STS 145/2018, 22 de Marzo de 2018

El Juzgado de Instrucción núm. 3 de Murcia, tramitó Diligencias Previas núm. 2864/2005, Procedimiento Abreviado núm. 210/2006 contra Eusebio y otros no recurrentes por delito contra la salud pública; una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Murcia cuya Sección Segunda (Rollo de P.A. núm. 86/2014) dictó Sentencia en fecha 6 de abril de 2017 que contiene los siguientes hechos probados:

PRIMERO.- Se declara probado, por reconocimiento de los hechos de los acusados Juan y Melchor que a raíz de unos hechos denunciados en fecha 10 de mayo de 2005, por los que se siguió causa aparte, el Grupo II de la UDEV de la Brigada Provincial de Policía Judicial de Murcia desarrolló una operación conocida con el apelativo de "Pescador", en la que por diversos medios de investigación, incluidos la escucha y grabación de conversaciones telefónicas y entrada y registro en distintos domicilios, convenientemente autorizadas por el órgano judicial competente, se puso al descubierto la existencia de una trama o red organizada de tráfico de drogas, constituida por un núcleo principal o central de almacenaje y distribución de las sustancias, a través de un escalón secundario constituido por diversos grupúsculos, en permanente interacción, hasta alcanzar al consumidor final de las mismas, los cuales estaban dotados de una estructura simplificada pero estable, integrada por un cabecilla o jefe, un correo o lugarteniente y uno o más colaboradores ocasionales, cuyo resultado fue la desarticulación concatenada de los varios eslabones y ramificaciones.

En una de estas se encontraba un grupo con ramificaciones más complejas que mantenían actividades de colaboración para la distribución de la droga a terceros perteneciendo al mismo Juan , nacido en Marruecos, el día NUM000 ¬69, con NIE NUM001 y sin antecedentes penales.

Igualmente a la integración de otro grupo satélite corresponde la participación del acusado Melchor , nacido en Argelia, el día NUM002 -83, sin documentación y ejecutoriamente condenado en sentencia firme de 4-10-05, por un delito de robo, a la pena de dos años de prisión, en cuyo domicilio, sito en C/ DIRECCION000 escalera NUM003 NUM003 NUM004 , de Beniel, se realizó el hallazgo de 1'001 Kg de hachís (con un valor de mercado de 4.292 euros), cuando en el curso de la realización de la diligencia de entrada y registro el día 13 de julio de 2005, Melchor lanzó dicho alijo al patio de luces, donde fue recuperada por la Comisión Judicial, que también aprehendió 565 euros y 815 libras esterlinas, procedentes del tráfico de drogas.

El balance final del operativo policial supuso la aprehensión de 42.593'24 gramos de hachís, con un valor de mercado, establecido por la Oficina Central Nacional de Estupefacientes de 180.541'35 euros, y la intervención de 47.124'47 euros y 815 libras esterlinas procedentes de la actividad ilícita y de los vehículos Audi A-6 .... QQN , motocicleta SUZUKI CI-....-EH , Fíat Cinquecento XA-....- DP , Opel Corsa G-....-XH , Citroen Berlingo .... KFS , Peugeot 306 DI-....-ZZ , Volkswagen Golf ....QXN y Mercedes 250 ....GRQ , como bienes objeto del delito.

Juan fue detenido el día 5 de julio de 2005 siendo elevada la privación de libertad a prisión provisional por auto de fecha 7 de julio de 2005 del Juzgado de Instrucción n° Siete de Murcia siendo puesto en libertad en fecha 20 de octubre de 2005.

Melchor fue detenido el día 13 de julio de 2005 siendo elevada la privación de libertad a prisión provisional por auto de fecha 16 de julio de 2005 del Juzgado de Instrucción n° Uno de Murcia siendo puesto en libertad en fecha 11 de octubre de 2005.

SEGUNDO.- A la vista de lo actuado se declara probado que, como consecuencia de la investigación desarrollada por el Grupo II de la UDEV de la Brigada Provincial de Policía Judicial de Murcia en la operación conocida con el apelativo de "Pescador", en la que por diversos medios de investigación, incluidos la escucha y grabación de conversaciones telefónicas y entrada y registro en distintos domicilios, convenientemente autorizadas por el órgano judicial competente, se logró la identificación de Eusebio , nacido en Marruecos, el día NUM005 -63, con NIE NUM006 y ejecutoriamente condenado en sentencia firme de 12-5-00, por un delito de tráfico de drogas, a la pena de tres años y tres meses de prisión. El referido realizaba una labor de puesta en contacto a los compradores de Hachís con la persona que utilizaba como correo para lograr el desplazamiento de ésta hasta aquéllos así como la venta de dicha sustancia a otros pequeños distribuidores que la adquirían para ponerla en circulación de modo independiente. Como resultado de su seguimiento policial e intervención telefónica se tuvo conocimiento que el día 11 de octubre de 2005, Eusebio se encontraba reunido en la Cafetería Martínez sita en la C/ Juan Ramón Jiménez de Murcia con la persona que le servía de correo para el traslado de la droga, momento en que Eusebio fraguó telefónicamente una operación de entrega de dicha sustancia. A tal fin, la persona que servía de correo a Eusebio se desplazó con el vehículo Peugeot 306 matrícula DI-....-ZZ , propiedad de Maximino , para realizar la entrega de una partida de 5,200 Kg de Hachís (con un valor de mercado de 22.100 euros) volviendo una vez culminada la operación a la cafetería donde se encontraba Eusebio .

Eusebio , Maximino y la persona que servía al primero de correo para el pase de la droga fueron detenidos ese mismo día. Practicada diligencia de entrada y registro en el domicilio de Eusebio sito en la CALLE000 NUM007 NUM008 , de Patiño, se intervinieron una plancha de 203,2 gramos de hachís con un valor de mercado de 863,60 euros y 16.450 euros desglosados en 89 billetes de 20 euros, 8 billetes de 500 euros, 1 billete de 100 euros, 27 billetes de 10 euros, 194 billetes de 50 euros y 12 billetes de 50 euros, procedentes de la venta de aquélla sustancia. Eusebio , además, es propietario del vehículo Mercedes 250 matrícula ....GRQ adquirido con las ganancias obtenidas de la actividad ilícita señalada. Del resultado igualmente del resto de diligencias practicadas se intervinieron 25,600 kg de hachís con un valor en el mercado de 108.800 euros, los cuales había adquirido Eusebio para su actividad de distribución a terceros valiéndose para ello de otros individuos que hacían las funciones de transporte de la droga.

El acusado Eusebio fue privado de libertad por esta causa el día 11 de octubre de 2005, fecha de su detención policial, habiendo sido elevada la detención a prisión provisional por auto de fecha 14 de octubre de 2005 del Juzgado de Instrucción número 7 de Murcia y fue puesto en libertad por auto de fecha 19 de abril de 2006 declarando bastante la fianza prestada por éste.

No ha resultado probado que Maximino , que aparece como titular del vehículo Peugeot 306 matrícula DI-....-ZZ participara de algún modo en la actividad antes descrita desarrollada por Eusebio .

TERCERO.- En este procedimiento se dictó sentencia de conformidad en fecha 3 de febrero de 2016 condenando a los acusados Salvador , Remedios , Benito , María Dolores y a Felicisimo como autores criminalmente responsables cada uno de ellos de un delito contra la salud pública de los artículos 368 , 369.1.2 ª y 6a y 370.2 ° y 3° del Código Penal , concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6ª del Código Penal como muy cualificada; a la pena para cada uno de ellos de 1 año y 6 meses de prisión, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa del valor de la sustancia intervenida (180.541,35 euros), con una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 2 meses de privación de libertad; y el pago de las costas que se hubieran causado.

CUARTO.- EI procedimiento se incoó mediante auto de fecha 26 de mayo de 2005 y se ha enjuiciado el día 29 de marzo de 2017

.

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS -por reconocimiento de hechos- a Juan y a Melchor , como autores cada uno de ellos de un delito CONTRA LA SALUD PUBLICA DE SUSTANCIAS QUE NO CAUSAN GRAVE DAÑO A LA SALUD de los artículos 368 , 369.1.2 ° y 6a y 370.2 ° y 3° del Código Penal , con la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas en el grado de muy cualificadas del artículo 21.6 del mismo texto legal a la pena para cada uno de ellos de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena y MULTA DEL VALOR DE LA DROGA (180.541,35 EUROS) con una responsabilidad personal subsidiaria de dos meses de privación de libertad en caso de impago.

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Eusebio , como autor de un delito CONTRA LA SALUD PUBLICA DE SUSTANCIAS QUE NO CAUSAN GRAVE DAÑO A LA SALUD de los artículos 368 y 369.1.6ª del Código Penal , con la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas en el grado de muy cualificadas del artículo 21.6 y la agravante de reincidencia del artículo 22.8 del mismo texto legal a la pena DOS AÑOS Y DIEZ MESES DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena y MULTA DEL VALOR DE LA DROGA (131.763,6 euros) con una responsabilidad personal subsidiaria de dos meses de privación de libertad en caso de impago.

Con imposición a los condenados de las costas del procedimiento por partes iguales.

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS al acusado Maximino , del delito objeto de este procedimiento, con todos los pronunciamientos favorables, declarando de oficio las costas en relación a él causadas.

Se acuerda el comiso de la droga, dinero, vehículos objeto del delito y demás efectos intervenidos a los acusados Juan , Melchor y Eusebio incluido el vehículo Mercedes 250 matrícula ....GRQ y el vehículo marca Peugeot 306 matrícula DI-....-ZZ titularidad de Maximino que tendrá lugar una vez que se celebre el juicio oral respecto al resto de coacusados a todo lo cual se dará el destino legal y se adjudicará al Fondo de Bienes decomisados por tráfico ilícito de drogas.

Firme la presente resolución abónese a los condenados el tiempo que estuvieron privados de libertad por esta causa.

Líbrense requisitorias para la búsqueda, detención y personación del acusado Juan Carlos a efectos de celebrar comparecencia del artículo 505 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal

.

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas, se preparó recurso de casación por la representación de Eusebio que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, el recurrente formalizó el recurso alegando los siguientes motivos de casación:

Motivo Primero.- Por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 852 LECr ., en relación con el artículo 5.4º LOPJ , por infracción del derecho a la presunción de inocencia, reconocido en el artículo 24.2 CE , al no existir prueba de cargo suficiente en la que fundar el fallo condenatorio por el subtipo agravado de notoria importancia en el delito contra la salud pública ( artículo 369.1º.6ª CP vigente en el momento de la comisión de los hechos y según redacción dada mediante modificación realizada por L.O. 15/2003 de 25 de noviembre y actualización publicada en el BOE de 29 de diciembre de 2004 (L.O. 1/2004 de 28 de diciembre) pues la prueba indiciaria que para tal condena usa el Tribunal a quo no cumple con los requisitos que le son exigidos jurisprudencialmente, incurriendo, incluso, en contradicción e incongruencia en la propia sentencia recurrida.

Motivo Segundo.- Por infracción de ley, al amparo de lo establecido en el número 1º del artículo 849 LECr ., por inaplicación del artículo 131 CP en relación a los artículos 13.2 º y 33.3º a) del mismo cuerpo legal , vigente en el momento de la comisión de los hechos y según redacción dada mediante modificación realizada por L.O. 15/2003 de 25 de noviembre y actualización publicada en el BOE de 29 de diciembre de 2004 (L.O. 1/2004 de 28 de diciembre).

Conferido traslado para instrucción, el Ministerio Fiscal se opuso a la admisión de todos los motivos aducidos que se impugnaron en base a las consideraciones manifestadas en su escrito de fecha 19 de septiembre de 2017; quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación y deliberación prevenida el día 22 de marzo de 2018.

1. La representación procesal de Eusebio recurre en casación, la sentencia que le condena como autor de un delito contra la salud pública de sustancias que no causan grave daño a la salud de los artículos en cantidad de notoria importancia, donde formula el primer motivo, por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el art. 852 LECr y art. 5.4º LOPJ , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, reconocido en el artículo 24.2 CE , al no existir prueba de cargo suficiente en la que fundar el fallo condenatorio por el subtipo agravado de notoria importancia en el delito contra la salud pública ( artículo 369.1º.6ª CP vigente en el momento de la comisión de los hechos) pues la prueba indiciaria que para tal condena usa el Tribunal a quo no cumple con los requisitos que le son exigidos jurisprudencialmente, incurriendo, incluso, en contradicción e incongruencia en la propia sentencia recurrida.

Alega en esencia que "ni en los hechos declarados probados ni en los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida se articula justificación o motivación alguna que sustente la afirmación de que esos 25.600 Kg. Hubieran sido adquiridos por Eusebio y que por lo tanto fueran de su propiedad, ni tan siquiera indiciariamente". Pues por contra, consta intervenida en el domicilio de Juan Carlos . Cita también diversas declaraciones y retractaciones en defensa de su inocencia.

2. La jurisprudencia de esta Sala considera que el control casacional del respeto al derecho a la presunción de inocencia no consiste en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas ante el Tribunal de instancia porque a él y solo a él corresponde esta función valorativa, sino que únicamente autoriza a esta Sala de Casación a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada y, de otra, su suficiencia. La prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción criminal. Está también fuera de dudas que el control de racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional, el juicio de inferencia del Tribunal "a quo" sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia (entre otras muchas, SSTS 330/2016, de 20 de abril ; 328/2016, también, de 20 de abril ; 156/2016, de 29 de febrero ; 137/2016, de 24 de febrero ; ó 78/2016, de 10 de febrero ).

   Por otra parte, la jurisprudencia constitucional y la de esta Sala han establecido que, en ausencia de prueba directa, en algunos casos es preciso recurrir a la prueba circunstancial, indirecta o indiciaria, cuya validez para enervar la presunción de inocencia ha sido admitida reiteradamente por ambos tribunales. A través de esta clase de prueba, es posible declarar probado un hecho principal a través de un razonamiento construido sobre la base de otros hechos, los indicios, que deben reunir una serie de condiciones, concretamente que el razonamiento se apoye en elementos de hecho y que éstos sean varios; que estén acreditados; que se relacionen reforzándose entre sí y, desde el punto de vista formal, que el juicio de inferencia pueda considerarse razonable y que la sentencia lo exprese, lo que no supone la imposibilidad de otras versiones distintas de los hechos, de manera que el Tribunal haya debido inclinarse por la única certeza posible pero sí exige que no se opte por una ocurrencia fáctica basada en una inferencia débil, inconsistente o excesivamente abierta.

   Consecuentemente no basta la plasmación de otra hipótesis alternativa fáctica, para entender conculcado el derecho a la presunción de inocencia, como resulta de la propia jurisprudencia constitucional, plasmada entre otras en la STC 55/2015, de 16 de marzo : "sólo cabe considerar vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en este ámbito de enjuiciamiento cuando 'la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada' ( SSTC 229/2003, de 18 de diciembre, FJ 4 ; 111/2008, de 22 de septiembre, FJ 3 ; 109/2009, de 11 de mayo, FJ 3 ; y 70/2010, de 18 de octubre , FJ 3); (...) nuestra jurisdicción se ciñe a efectuar un control externo, de modo que 'el juicio de amparo constitucional versa acerca de la razonabilidad del nexo establecido por la jurisdicción ordinaria, sin que podamos entrar a examinar otras posibles inferencias propuestas por quien solicita el amparo' ( STC 220/1998, de 16 de noviembre , FJ 3) y, de otro, que 'entre diversas alternativas igualmente lógicas, nuestro control no puede alcanzar la sustitución de la valoración efectuada por los órganos judiciales, ni siquiera afirmar que fuera significativamente más probable un acaecimiento alternativo de los hechos' ( STC 124/2001, de 4 de junio , FJ 13)" ( SSTC 13/2014 a 16/2014, todas de 30 de enero, FJ 6 , y 23/2014, de 30 de enero , FJ 5).

   En definitiva, es reiterada la doctrina de que, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de Instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente.

3. En autos, el Tribunal de instancia razona de manera racional y detallada, la suficiencia de la prueba de cargo contra el recurrente:

   Eusebio en su declaración en el acto del plenario negó el contenido de su declaración prestada en fase policial e instrucción, afirmando que aunque ante el órgano instructor se ratificó en su declaración ofrecida ante la policía ésta fue redactada por los propios agentes y que firmó la misma ante la amenaza que recibió de éstos de que le quitarían a su hijo menor de edad y ello ante la circunstancia de que cuando fue detenido, su pareja Felisa acudió al cuartel a preguntar por su situación y lo hacía acompañado de su hijo de tan solo 10 meses. Si se examina con detenimiento su declaración en el acto del plenario, puede afirmarse que si bien no se ratifica expresamente en sus previas declaraciones hay un dato que apunta a que no se distancia en extremo de lo referido en ellas. Es decir, lo que viene a decir en el acto del plenario y lo repite en varias ocasiones es que no actuaba como intermediario tal y como refirió en su primera declaración, pero lo cierto es que lo que si indicó, aunque lo hiciera con expresiones cortas y poco descriptivas es que lo que hacía venía a ser como relacionar a unos con otros, esto es, que si alguien necesitaba comprar droga y él sabía quién se dedicaba a la venta de ésta los ponía en contacto, de la misma manera, según explicó igualmente en el juicio, si alguien buscaba a un mecánico para arreglar un coche y él conocía a alguien que se dedicara a ello, añadiendo que sin embargo por ello no ganaba ningún dinero. Recordemos que en su declaración en fase de instrucción en fecha 13 de octubre de 2005 (obrante al folio 127 del Tomo IV de la causa) se ratificó completamente en su declaración prestada ante la policía siendo además en esta debidamente asistido de letrado donde declaró que trabajaba como intermediario entre proveedor y comprador llevándose un tanto por ciento y que ese día (referido al 11 de octubre) recibió el y Juan Carlos un fardo de 30 Kilos de hachís que se trasvasaron de un vehículo marca Citroén de color verde que venía de Almería al vehículo Peugeot 306 conducido por Juan Carlos , mercancía ésta que aún no había pagado. Reconoce igualmente que ese mismo día recibió llamada del teléfono de Felix , aunque el Ilamante no fue éste, diciéndole que quería cinco kilos de hachís y lo citó para verse en 20 minutos. Teniendo en cuenta lo declarado allí, y valorando lo manifestado en el acto del juicio lo que en puridad viene a decir en este es que no cobraba nada por poner en contacto a proveedores y compradores, aunque niega el resto de extremos que puso de manifiesto con anterioridad. En ningún momento de las actuaciones ni tan siquiera cuando ya acudió al órgano judicial puso de manifiesto esa hipotética amenaza o coacción sufrida ante los agentes actuantes pero es más, tampoco ha sido puesta de manifiesto ni alegada en ninguna fase del procedimiento siendo ahora, cuando presta declaración en el acto del juicio cuando introduce tal afirmación que ciertamente no aparece corroborada por ningún otro dato. Es más, incluso podría decirse que los datos obrantes en las actuaciones desvirtúan su argumentación de la causa de la pretendida amenaza. Según refiere resulto amenazado cuando su pareja acudió al cuartel en el sentido que si no declaraba o firmaba la declaración le quitarían a su hijo. Tal afirmación, aun tratándose de una persona extranjera -que además ya residía durante bastantes años en España- no resulta en nada creíble ni comprensible. Más propiamente lo que realmente sucedió es que la pareja de Eusebio , también persona investigada en dichas actuaciones policiales a quien incluso también se le había intervenido el teléfono y sobre la que en un principio se sospechaba por la policía que era la que daba cobertura a la actividad desplegada por su pareja, precisamente por ello y tras la detención de éste, los agentes actuantes acudieron al domicilio de ella para su detención no estando ésta allí por el hecho de que había acudido a interesarse por su pareja quien sabía había sido detenido, razón por la cual la misma fue detenida cuando se encontraba ya en el cuartel el día 12 de octubre de 2005, pero en modo alguno para coaccionar a Eusebio . Y evidentemente ante tal situación y habiendo acudido Felisa acompañada de su hijo de 10 meses el mismo debía quedar bajo la custodia de otra persona o en su defecto por los servicios sociales, siendo finalmente entregado el mismo día 12 de octubre a la hermana de Felisa , Eva María según consta al folio 98 del Tomo IV de las actuaciones por propia indicación de aquélla que además fue puesta en libertad por la misma policía al día siguiente de su detención.

   Añade el Tribunal, una descripción pormenorizada de las conversaciones intervenidas desde varios meses antes, concretamente desde el 23 de mayo, indicativas de tráfico de drogas, en las que participa el recurrente, especialmente las intervenidas el 5 y 6 de octubre donde manifestaba la espera de algo que viene, para concluir con las llamadas del propio día 11 de octubre, día de la recepción, según declaró del fardo de 30 kilogramos de hachís:

   Más concretamente y referido a la operación del día 11 de octubre de 2005, de la intervención del teléfono NUM009 (transcripción obrante a los folios 245 y siguientes del Tomo de Transcripciones) usado por Eusebio éste llama al teléfono NUM010 a las 21:54:55 horas y Eusebio le pregunta cuántos mensajes quiere, y el desconocido le responde que cinco y Eusebio le contesta "vale dentro de 20 minutos". Ese mismo día a las 22:30:56 horas recibe llamada de Juan Carlos donde Eusebio le dice que se vaya a Patiño y él le llama. A las 22:31:25 horas Eusebio recibe llamada de NUM010 donde Eusebio dice "Si acaba de salir lo has visto", el desconocido contesta "No estoy dando vueltas", Eusebio dice "Esta al lado del jardín donde te dio las últimas veces". A las 22:32:30 horas Eusebio llama a Juan Carlos y le dice "Le he dicho en el jardín donde le dabas antes" y Juan Carlos contesta "si en el jardín pequeño". Como consecuencia de esta conversación registrada entre Eusebio , un desconocido y Juan Carlos y en el marco de la investigación policial desarrollada con seguimiento y vigilancia sobre el acusado, tras la llamada que Eusebio efectúa al número NUM010 y donde éste le pide "cinco", el servicio de vigilancia de la fuerza actuante observa que Juan Carlos abandona la cafetería donde se encontraba con Eusebio y coge el vehículo Peugeot 306 con matrícula DI-....-ZZ que habitualmente utiliza entregando una bolsa que coge de su domicilio a los ocupantes de un vehículo Volkswagen Golf con matrícula ....QXN según resulta del oficio policial obrante al folio 29 y siguientes del Tomo IV de las actuaciones. Dicha operación policial culmina con la detención de los ocupantes de éste último vehículo ocupándoles 5 Kilos de Hachís así como de Eusebio y Marcial que tras la operación efectuada vuelve de regreso a la cafetería en la que estaba con Eusebio .

   Y concluye con las intervenciones de droga en casa de Juan Carlos , y del dinero (sin otro origen conocido que el agio objeto de imputación y condena) y más droga, en casa de Eusebio .

   De modo, que aunque la droga se encontrara escondida en casa de Juan Carlos , resulta patente por el registro en su domicilio y las conversaciones telefónicas intervenidas que se dedicaba al tráfico de hachís; que el 5 y el 6 indica en sus conversaciones telefónicas estar a la espera de algo que viene; que declara a presencia judicial, que el día 11 conjuntamente con Juan Carlos , recibe y transporta 30 kilogramos de hachís; y si bien, luego se retracta, el Tribunal justifica como tras ser objeto de discusión contradictoria esa manifestación en la vista, otorga mayor credibilidad a la versión inicialmente manifestada; y además ese mismo día 11, a través de las conversaciones, seguimiento e intervención, se revela como envía a Juan Carlos a realizar una entrega de 5,200 kilogramos, justamente la cantidad que conjuntamente a la intervenida, completaba los 30 kilogramos procedentes del alijo poco antes recibido.

   El motivo se desestima.

El segundo y último motivo lo formula por infracción de ley, al amparo de lo establecido en el número 1º del artículo 849 LECr ., por inaplicación del artículo 131 CP en relación a los artículos 13.2 º y 33.3º a) del mismo cuerpo legal , vigente en el momento de la comisión de los hechos.

1. Alega que el procedimiento se encuentra paralizado por causa no imputable al recurrente, durante 5 años y 5 meses, por lo que tanto en el supuesto del artículo 368 del Código Penal , como en el del subtipo agravado del artículo 369.1º.6ª del mismo cuerpo legal , el delito se encuentra prescrito.

   Argumenta: a) que conforme la redacción del art. 131 CP en la fecha de comisión, otorgada por la LO 15/2003, los delitos menos graves prescribían a los tres años; que aunque se tratara del tipo agravado del art. 369.1.6ª CP , seguirá siendo delito menos grave, pues la pena sería cuatro años y seis meses de prisión; b) que el procedimiento estuvo paralizado desde que se notifica a Eusebio , con fecha de día 1 de diciembre de 2008, el Auto de Apertura de Juicio oral el día 26 de enero de 2008, hasta la providencia de fecha 27 de febrero de 2014 se acuerda dar traslado a las defensas de los acusados, para designación de procurador, siendo mediante la Diligencia de fecha 5 de mayo de 2014, cuando se reitera el traslado anterior al acusado Eusebio para designar procurador y para la presentación del escrito de defensa; y c) que las diligencias intermedias alegadas como interruptivas, "órdenes de búsqueda y detención", "orden de dejar en libertad algún acusado", "dejar sin efecto la búsqueda y captura y presentación de acusados", "órdenes de libertad", no integran efectiva prosecución del procedimiento por lo que no producen efecto interruptor alguno y además ninguna de dichas resoluciones afecta a Eusebio , para el cual la causa está paralizada desde el 1 de diciembre de 2008 hasta el día 5 de mayo de 2014.

2. Como el propio recurrente reproduce, el art. 131 CP , en la redacción resultante por LO 15/2003, entre los diversos plazos de prescripción establece:

   - A los cinco, cuando la pena máxima señalada por la ley sea prisión o inhabilitación por más de tres años y que no exceda de cinco.

   - A los tres años, los restantes delitos menos graves.

   Consecuentemente, acusado y condenado por el tipo agravado del entonces art. 369.1.6ª, conminado en abstracto, antes de individualización alguna, por pena de prisión de tres años y un día a cuatro años y seis meses, el plazo de prescripción sería de cinco años, al quedar reservado el plazo de tres años para los delitos menos graves, cuya pena en abstracto no fuere superior a tres años. Por ende, la cifra a ponderar en el caso de autos, como 'pena máxima señalada' es la de cuatro años y seis meses (vd. Acuerdos de Pleno no jurisdiccionales de 29 de abril de 1997 y 16 de diciembre de 2008), pues en todo caso ha de atenderse a las exasperaciones punitivas que pudieran operar por la aplicación de algún subtipo agravado -como sucede en autos- o por la continuidad delictiva ( STS 646/2009, de 28 de mayo ); siempre, que el tipo agravado, no solo haya sido objeto de acusación, sino también de condena (vd. Acuerdo del Pleno de 26 de octubre de 2010), como es el caso.

3. La jurisprudencia constitucional, reitera, como es exponente, la STC 81/2014, de 28 de mayo , con la abundante cita que incorpora, que la prescripción penal, es institución de larga tradición histórica y generalmente aceptada, supone una autolimitación o renuncia del Estado al ius puniendi por el transcurso del tiempo y encuentra también fundamento en principios y valores constitucionales, pues toma en consideración la función de la pena y la situación del presunto inculpado, su derecho a que no se dilate indebidamente la situación que supone la virtual amenaza de una sanción penal; a lo que añadíamos que dicho instituto 'en general, encuentra su propia justificación constitucional en el principio de seguridad jurídica', si bien, por tratarse de una situación de libre configuración legal, no cabe concluir que su establecimiento suponga una merma del derecho de acción de los acusadores, ni que las peculiaridades del régimen jurídico que el legislador decida adoptar -delitos a los que se refiere, plazos de prescripción, momento inicial de cómputo del plazo o causas de interrupción del mismo- afecten, en sí mismas consideradas, a derecho fundamental alguno de los acusados. Si bien en cuanto incide en el derecho a la libertad, exige esta jurisprudencia que los términos en los que el instituto de la prescripción penal venga regulado, deben ser interpretados con particular rigor en tanto que perjudiquen al reo.

   Por su parte la STC 37/2010 de 19 de julio , también recuerda que en relación con los fines de la prescripción, que lo que "el establecimiento de un plazo temporal para que el Estado pueda proceder a perseguir las infracciones penales persigue a su vez es que no se produzca una latencia sine die de la amenaza penal que genere inseguridad en los ciudadanos respecto del calendario de exigencia de responsabilidad por hechos cometidos en un pasado más o menos remoto; o, dicho con otras palabras, el plazo de prescripción toma en consideración la función de la pena y la situación del presunto inculpado, su derecho a que no se dilate indebidamente la situación que supone la virtual amenaza de una sanción penal. De manera que lo que la existencia de la prescripción penal supone es que la infracción penal tiene un plazo de vida, pasado el cual se extingue toda posibilidad de exigir responsabilidades por razón de su comisión. Pero también obedece a la esencia de la propia amenaza penal, que requiere ser actuada de forma seria, rápida y eficaz, a fin de lograr satisfacer las finalidades de prevención general y de prevención especial que se le atribuyen. Para lograr esa inmediatez no basta con la prohibición de dilaciones indebidas en el procedimiento sino que el legislador penal ha acudido a un instrumento más conminatorio, por el que se constriñe a los órganos judiciales a iniciar el procedimiento dentro del término previa y legalmente acotado o a olvidarlo para siempre".

   "Los plazos de prescripción responden pues, esencialmente, a un deseo de aproximación del momento de la comisión de la infracción penal al momento de imposición de la pena legalmente prevista, dado que sólo así pueden satisfacerse adecuada y eficazmente las finalidades antes mencionadas. Ni que decir tiene que ese deseo conlleva una incitación a los órganos judiciales y a los acusadores públicos y privados a actuar diligentemente a fin de no demorar el inicio de la persecución penal. La diligencia del Juez y de la parte acusadora también es, por consiguiente, una de las finalidades que con carácter inmediato persigue la prescripción penal, en el entendimiento de que toda negligencia de uno y otra conduce a favorecer al supuesto delincuente con la eventual impunidad de su conducta".

   De modo que exige que la decisión por la que se desestima una pretensión de prescripción, al afectar, como aquí acontece, a los derechos fundamentales a la libertad y a la legalidad penal de quien invoca la causa extintiva de la responsabilidad penal, debe contener un razonamiento expresivo de los elementos tomados en cuenta por el órgano judicial al interpretar las normas relativas a la institución -que, por otra parte, distan de ser diáfanas-, en el entendimiento de que esta interpretación debe estar presidida por la ratio legis o fin de protección de dichas normas. De manera que no resultará suficiente un razonamiento exclusivamente atento a no sobrepasar los límites marcados por el tenor literal de los preceptos aplicables, sino que es exigible una argumentación axiológica respetuosa con los fines perseguidos por el instituto de la prescripción penal.

4. Dese estas consideraciones, la jurisprudencia de esta Sala (STS 385/2015, de 25 de junio ) respecto a los actos interruptivos de la prescripción, ha dicho en STS 583/2013 de 10 de junio , con cita SS 66/2009 de 4 de febrero , 1559/2003 de 19 de noviembre , 1604/98 de 16 de diciembre , que las diligencias de investigación tienen eficacia interruptiva de la prescripción, pero no así las dirigidas a la localización física del responsable ya identificado, pues lo que impide la prescripción son los actos procesales encaminados del descubrimiento del delito o averiguación de la identidad de los culpables (primera de las finalidades que asigna al sumario el art. 299 LECr ) ( STS 973/1998, de 3 de julio ); pero no los dirigidos a aprehender a los culpables, tales como órdenes de busca y captura, requisitorias ( STS 1520/2011 de 22 de noviembre ).

   "En estos casos, el inicio de la prescripción comienza desde que se dicta una resolución de contenido sustancial a partir de la cual queda verdaderamente paralizado el procedimiento, como ocurre en la fecha del auto decretando el sobreseimiento provisional de la causa hasta que sea habido el rebelde, o en el caso de auto de busca y captura ante la falta de comparecencia que determina el inicio del cómputo del plazo de prescripción ( SSTS. 1959/2002 de 22 de noviembre , 1559/2003 de 19 de noviembre , 1097/2004 de 7 de septiembre , 1485/2004 de 13 de diciembre )".

5. En autos, la Audiencia Provincial describe así la actividad realizada, entre la fecha del auto de apertura de juicio oral notificada al recurrente el 1 de diciembre de 2008 hasta el día 27 de febrero de 2014, que se acuerda dar traslado a los acusados para designación de procurador:

   (...) se dicta Auto de Apertura de Juicio oral el día 26 de enero de 2008 que se notifica al acusado Eusebio con fecha 1 de diciembre de 2008 (folio 509 del Tomo IV de la causa), y al resto de acusados aquí enjuiciados, Juan con fecha 26 de noviembre de 2009 (folio 10 del Tomo V de la causa) e igualmente en fecha 24 de junio de 2010 (folio 197 del Tomo V de la causa), a Melchor con fecha 26 de mayo de 2009 (folio 48 del Tomo V de la causa) y a Maximino el día 9 de diciembre de 2008 (folio 513 del Tomo IV de la causa). A partir del auto de apertura de juicio oral se inician una serie de actuaciones tendentes a la localización de los acusados que no comparecieron al llamamiento judicial expidiéndose en consecuencia para ellos las oportunas órdenes de búsqueda y detención. Como consecuencia de ello se dictan resoluciones en orden a dejar en libertad a los acusados hallados tras detención, así en fecha 18 de diciembre de 2009 se deja sin efecto la búsqueda, detención y presentación de Felix y se acuerda su libertad provisional y se libra exhorto para notificación del auto de apertura del juicio oral que tiene lugar el mismo día (folio 69 del Tomo V de la causa). Con fecha 31 de mayo de 2009 se deja en libertad a Melchor (folio 48 del Tomo V de la causa); con fecha 21 de junio de 2010 se notifica el auto de apertura de juicio oral a Felicisimo (folio 69 del Tomo V de la causa); mediante auto de fecha 24 de junio de 2010 (folio 72 del Tomo V de la causa) se acuerda dejar en libertad tras detención a Juan y se le notifica ese mismo día el auto de apertura; con fecha 14 de mayo de 2009 se libra exhorto para notificación del auto de apertura de juicio oral a Marcos (folio 84 del Tomo V de la causa); por auto de fecha 12 de junio de 2010 del Juzgado de Instrucción número 2 de Almería (folio 111 del Tomo V de la causa) se acuerda dejar en libertad tras detención a Víctor y se le notifica el auto de apertura de juicio oral ese mismo día; y el día 19 de junio de 2010 se notifica el auto de apertura de juicio oral a Felicisimo (folio 172 del Tomo V de la causa). Tras estas actuaciones mediante providencia de fecha 27 de febrero de 2014 se acuerda dar traslado a las defensas de los acusados hallados, entre ellos los aquí acusados, para designación de procurador y mediante Diligencia de fecha 5 de mayo de 2014 (folio 213 del Tomo V de la causa) se reitera el traslado anterior al acusado Eusebio para designar Procurador y para presentación del escrito de defensa.

   Ciertamente, la emisión de órdenes de búsqueda y detención, no tienen efecto interruptivo, pero por contra, sí debe concederse tal eficacia a las medidas cautelares tendentes a asegurar el buen fin de procedimiento y poder celebrar el juicio oral, a cuya culminación se orienta todo el decurso procedimental.

   Así, las diversas detenciones practicadas, que permitieron y posibilitaron la notificación de la apertura de juicio oral y el emplazamiento de los acusados, que una vez asistidos de la adecuada postulación, se les daría traslado de las actuaciones, para que en un plazo común presentaran los escritos de defensa. De igual modo, que cuando los supuestos de búsqueda y captura o en su caso la declaración de rebeldía, determinan el dies a quo del plazo de prescripción, el dies ad quem , viene dado por su detención y puesta a disposición judicial (cifr. SSTS 385/2015, de 25 de junio ; 1959/2002, de 22 de noviembre ).

   De manera más específica, la STS 201/2016, de 10 de marzo otorga efecto interruptivo a la efectiva localización de uno de los acusados, en cuanto sirve para el desarrollo del juicio.

   La actividad desplegada en autos, de diciembre de 2009 a junio de 2010, consistente en detención, notificación de apertura de juicio oral y emplazamiento, acompañado o no de ulterior puesta en libertad, en modo alguno, viene integrada por diligencias inocuas o intranscendentes, sino de indudable eficacia en la prosecución del proceso, e instrumentalmente eficaz en la consecución de un trámite tan esencial como el traslado de las actuaciones a todos los designados como acusados para que en plazo común de diez días presenten escrito de defensa ( art. 784 LECr ); es decir repercutieron de modo muy efectivo en la prosecución del proceso, por lo que ha de otorgárseles efecto interruptivo. De modo que en 2014, no habían transcurrido los cinco años precisos para que operara la prescripción.

En materia de costas rige el art. 901 LECr ., que para caso de desestimación del recurso, prevé su imposición al recurrente.