STS 444/2018, 19 de Marzo de 2018
| Ponente | JOSE MANUEL SIEIRA MIGUEZ |
| ECLI | ES:TS:2018:1080 |
| Número de Recurso | 1136/2016 |
| Procedimiento | Recurso de casación para la unificación de doctrina |
| Número de Resolución | 444/2018 |
| Fecha de Resolución | 19 de Marzo de 2018 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Quinta
Sentencia núm. 444/2018
Fecha de sentencia: 19/03/2018
Tipo de procedimiento: REC. CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA
Número del procedimiento: 1136/2016
Fallo/Acuerdo:
Fecha de Votación y Fallo: 13/03/2018
Ponente: Excmo. Sr. D. Jose Manuel Sieira Miguez
Procedencia: T.S.J.MADRID CON/AD SEC.10
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Jesús Pera Bajo
Transcrito por: MAS
Nota:
REC. CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA núm.: 1136/2016
Ponente: Excmo. Sr. D. Jose Manuel Sieira Miguez
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Jesús Pera Bajo
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Quinta
Sentencia núm. 444/2018
Excmos. Sres.
D. Jose Manuel Sieira Miguez, presidente
D. Rafael Fernandez Valverde
D. Octavio Juan Herrero Pina
D. Juan Carlos Trillo Alonso
D. Wenceslao Francisco Olea Godoy
D. Jose Juan Suay Rincon
D. Cesar Tolosa Tribiño
En Madrid, a 19 de marzo de 2018.
Esta Sala ha visto el recurso de casación para unificación de doctrina núm. 1136/16 interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Sra. Segura Sanagustin en nombre y representación de Dª Teresa contra la sentencia, de fecha 19 de noviembre de 2015, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid , en el recurso de dicho orden jurisdiccional num. 987/13. Siendo parte recurrida el Letrado de la Comunidad de Madrid en nombre y representación del Servicio Madrileño de la Salud y la Procuradora de los Tribunales Sra. Centoira Parrondo en nombre y representación de Zurich Insurance PLC. Sucursal en España, S.A.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Jose Manuel Sieira Miguez.
Por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Madrid se dictó sentencia con fecha el 19 de noviembre de 2013 , cuyo fallo es el siguiente: « que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso administrativo número 987/2013 seguido ante la Sección Décima de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, promovido por la Procuradora de los Tribunales, Sra. Segura Sanagustin, en nombre y representación de Don Teresa , contra la resolución de la Viceconsejera de Asistencia Sanitaria, en virtud de la Orden 387/2008, de 13 de junio, dictada por delegación del Consejero de Sanidad, de fecha 1 de Octubre de 2013, desestimatoria de reclamación de responsabilidad patrimonial por defectuosa asistencia sanitaria por el Servicio Madrileño de Salud, CEP Peñagrande y Hospital Universitario La Paz instada el 30 de Marzo de 2012, declarando que el acto administrativo recurrido es ajustado a derecho, el que se confirma en todos sus extremos; sin condena en costas.»
Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de la demandante se preparó recurso de casación para la unificación de doctrina, dándose traslado del mismo a la parte contraria.
Por la representación procesal del Letrado de la Comunidad de Madrid y de la Zurich Insurance PLC, sucursal en España S.A. se presentaron escritos de oposición al recurso de casación para la unificación de doctrina interesando desestime íntegramente el recurso.
Por Diligencia de ordenación del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, se acuerda elevar las actuaciones al Tribunal Supremo.
Recibidas las actuaciones en esta Sala del Tribunal Supremo y repartidas a esta Sección se ordeno formar rollo de Sala.
-Por providencia de la Sala , se señaló para votación y fallo el día TRECE DE MARZO DE DOS MIL DIECIOCHO, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.
El recurso de casación para la unificación de doctrina, regulado en la Sección Cuarta, Capítulo III, Título IV ( arts. 96 a 99) de la Ley procesal de esta Jurisdicción, como afirmamos, por todas, en sentencias de 17 de julio y 11 de septiembre de 2009 ( recursos de casación nº 286/2008 , 288/2008 , 477/2008 y 526/2008 ), se configura como un recurso excepcional y subsidiario respecto del de casación propiamente dicho, que tiene por finalidad corregir interpretaciones jurídicas contrarias al ordenamiento jurídico, pero sólo en cuanto constituyan pronunciamientos contradictorios con los efectuados previamente en otras sentencias específicamente invocadas como de contraste, respecto de los mismos litigantes u otros en idéntica situación y, en mérito a hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales . Se trata, con este medio de impugnación, de potenciar la seguridad jurídica a través de la unificación de los criterios interpretativos y aplicativos del ordenamiento, pero no en cualquier circunstancia, conforme ocurre con la modalidad general de la casación -siempre que se den, desde luego, los requisitos de su procedencia-, sino "sólo" cuando la inseguridad derive de las propias contradicciones en que, en presencia de litigantes en la misma situación procesal y en mérito a hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales, hubieran incurrido las resoluciones judiciales específicamente enfrentadas. No es, pues, esta modalidad casacional, una forma de eludir la impugnabilidad de sentencias que, aun pudiéndose estimar contrarias a Derecho, no alcancen los límites legalmente establecidos para el acceso al recurso de casación general u ordinario, ni, por ende, una última oportunidad de revisar jurisdiccionalmente sentencias eventualmente no ajustadas al ordenamiento para hacer posible una nueva consideración del caso por ellas decidido. Es, simplemente, un remedio extraordinario arbitrado por el legislador para anular, sí, sentencias ilegales, pero sólo si estuvieran en contradicción con otras de Tribunales homólogos o con otras del Tribunal Supremo específicamente traídas al proceso como opuestas a la que se trate de recurrir" (S.15-7-2003).
Esta configuración legal determina la exigencia de que en el escrito de formalización se razone y relacionen de manera precisa y circunstanciada las identidades que determinan la contradicción alegada y la infracción que se imputa a la sentencia recurrida, contradicción que ha de establecerse sobre la triple identidad de sujetos, fundamentos y pretensiones sin que quepa apreciar esa identidad sobre la base de doctrina sentada en base a supuestos de hecho distintos, entre sujetos diferentes o en aplicación de normas distintas del ordenamiento jurídico, pues si se admitiera la contradicción con esa amplitud al recurso de casación por unificación de doctrina no se distinguiría del recurso de casación ordinario por infracción de la jurisprudencia. No se trata de demostrar el quebrantamiento de la doctrina sentada por el Tribunal Supremo sino de demostrar la contradicción entre dos resoluciones recaídas en un supuesto idéntico no sólo en los aspectos doctrinales o en la materia considerada sino también en los sujetos que promovieran la pretensión y en los elementos de hecho y de derecho que integren el presupuesto y el fundamento de aquella. Debe pues apreciarse una incompatibilidad lógica entre ambos pronunciamientos sin margen alguno de interpretación de normas diversas, de su aplicación sobre supuestos de hecho distintos o de diferente valoración de la prueba que permita justificar la divergencia de pronunciamiento con independencia de acierto de uno u otro.
Como ya ha dicho esta Sala la contradicción entre las sentencias contrastadas ha de ser antológica, es decir, derivada de dos proposiciones que al propio tiempo no puedan ser verdaderas o correctas jurídicamente hablando y falsas o contrarias a Derecho. Esta situación no presenta analogía alguna con la de sentencias diferentes pese a la identidad de planteamientos normativos o de hecho, en función del resultado probatorio que haya podido apreciarse en unos u otros.
Aplicados al caso que nos ocupa los criterios expuestos en el fundamento anterior, vemos que en el presente recurso no se cumple ninguno de los requisitos antes expuestos. De una parte, el recurrente no razona ni relaciona de manera circunstanciada y precisa las identidades que determinan la contradicción alegada, limitándose a la cita de una serie de sentencias, transcribiendo párrafos aislados de las mismas, pero sin efectuar el razonamiento citado para acreditar la identidad de sujetos, fundamentos y pretensiones, planteando el recurso más como si de un recurso de casación por infracción de jurisprudencia se tratara que como un recurso de casación para unificación de doctrina.
Por otra parte la simple lectura de la sentencia recurrida no deja lugar a dudar de que la razón de decidir de la misma es la valoración de la prueba que efectúa la Sala a quo cuando acota en su segundo fundamento la base fáctica de la pretensión de la recurrente, afirmando que:
SEGUNDO.- La parte recurrente formula su pretensión indemnizatoria por los daños y perjuicios causados por una inadecuada atención sanitaria, manifestando que desde el 4 de mayo de 2008 hasta el día 17 de junio de 2008, fecha en la que le informaron en el Hospital La Paz que el feto llevaba varios días muerto, acudió en diversas ocasiones al Servicio de Urgencias del citado centro hospitalario sin que se le hicieran las pruebas pertinentes, entre otras la monitorización del feto. Considera, igualmente que el Centro de atención especializada "C. E. P. Peñagrande" tampoco la atendió adecuadamente.
Considera así que en la segunda asistencia recibida en el citado Hospital cuando acude llevada en ambulancia tras contactar con el Samur por dolor abdominal no se le realiza monitorización alguna, mas debiéndose haber realizado monitorizaciones, conforme expresa el perito judicial en sede penal, a partir de la 40 semana en la que e podría haber detectado la hipoxia que fue a su juicio la causante de la muerte del feto, habiéndose en un mayor abundamiento, quedar ingresada cuando por dos veces y en estado gestacional acude a urgencias, generándose así el daño moral por el que reclama.
Para concluir en el noveno, tras analizar la prueba, sosteniendo que no se cumple el presupuesto de hecho en que el recurrente basa su pretensión, al afirma:
« NOVENO.- Por tanto, decae la tesis actora en tal particular, especialmente, cuando intenta su apoyo en las manifestaciones del perito judicial que aportó su informe en la diligencias previas seguidas en el Juzgado de Instrucción número 47 de Madrid, al expresar el mismo que "deberían haber hecho monitorizaciones cada ocho días y a partir de la 40 semana no le hicieron más monitorizaciones...", pues, ni nos encontramos ante un embarazado de alto riesgo, ni tampoco podía determinarse en tales momentos previos al día 17 de Junio de 2008, que se tratara de un embarazo de al menos 40 semanas. En tal sentido, véanse las manifestaciones en Sede judicial penal de mencionado perito, en relación con la pregunta realizada acerca de si se trataba de un embarazo de riesgo, a la que se contesta que "cuando la gestación llegó a la 42 semana fue un embarazo de riesgo pero hasta entonces no". Recordar así también el contenido del informe emitido por el Jefe del Servicio de Obstetricia de fecha 9 de Mayo de 2012, folios 86 a 88 del expediente, en el que se recoge que el día 17 de Junio la paciente acude a urgencias y se le practica ecografía estableciéndose una edad gestacional aproximada de 35 semanas por diámetro biparietal y de 38 semanas por la longitud del fémur. En tal particular también, el informe emitido a instancia de la parte codemandada nota que en este supuesto existen discrepancias acerca de la fecha referida por la gestante como de ultima regla, sin que, debido a tiempo en el que no se encontraba en España, se aportara por la misma documentación alguna o informe de control prenatal, debiendo prevalecer en caso de dada la datación de la gestación a través de los cálculos ecográficos, pero solo durante el primer trimestre de embarazo, pues dicha fiabilidad se va perdiendo conforme avanza la misma, de forma que atendiendo a las ecografías practicadas a la misma en España, los días 30 de Octubre y 3 de Noviembre de 2007, antes de su salida del país, el día 19 (¿17?) de Junio, cuando acude a urgencias, la edad gestacional real resulta ser de 37 semana.
Sobre tal cuestión de la datación de la gestación y cálculo del tiempo de embarazo, el perito insaculado en esta Sede expresa que el dato de la fecha de la última regla aportado por la paciente en sus visitas a urgencias difiere, generándose así lo que denomina dicho perito como disdatía, es decir, que la edad gestacional aportada por la fecha de la última reglan no se corresponde con la edad gestacional real, caso en el que (coincidentemente con el dictamen de la codemandada) ha de acudirse a los datos ecográficos del primer trimestre de embarazo, resultando así, que en la visita del día 10 de Junio de 2008, la paciente se encontraba en la 37 semana de embarazo.
No existió por ello una causa conocida, que hubiera podido evitar la muerte fetal, sin que de las monitorizaciones realizada se pudiera deducir aquella, ni existiera en consecuencia una falta de medios adecuados en la asistencia prestada, que generaran, ni una mala praxis, ni una pérdida de oportunidad, pues como así también expresa el citado perito insaculado, ni en la visita del día 26 de Mayo ni en la posterior de 10 de Junio de 2008, se dejaron de utiliza los medios pertinentes, cual la monitorización, dirigidas valorar la dinámica uterina y la reactividad fetal, sin que en este caso se encontrara recomendado el ingreso hospitalario. Por otro lado, expresa dicho perito, dada la elevada frecuencia de circulares de cordón en partos y gestaciones normales que cursan si complicaciones, en el momento actual no se aconsejan la detección sistemática de las mismas en gestaciones sin riesgo (Página 11 de su informe). El perito insaculado manifiesta en sus aclaraciones al informe emitido que sí debió hacerse monitorización a la paciente cuando acude en esta segunda ocasión, mas la misma fue explorada y los tonos fetales eran positivos, lo que reconoce la propia demandante en su escrito de conclusiones, intentando justificar su necesidad en la existencia de un dolor abdominal; por ello, el perito citado, concluye en su informe que ninguna prueba diagnóstica permite aseverar rotundamente la presencia o ausencia de circulares de cordón, y su detección no se incluye en la práctica clínica habitual ni en el despistaje ecográfico de rutina, por lo que la no detección de las mismas o puede considerarse negligente; de esta forma, ha de concluirse, que aún habiéndose llevado a cabo dicha monitorización, tan sólo unas horas después tras la primera visita al servicio de urgencias, no hubiera sido posible detectar la presencia de las vueltas de cordón, por lo que en todo caso, la práctica de monitorización en este caso, aun habiendo podido ser recomendable, no hubiera determinado la existencia de aquellas, además de que, se desconoce cual fuera la causa concreta de la muerte preparto del feto, si las citadas vueltas de cordón, o quizás otras más inespecífica, de las narradas en los informes periciales aportados.
De esta forma, estima la Sala, que no hay acreditación de que la paciente estuviera sin ser atendida durante un tiempo, que cifra, en la inexistencia de monitorización fetal el día 10 de Junio de 2008 cuando acude en una segunda ocasión al servicio de urgencias, por lo que mala praxis alguna se produjo en la atención recibida ni en los momentos anteriores al parto, ni durante el mismo, a la ahora recurrente, con base en todo lo cual, no procede la indemnización solicitada, pues prevenciones no exigidas protocolariamente en este supuesto, no pueden determinar la existencia de la pretendida responsabilidad patrimonial.
Podrá estarse o no de acuerdo con la valoración probatoria de la Sala a quo, pero la discrepancia en cuanto a esa valoración no sirve para sustentar el recurso de casación para unificación de doctrina.
En consecuencia no se cumplen los requisitos exigibles en un recurso de casación para la unificación de doctrina.
Como decíamos al inicio, no cabe confundir el recurso de casación para la unificación de doctrina con un medio procesal para corregir erróneas aplicaciones del ordenamiento jurídico ni por tanto con el recurso de casación por infracción de jurisprudencia pues, aunque tal infracción se hubiera producido, si no se da la triple identidad sustancial a que se refiere el artículo 96 de la LJCA identidad, que insistimos ha de ser antologíca, el recurso no puede prosperar y tal ocurre en el caso de autos en lo que ni la situación de las partes ni los fundamentos de las pretensiones deducidas son idénticos.
Consecuencia de todo lo anterior es la desestimación al recurso de casación para unificación de doctrina interpuesto contra la sentencia de 19 de noviembre 2015 del Tribunal Superior de Justicia de Madrid , que se recurre con expresa condena en costas al recurrente conforme al artículo 139 de la Ley jurisdiccional con el límite de 4.000 € más IVA.
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido : No ha lugar al recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la representación legal de Dª Teresa contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid dictada en recurso núm. 987/2013, de fecha 19 de noviembre de 2015 , con expresa condena en costas a la recurrente en los términos establecidos en el fundamento tercero.
Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.
D. Jose Manuel Sieira Miguez D. Rafael Fernandez Valverde D. Octavio Juan Herrero Pina
D. Juan Carlos Trillo Alonso D. Wenceslao Francisco Olea Godoy D. Jose Juan Suay Rincon
D. Cesar Tolosa Tribiño
PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo Sr. Magistrado Ponente de la misma, Don Jose Manuel Sieira Miguez, hallándose celebrando audiencia pública, ante mi la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.
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