STS 457/2018, 20 de Marzo de 2018

La sentencia recurrida de fecha 16 de noviembre de 2015 contiene la parte dispositiva del siguiente tenor literal:

PRIMERO. Desestimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal de Dña Rocío contra el acto administrativo a que se refiere el antecedente de hecho primero de la presente resolución por ser ajustado a derecho. SEGUNDO. Sin costas.

Notificada la anterior sentencia, la representación procesal de los recurrentes presentó escrito ante la Sala de instancia preparando recurso de casación contra la misma. La Sala tuvo por preparado en tiempo y forma el recurso de casación, emplazando a las partes para que comparecieran ante el Tribunal Supremo.

Recibidas las actuaciones ante este Tribunal, la representación procesal de los recurrentes, se personó ante esta Sala e interpuso el anunciado recurso de casación, fundamentado en los siguientes motivos:

Primero.- Por la vía que autoriza el artículo 88.2º.d) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , se denuncia que la sentencia de instancia vulnera lo establecido en los artículos 70.2º) de la Ley Reguladora de las Bases del Régimen Local , así como los artículos 33 y 34 de la Ley sobre Régimen del Suelo y Valoraciones de 6/1998, de 13 de abril.

Segundo.- Por la misma casacional que el anterior, se denuncia que la sentencia de instancia vulnera la jurisprudencia de esta Sala Tercera, de la que se deja cita concreta, que interpreta los mencionados preceptos.

Tercero.- Por la vía casacional del párrafo c) del mencionado artículo 88.2º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , se denuncia que la sentencia recurrida incurre en vicio de falta de motivación y exhaustividad, con vulneración de los artículos 218 y 209 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y de los artículos 33.1º de la mencionada Ley Jurisdiccional , todo ello en relación con el artículo 24 de la Constitución .

Cuarto.- También por la misma vía casacional del "error in procedendo" que el anterior, se denuncia que la sentencia de instancia incurre en vicio de incongruencia omisiva, con vulneración de lo establecido en el mencionado artículo 24 de la Constitución .

Quinto.- En el último motivo, también por la vía del párrafo c) del precepto mencionado y con invocación del ya citado artículo 24 de la Constitución , se denuncia que la sentencia de instancia incurre en vicio de falta de motivación.

Teniendo por interpuesto y admitido el recurso de casación por esta Sala, se emplazó al representante legal de la Comunidad Autónoma de Canarias para que en el plazo de treinta días, formalice escrito de oposición, lo que realizó, oponiéndose al recurso de casación y suplicando a la sala que se desestime el mismo, con imposición de las costas a la otra parte.

Conclusas las actuaciones, se señaló para votación y fallo la audiencia del día 13 de marzo de 2018, en cuyo acto tuvo lugar, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento.

Objeto del recurso y motivos.-

Se interpone el presente recurso de casación número 159/2017 por doña Bárbara , don Juan Antonio , don Alexis , doña Delfina y doña Florinda , contra la sentencia núm. 151/2015, de 16 de noviembre, dictada por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, en el recurso número 21/2012 , que había sido promovido por los recurrentes, en impugnación del acuerdo de la Comisión de Valoraciones de Canarias, adoptado en sesión de 6 de julio de 2010 (expediente NUM000 ), por el que se denegaba fijar el justiprecio que se había interesado por los recurrentes, instando la expropiación por ministerio de la ley, de una finca de su propiedad, al sitio de " El Cercado ", en término municipal de Mogán (Gran Canarias), de una superficie de 2.661,0 m2, que conforme al planeamiento estaba calificado como " suelo dotacional, espacio libre, parque urbano ".

A tenor de lo que se razona en el mencionado acuerdo, la denegación de la fijación del justiprecio y, por tanto, la iniciación del procedimiento de expropiación por ministerio de la ley, estaba motivado porque, a juicio del órgano de valoración, la petición de expropiación a la Administración actuante, el Ayuntamiento de Mogán, se realizó anticipadamente a los plazos establecidos legalmente.

A la vista de lo declarado por el órgano de valoración, se interpone el recurso ante la Sala de instancia que en la sentencia que se recurre desestima el recurso y conforma el acuerdo impugnado.

Las razones que llevan a la Sala de instancia a la mencionada decisión se contienen en el fundamento tercero en el que, tras exponer la jurisprudencia de esta Tribunal Supremo en relación con la expropiación por ministerio de la ley, se declara: «[...] la expropiación por ministerio de la ley -que constituye una excepción a la regla general según la cual no cabe, en principio, obligar a la Administración a expropiar- tiene un marcado carácter tuitivo: sirve para evitar la indefensión de los propietarios que, como consecuencia del planeamiento urbanístico, quedan sin aprovechamiento alguno, facultándoles para forzar a la Administración a que les expropie, impidiendo así que su derecho de propiedad quede vacío de contenido económico.

Por otra parte, el ordenamiento jurídico define las expropiaciones urbanísticas como aquellas operaciones expropiatorias destinadas al cumplimiento de alguno de los fines perseguidos en la legislación urbanística ( art. 34 LRSV .) Y el art. 33 de la misma norma dispone que «La aprobación de Planes de ordenación urbana y de delimitaciones de ámbito de gestión a desarrollar por expropiación implicara la declaración de utilidad pública de las obras y la necesidad de ocupación de los terrenos...»

En primer lugar, hay que poner de manifiesto que las NNSS de Mogán entraron en vigor a los quince días de la publicación íntegra el BOP, es decir, con fecha 19 de diciembre de 2008 y ciertamente la advertencia de la mora fue extemporánea dado que se realizó el 20 de junio de 2007 y el 1 de abril de 2008, se presentó la hoja de aprecio, anticipándose por tanto a la publicación de las NNSS.

Así pues, siendo quince días después de la publicación íntegra en el BOP, el 9 de enero de 2012, cuando se produjo la entrada en vigor de las NNSS; hasta el 19 de enero de 2012 no se podía advertir la demora ante la Administración. Todo de ello de acuerdo con el artículo 163 del TR de las Leyes de Ordenación del Territorio de Canarias y Espacios Naturales de Canarias a cuyo tenor:...

Y es que para la entrada en vigor de los instrumentos de planeamiento no basta con la publicación de su acuerdo de aprobación definitiva en el Boletín Oficial de la Provincia y en el art. 70.2 de la Ley Reguladora de las Bases del Régimen Local 7/1985, de 2 de abril, se exige asimismo la publicación para su entrada en vigor, aparte del acuerdo de aprobación definitiva, de las «normas de los planes urbanísticos», habiendo señalado la jurisprudencia ( Ss. del T.S. de 25 de octubre de 2001 y 28 de abril de 2004 , con cita de otras) que la falta de la publicación de esas normas determina que el plan «no había entrado en vigor y era ineficaz».

Este requisito presupuesto de eficacia condiciona la legalidad de los actos y disposiciones que se dicten en aplicación de tales normas urbanísticas, que habrán de acomodarse a las normas de planeamiento vigentes en el momento de dictarse, es decir las normas correctamente publicadas en el Boletín Oficial correspondiente, único título legitimador de unas y otros, de forma que, cuando devengan amparados en un planeamiento ineficaz por no haber sido correctamente publicado, la consecuencia, será la anulación de los actos al carecer del imprescindible instrumento normativo que los legitime ( STS, Sala 3 , de 25 mayo 1999 ); y, en el presente caso, al ampararse la advertencia de la mora en un planeamiento ineficaz, la consecuencia ineludible era la inadmisión, como así hizo el Acuerdo de la Comisión impugnado. No en vano, la publicación de las normas de los planes urbanísticos en los boletines oficiales responde a una finalidad de garantía de los administrados que resulten afectados por dichas normas, por lo que debe ser interpretada y aplicada desde dicha perspectiva.»

A la vista de lo decidido y razonado por la Sala de instancia, se interpone el presente recurso que, como ya se dijo, se funda en cinco motivos, los dos primeros, por la vía del "error in iudicando" del párrafo d) del artículo 88.1º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , en su redacción aplicable al presente recurso, por los que se denuncian, en el motivo primero, que la sentencia de instancia vulnera lo establecido en los artículos 70.2º de la Ley Reguladora de las Bases del Régimen Local y los artículos 33 y 34 de la, al parecer, Ley sobre Régimen del Suelo y Valoraciones de 6/1998, de 13 de abril; y en el motivo segundo, que se vulnera lo establecido por la jurisprudencia de este Tribunal Supremo en la interpretación de los mencionados preceptos. Los restantes motivos, del tercero al quinto, se acogen a la vía casacional del "error in procedendo" del párrafo c) del mencionado precepto procesal, y por ellos se denuncia que la sentencia incurre en vicio de falta de exhaustividad, con infracción de los artículos 218 y 219 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; 33.1º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y artículo 24 de la Constitución ; el motivo cuarto, denuncia el vicio de incongruencia omisiva y el quinto por falta de motivación.

Se termina suplicando a este Tribunal de casación que se estimen los motivos del recurso, se case la sentencia de instancia y se dicte otra en sustitución, en la que se estimen las pretensiones de la demanda, ordenando el inicio del procedimiento expropiación por ministerio de la ley.

Ha comparecido en el recurso, y se opone a su estimación, la Comunidad Autónoma de Canarias.

Motivos tercero a quinto. Falta de exhaustividad y de fundamentación e incongruencia omisiva de la sentencia.-

Razones de lógica jurídica aconsejan examinar con carácter preferente los motivos del recurso de casación que se acogen a la vía casacional del "error in procedendo", que merecen un tratamiento conjunto porque, como veremos, los defectos formales que se reprochan a la sentencia recurrida están vinculados entre sí.

Como ya se dijo, los motivos tercero, cuarto y quinto reprochan a la sentencia de instancia incurrir en vicio formales, en concreto, en falta de exhaustividad y de motivación e incongruencia omisiva, con vulneración, sustancialmente de los artículos 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 33.1º de la Ley Jurisdiccional , todo ello en relación con el artículo 24 de la Constitución .

En la fundamentación de los tres motivos lo que se denuncia es, en el motivo tercero, que la sentencia omite lo que se denomina " relato fáctico antecedente de hechos relevantes y determinantes ", en referencia a que la Sala de instancia no recoge en la sentencia el devenir procedimental de la aprobación de las Normas Subsidiarias que, a juicio de la defensa de los recurrentes, legitimaba su derecho a la expropiación por ministerio de la ley; ni el devenir procedimental de la petición de los recurrentes en defensa de su derecho, frente a lo decidido por la Comisión de Valoraciones. Por esa razón, aunque no sólo, se considera que la sentencia incurre en incongruencia omisiva, como se denuncia en el motivo cuarto, porque la Sala se atiene a las razones ya recogidas en el acuerdo impugnado, sin examinar los argumentos de la demanda en apoyo de la procedencia de la expropiación, con fundamento en la no aplicación del artículo 70 de la legislación de régimen local, de donde se concluye en el mencionado vicio procesal. Por último, se aduce en el motivo quinto, que la propia Sala de instancia había dictado una sentencia --la número 103/2008, de 9 de abril, dictada en el recurso contencioso-administrativo 163/2005 -- en la que se consideró que la ausencia de publicación del planeamiento no impedía la procedencia de la expropiación, sentencia que fue invocada en la instancia sin que la Sala sentenciadora hiciera referencia a ella en la sentencia recurrida.

Los motivos deben ser acogidos. En efecto, es suficiente dejar constancia, como se pone de manifiesto en el escrito de interposición, de los fundamentos que se exponían en la demanda en apoyo de la pretensión accionada sobre la procedencia de la expropiación por ministerio de la ley para constatar que la Sala de instancia ni da respuesta a dichos argumentos ni es congruente con el antecedente que se expone por la parte recurrente. Y ese examen debe llevar a rechazar la oposición que se hace por la defensa de la Administración recurrida, de recordar que la sentencia en lo contencioso no requiere la constatación de hechos probados; porque lo que se aduce en el escrito de interposición no es tanto la constancia de unos pretendidos hechos probados, sino que la sentencia omita reflejar de manera taxativa el anacronismo entre la aprobación del planeamiento en que se fundaba la petición de expropiación y su pretendida eficacia, que está en base de todo el debate suscitado.

Es cierto, que tanto la congruencia como la motivación y exhaustividad de las sentencias que impone como requisitos formales de estas resoluciones en el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , han de examinarse partiendo de que tales defectos hayan ocasionado indefensión, que es el presupuesto que para estos motivos formales impone el ya antes mencionado artículo 88.1º c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa . Y así, es cierto que la incongruencia omisiva debe ser examinada con todo rigor en relación con las pretensiones accionadas en la demanda, porque es el objeto de la tutela que imploran los ciudadanos, conforme reconoce el artículo 24 de la Constitución y que, caso de omitirse el pronunciamiento sobre tales pretensiones, se vería frustrada dicha protección judicial. Ahora bien, reiteradamente tiene declarado la jurisprudencia de esta Sala Tercera que la incongruencia, como vicio de las sentencias, no es solo predicable respecto de las pretensiones, sino que también debe apreciarse cuando afecte a los motivos, siempre que estos tengan sustantividad propia, es decir, cuando el motivo en que se funda la pretensión es de una entidad que se vincula directamente a la misma existencia de la pretensión. Es cierto también que, con relación a los motivos, la jurisprudencia ha venido a considerar que la exigencia de la congruencia no es tan estricta como con relación con las pretensiones y que basta una respuesta implícita porque, como se declara en la sentencia de 19 de junio de 2012 (recurso de casación 3934/2010 ), es suficiente en tales supuestos una decisión y motivación ajustada a la normativa aplicable, porque el principio " iura novit curia " comporta que ni el Tribunal ha de adaptarse exhaustivamente a los razonamientos de las partes ni, por tanto, existe esa obligación de atender de manera minuciosa a lo razonado por ellas, sino que basta con que la decisión adoptada aparezca plenamente ajustada a las normas que se consideran aplicable.

Sentado lo anterior y aplicando al caso de autos las anteriores consideraciones, es lo cierto que la pretensión accionada en la demanda estaba fundada, es importante destacarlo, en que si bien era cierto que los instrumentos del planeamiento --en nuestro caso, las Normas Subsidiarias-- no son eficaces hasta la publicación de su articulado, conforme dispone el artículo 70 de la Ley de Régimen Local , en el caso de autos concurría una peculiaridad que hacía justificable esa eficacia antedatada del planeamiento a los efectos de legitimar la petición de expropiación, justificación que no era otra que el hecho de que las normas habían sido aprobadas por el Ayuntamiento 20 años antes de esa publicación. Es indudable, deberemos volver sobre ello, que el argumento era de trascendencia extraordinaria porque no se negaba en la demanda el presupuesto de condicionar la eficacia del planeamiento a la publicación, sino que concurría esa peculiaridad que hacía del supuesto una circunstancia excepcional.

No obstante lo expuesto y como se denuncia en los motivos que examinamos, la Sala sentenciadora no solo deja sin dar la más mínima respuesta a esa excepcional circunstancia sino que incluso, como se pone de manifiesto en los motivos, adopta una decisión contraria a lo que se había decidido en supuestos anteriores y sin justificar ese cambio de criterio. No ofrece dudas a este Tribunal que sin mayores concreciones, hemos de acoger los tres motivos que por defectos de forma se denuncian en el recurso porque no solo se guarda silencio sobre el debate antes apuntado, incurriendo en la incongruencia denunciada, sino que se aprecia falta de motivación porque la que se contiene en la sentencia es tan genérica que si bien es acorde con la decisión que se traslada al fallo, desconoce las alegaciones de la pretensión y la cuestión esencial suscitada por los recurrentes que, como se ha dicho, deja sin justificar las razones para apartarse del criterio de la misma Sala en supuestos similares.

Procede estimar los motivos, tercero, cuarto y quinto.

Motivos primero y segundo. Procedencia de la expropiación por ministerio de la ley. Requisitos para el ejercicio del derecho.-

La estimación de los motivos que se ha concluido en el anterior fundamento, con el consiguiente efecto de casar la sentencia recurrida, obliga a este Tribunal a dictar nueva sentencia, por imperativo de lo establecido en el artículo 95.2º.d), en relación con el c), de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , en la redacción aplicable al caso de autos; sentencia que ha de dictarse de acuerdo con los términos en que ha sido planteado el debate.

Ese planteamiento del debate no es otro que los argumentos en que se fundan los motivos primero y segundo del recurso que, en congruencia con lo aducido en la demanda, se refieren a que si bien es cierto que el mencionado artículo 70, que se invoca como infringido, condiciona la eficacia de los planes a su publicación, incluyendo en esa exigencia formal su articulado, es lo cierto que cuando esa omisión es imputable a la Administración no puede establecerse ese rigor y menos aun cuando sea en perjuicio de los ciudadanos; y ello conforme tiene declarado reiteradamente la jurisprudencia de esta Sala Tercera.

Para una mejor comprensión del debate que se suscita no está de más que tomemos como punto de partida los hechos no discutidos que subyacen en la actuación administrativa que se revisa ante la Sala de instancia y que se omiten en la sentencia.

La Normas Subsidiarias del Ayuntamiento de Mogán fueron aprobadas definitivamente por acuerdo de la Comisión de Urbanismo y Medio Ambiente de Canarias de 17 de noviembre de 1987, siendo publicado el acuerdo de aprobación en el Boletín Oficial de Canarias número 3 del día 6 de enero de 1988 -mejor que 25 de noviembre de 1987-. Es un hecho notorio que nunca se ha negado por el mismo Ayuntamiento demandado en la instancia y aquí recurrido, que desde la mencionada fecha la Corporación ha venido actuando en el ámbito urbanístico y en todos los aspectos, conforme a las previsiones de las mencionadas Normas Subsidiarias. No obstante lo anterior, en el mencionado Diario Oficial número 162, de 19 de diciembre de 2008, se publica el articulado completo de las mencionada Normas Subsidiarias, es decir, casi veintiún años desde su aprobación y pese a la eficacia que la misma Corporación Municipal había conferido a la aprobación de las Normas por la Comisión autonómica, se acuerda la nueva publicación, ahora con el articulado completo de dichas normas y no solo el acuerdo de aprobación, que fue lo publicado en 1988.

Pero ha de darse un paso más que pasa inadvertido a las partes, si se constata las dos publicaciones --se pueden constatar con la consulta de los Diarios en internet--, se llega a la conclusión de que la publicación de 2008 no se limita a la mera publicación de las mencionadas Normas Subsidiarias aprobadas hacía más de veinte años, sino que se amplía la misma haciendo referencia a la incorporación a dichas normas de lo establecido en instrumentos del planeamiento --planes especiales y regionales-- que excedía de aquella inicial aprobación de las Normas que fueron definitivamente aprobadas. Es importante destacarlos porque implícitamente se viene a aceptar por el Ayuntamiento que esos instrumentos del planeamiento se habían adoptado conforme a las mencionadas Normas, lo que quiere decir que, sin perjuicio de la aplicación individual de las normas en los actos de ejecución y gestión del planeamiento en ese dilatado periodo de tiempo, existen instrumentos de desarrollo que se adaptaban a ellas y se les da carta de naturaleza en tan peculiar publicación. Y en esa misma línea, lo que se hace con la publicación de 2008 es un a modo de refundir las originales Normas y la incidencia que en ella tienen esos posteriores instrumentos del planeamiento supramunicipal y de desarrollo.

Pues bien, sería suficiente con la mera constancia de tales hechos para que se estimase la pretensión de los recurrentes que, como denuncian ya desde la vía administrativa previa, constatan que el Ayuntamiento desconoce la eficacia de un planeamiento que en su actuar ordinario en el ámbito urbanístico la misma Corporación ha considerado vigente y pretendiendo desconocer precisamente en su perjuicio. Es decir, a los efectos de considerar transcurrido el plazo establecido para proceder a la expropiación de los terrenos que las Normas Subsidiarias habían destinado a uso dotacional, se considera que el planeamiento no estaba vigente, cuando si se acepta esa vigencia para todo lo demás incluso a sus determinaciones y, como hemos visto, incluso para la aprobación del planeamiento de desarrollo.

Se suma a lo expuesto que esa suspensión de la eficacia de las Normas se produce no ya por un acto formal que el Ayuntamiento, el beneficiado con ello, debía realizar, sino que estaba obligado a ello conforme al principio de legalidad en la actividad administrativa que está en la base del actuar de las Administraciones, conforme se impone en el artículo 106 de la Constitución y artículo 3 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , y en la vieja Ley de Procedimiento Administrativo de 1956, vigente al momento de autos. En suma no puede el Ayuntamiento ampararse y solo en lo que le beneficia, en un incumplimiento de sus propias obligaciones para sujetar durante más de veinte años unos terrenos a un uso dotacional, con lo que ello comporta de grave detrimento de su propiedad, que es precisamente lo que se trata de evitar con la institución de la expropiación por ministerio de la ley. Y no otra cosa se declara en las sentencias de esta Sala que se citan en el motivo, de 2 de noviembre de 2011 (recurso de casación 4640/2008 ) y de 16 de septiembre de 2013 (recurso de casación 5918/2010), la primera de ellas también referida a una sentencia del mismo Tribunal de instancia que el presente, en el que éste había dictado una sentencia estimatoria de la pretensión, a diferencia de lo declarado en la aquí recurrida.

Aun cabría añadir a lo expuesto y apoyo del criterio que ha seguido el Ayuntamiento en esos más de veinte años desde la aprobación de las Normas Subsidiarias, que no es cierto, como ahora en este proceso se sostiene por la defensa municipal, que lo que se hace en el año 2008 es la exigencia formal de la publicación de un planeamiento después de ese largo tiempo, porque si nos atenemos a la publicación a que se ha hecho referencia en el mencionado año, la finalidad de dicha publicación no es propiamente la exigencia formal, sino, en palabras de la misma resolución que se publica, la de hacer « público el texto completo con posteriores rectificaciones y modificaciones, del articulado de las Normas Subsidiarias de Planeamiento Municipal, conforme al texto aprobado por la Comisión de Urbanismo y Medio Ambiente de Canarias el 17 de noviembre de 1987 (B.O.C. número 3, de 6 de enero de 1988)» ; es decir que, como ya antes se apuntó, la finalidad de esa publicación es un a modo de refundir en un texto único las reformas que se habían introducido en las Normas originarias.

La conclusión de lo razonado es que procede reconocer el derecho de los recurrentes a la iniciación del procedimiento de expropiación por ministerio de la ley, al concurrir los presupuestos temporales para ello, los únicos cuestionados en el proceso, debiendo anular el acuerdo del órgano colegiado de valoración impugnado y ordenar que por la Comisión se proceda a la valoración de los terrenos afectados por la dotación pública a que los somete el planeamiento vigente.

Costas procesales.-

La estimación del recurso determina, en aplicación del artículo 139 de la Ley Jurisdiccional , que no procede hacer imposición de las costas del recurso de casación. Y en cuanto a las costas de la instancia, apreciando la concurrencia de serias dudas de derecho, tampoco procede la concreta imposición de las costas, de conformidad con el mencionado precepto.