugar.

1.- La mercantil QUALYTEL TELESERVICES, S.A. ha formulado el presente recurso de casación para la unificación de la doctrina frente a la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León -sede de Valladolid- de 23 de diciembre de 2015 , aclarada por Auto 23 de febrero de 2016 , dictada en el recurso 1001- 2015, que estimó en parte los recursos de suplicación formulados por la actora Dª Luz y por la mercantil aquí recurrente.

La sentencia recurrida contempla un supuesto en el que: 1) La demandante, con categoría profesional de teleoperadora, solicitó y se le concedió una excedencia voluntaria por dos años desde el 3 de diciembre de 2004 hasta el 2 de diciembre de 2006, luego prorrogada por el máximo de cinco años hasta el 1 de diciembre de 2009. 2) Ante la solicitud de reingreso, la demandada le contestó el 23 de noviembre de 2009 que no había vacantes de igual o similar categoría en la empresa. 3) Por escrito de junio de 2014 la actora reiteró la solicitud de reingreso y la demandada le hizo saber que era posible su reincorporación, a lo que aquella propuso como fecha la del 6 de octubre de 2014. 4) Desde el 1 de abril de 2008 la trabajadora figuraba de alta en el RETA, e incorporada al colegio de abogados de Salamanca como abogado ejerciente desde el 13 de octubre de 2004. 5) En la demanda origen del presente recurso se solicita una indemnización por los daños y perjuicios causados por la reincorporación tardía de la actora.

La sentencia recurrida revocó en parte la de instancia y condenó a la parte demandada al abono de una indemnización por daños y perjuicios consecuencia de su tardía reincorporación consistente en el importe del salario diario por cada día transcurrido desde el 2 de diciembre de 2009 hasta el 6 de octubre de 2014, fecha efectiva del reingreso, descontándose de esa cantidad los ingresos obtenidos por la actividad de la abogacía y una vez descontadas las cantidades reflejadas en el IRPF de 2009 a 2014, en la casilla 133 para 2009, 2011 y 2012; 135 para el 2010, y 118 para el 2013, así como la correspondiente a 2014 que la Sala desconoce. La sentencia fue aclarada por auto dictado a instancia de la parte actora, en el sentido de que: no cabe compensar la cifra negativa de beneficios de la casilla 133 de 2009; de los beneficios de la actividad por cuenta propia hay que descontar los correspondientes al ejercicio de 2014, porque la actora se reincorporó el 6 de octubre de ese año; y donde dice "ingresos" debe constar efectivamente "beneficios" de la casilla concreta.

2. - El recurso plantea dos puntos de contradicción: El primero se refiere a la determinación del dies a quo para el cómputo de la indemnización por daños y perjuicios. La sentencia recurrida fija tal día en la fecha en que debió producirse la readmisión, el 2 de diciembre de 2009 en este caso, cuando se acredita la existencia de vacantes que la empresa debió ofrecer a la actora (asumiendo el criterio del juzgado respecto a la existencia de vacantes en esa fecha).

El segundo motivo de recurso se formula respecto a los términos del auto de aclaración y en concreto sobre el criterio de los descuentos de cantidades. La empresa establece la contradicción en que para la sentencia impugnada deben descontarse los beneficios obtenidos conforme al IRPF, mientras que la sentencia de contraste deduce las cantidades percibidas, que es la solución correcta a juicio de dicha parte.

Para acreditar la contradicción en ambos motivos señala de contraste la misma sentencia: la de esta Sala del TS de 4 de febrero de 2015, Rcud. 148/2014 , dictada en un procedimiento sobre reingreso tras una excedencia voluntaria, en el que se debate sobre el importe de la indemnización de daños y perjuicios por readmisión extemporánea. Consta en la misma que el trabajador prestó servicios para varias empresas durante el tiempo de excedencia e, incluso, percibió prestaciones de desempleo. La cuestión que se suscita en contradicción y que la Sala resuelve radica en la determinación de si procede descontar de la aludida indemnización lo percibido en otro trabajo durante el tiempo en que el trabajador estuvo sin reincorporar, siendo esta la única cuestión debatida por la Sala. Se reitera la doctrina unificada de que la cuantía de la indemnización se cifra en los salarios dejados de percibir desde la conciliación o reclamación administrativa previas a la reclamación judicial, y que corresponde al trabajador acreditar los daños y perjuicios superiores que se han producido así como al empresario los hechos impeditivos de las indemnizaciones reclamadas. En virtud de esa doctrina la Sala excluye del cálculo de la indemnización el periodo correspondiente a los servicios prestados por cuenta de otra empresa.

1.- Como hemos reiterado en múltiples ocasiones, el artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo (que se refiere como doctrina de contradicción a la establecida en las sentencias dictadas por el Tribunal Constitucional y los órganos jurisdiccionales instituidos en Tratados y Acuerdos internacionales en materia de derechos humanos y libertades públicas, así como a la doctrina establecida en las sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea)- una sentencia de un Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, si es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( SSTS, entre otras, de 7 de abril de 2004 y de 4 de mayo de 2005, Recs. 430/2004 y 2082/2004 ; de 25 de junio de 2007, rec. 2704/2006 ; de 4 y 10 de octubre de 2007 , recs. 586/2006 y 312/2007, de 8 de febrero y de 10 de junio de 2008, recs. 2703/2006 y 2506/2007 ; de 24 de junio de 2011 , Rec. 3460/2010, de 6 de octubre de 2011 , rec. 4307/2010, de 27 de diciembre de 2011 , rec. 4328/2010 y de 30 de enero de 2012, rec. 4753/2010 ).

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( SSTS de 28 de mayo de 2008, rec. 814/2007 ; de 3 de junio de 2008, rec. 2532/2006 ; de 18 de julio de 2008, rec. 437/2007 ; de 15 y 22 de septiembre de 2008 , recs. 1126/2007 y 2613/2007 ; de 2 de octubre de 2008, recs. 483/2007 y 4351/2007 ; de 3 de noviembre de 2008, recs. 2637/2007 y 3883/07 ; de 12 de noviembre de 2008, rec. 2470/2007 ; de 18 de febrero de 209, rec. 3014/2007 ; de 4 d octubre de 2011, rec. 3629/2010 ; de 28 de diciembre de 2011, rec. 676/2011 ; de 18 de enero de 2012, rec. 1622/2011 y de 24 de enero de 2012, rec. 2094/2011 ).

2. - La aplicación de la anterior doctrina debe conducir a declarar que no concurre la identidad fáctica que exige el artículo 219 LRJS . En efecto, la sentencia de contraste no somete a debate cuál es el día inicial del cómputo para calcular la indemnización por daños y perjuicios derivados de la reincorporación tardía del trabajador habiendo vacantes, y la doctrina que reitera en el apartado relativo a la compensación del daño o perjuicio con los salarios correspondientes "desde que se reclamó judicialmente el derecho a la citada reincorporación" es un obiter dicta que no constituye la razón de decidir de la sentencia ni se proyecta en el fallo. La sentencia referencial no decide sobre el período temporal a que deben extenderse los salarios dejados de percibir que constituyen el monto de la indemnización por daños debida a la falta de reincorporación; tal cuestión no constituye el núcleo de la contradicción que nuestra sentencia, traída como referencial, resuelve. Es cierto que a tal cuestión se refiere pero de forma colateral y, desde luego, sin valor doctrinal alguno. Ni tal extremo forma parte de las pretensiones de las `partes en la sentencia recurrida ni constituye cuestión debatida ni, mucho menos, fundamento de su razón de decidir. Por tanto, resulta imposible, por inexistente, apreciar divergencia doctrinal que necesite ser unificada.

1.- Por lo que se refiere al segundo motivo, tampoco puede apreciarse contradicción porque los fallos respectivos no son distintos en los términos exigidos por el art. 219.1 LRJS . La sentencia recurrida, al igual que la sentencia de contraste, considera procedente aplicar el descuento solicitado por la empresa al haberse obtenido ingresos reales por un trabajo real como abogado por cuenta propia en un caso y por trabajos por cuenta ajena en el caso de la referencial; no hay divergencia alguna al respecto aplicando la misma doctrina. Ocurre que en la sentencia recurrida se entiende también que las cantidades propuestas por demandada son ingresos y no beneficios pues consta que hubo resultados negativos no tenidos en cuenta. Por ello, el auto de aclaración integrado en la sentencia que puntualiza las partidas exactas a compensar según se ha expuesto más arriba.

Este problema concreto no se plantea en la sentencia de contraste y el fallo se limita a reducir del importe de la indemnización reconocida al trabajador el periodo correspondiente a su trabajo por cuenta ajena, aplicando, al respecto, la misma doctrina que la sentada por esta Sala en la sentencia aportada de contraste. No existe, por tanto, divergencia doctrinal que necesite ser unificada.

2. - La falta de contradicción, de ser advertida en el trámite de inadmisión, hubiera conllevado la inadmisión del recurso, lo que en esta fase procesal se convierte en motivo de desestimación, por lo que tal como informa el Ministerio Fiscal, el recurso debe ser desestimado, con imposición de costas a la recurrente y pérdida de los depósitos y consignaciones efectuadas para recurrir a las que se les dará el destino legal.