ATS, 9 de Marzo de 2018

1. La procuradora doña Cayetana Natividad de Zulueta Luchsinger, en representación de NIPRO EUROPE S.A. SUCURSAL ESPAÑA [en lo sucesivo «NIPRO»], preparó recurso de casación contra la sentencia dictada el 27 de septiembre de 2017 por la Sección cuarta de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Madrid, en el recurso 19/2017 , que desestima el recurso interpuesto por la citada entidad contra la resolución del Tribunal Económico-administrativo Regional (TEAR) de Madrid, recaída en los procedimientos acumulados 28/21139/2014 y 28/21159/2014, que desestimó las reclamaciones presentadas contra el acuerdo de liquidación derivado del acta de disconformidad correspondiente al concepto tributación "Tráfico Exterior Común" y el acuerdo de imposición de sanción.

2. Tras justificar la concurrencia de los requisitos reglados de plazo, legitimación y recurribilidad de la resolución judicial impugnada, identifica como infringidas las siguientes normas de Derecho estatal o de la Unión Europea y jurisprudencia, relevantes y determinantes de la decisión adoptada por la Sala de instancia en la sentencia recurrida:

   2.1. En relación con la clasificación arancelaria, considera infringidos los artículos 1 y 12, así como el Anexo I, del Reglamento (CEE) núm. 2658/87 del Consejo, de 23 de julio, relativo a la nomenclatura arancelaria y estadística y al arancel aduanero común [«en adelante RNAE»] (en su versión aplicable al litigio que nos ocupa), en el que se aprobó la denominada Nomenclatura Combinada [en lo sucesivo «NC»] [DO, serie L, número 256, de 7 de septiembre de 1987, p. ]; así como la jurisprudencia emanada del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en adelante «TJUE») en interpretación y aplicación de los mencionados artículos (cita la Sentencia de 16 de junio de 2011 ( Unomedical , C-152/10 ; EU:C:2011:402 ). En concreto, considera infringidos estos preceptos porque la Administración no clasificó los productos objeto de importación en la partida arancelaria 9018 de la nomenclatura arancelaria.

   2.2. En relación con las denominadas «Informaciones Aduaneras Vinculantes» (en adelante «lAVs»), infringe el artículo 12 del Reglamento (CEE) núm. 2913/92 del Consejo, de 12 de octubre de 1992, relativo al Código Aduanero Comunitario (en adelante «CAC») - de aplicación en el momento en que se realizaron las importaciones que son objeto de litigio - [DO, ] y el artículo 5 Reglamento (CEE) 2454/93, de 2 de julio, por el que se fijan determinadas disposiciones de aplicación del Código Aduanero Comunitario [DO , ] (en adelante «RACAC/1993»), con arreglo a los cuales las IAVs son vinculantes para las autoridades aduaneras pero no para los administrados. Ha infringido, igualmente, la doctrina del TJUE puesta de manifiesto en la citada sentencia de 16 de junio de 2011 ( Unomedical C-152/10 ) y en las de 6 de diciembre de 2007 ( Van Landeghem , C-486/06 , EU:C:2007:762 ) y de 22 de mayo de 2008 ( Ecco Sko , C-165/07 , EU:C:2008:302 ), entre otras.

3. Considera que las infracciones denunciadas, que invocó en el escrito de demanda, han sido relevantes y determinantes del sentido del fallo de la sentencia que impugna, porque el debate jurídico principal en la instancia consistía en determinar la correcta clasificación en la NC de los productos -«dializadores»- importados. La Administración tributaria había considerado que debían clasificarse en la NC 8421, como «aparatos para filtrar líquidos» con un arancel del 1,7%, en lugar de en la NC 9018, «riñones artificiales» cuyo arancel sería 0%, que había sido declarada por el obligado tributario. De la correcta clasificación en la NC dependía pues la conformidad a Derecho de la deuda tributaria liquidada por la Administración, así como de la sanción impuesta.

4. Razona que concurre interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia en el recurso de casación preparado, así como la conveniencia de un pronunciamiento del Tribunal Supremo, porque se da la presunción del artículo 88.3.a) de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (BOE de 14 de julio) [«LJCA»] y las circunstancias de las letras b ) y f) del artículo 88.2 LJCA :

   4.1. La sentencia ha interpretado y aplicado normas integrantes del Derecho de la Unión Europea sobre las que no existe jurisprudencia, porque no hay pronunciamientos del Tribunal Supremo que diluciden la clasificación de «dializadores» en la NC ( artículo 88.3.a) LJCA )

   4.2. La sentencia que impugna contiene una doctrina que resulta gravemente dañosa para los intereses generales ( artículo 88.2.b) LJCA ), porque de ser conforme a Derecho la clasificación arancelaria propuesta por la Administración tributaria que confirma, el arancel aplicable a los dializadores sería del 1,7%, en vez del 0%, lo que llevaría aparejado, automáticamente, el incremento de su precio.

   4.3. La sentencia ha interpretado y aplicado las normas del Derecho de la Unión Europea que se consideran infringidas en aparente contradicción con la jurisprudencia del TJUE, para resolver un caso en el que, además, todavía podría ser necesario el planteamiento de una cuestión prejudicial ( artículo 88.2.f) LJCA ).

La Sección cuarta de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid tuvo por preparado el recurso de casación en auto de 7 de noviembre de 2017, habiendo comparecido la entidad recurrente ante esta Sala Tercera del Tribunal Supremo, en el plazo de 30 días señalado en el artículo 89.5 LJCA .

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Emilio Frias Ponce, .

1. El escrito de preparación fue presentado en plazo ( artículo 89.1 LJCA ), la sentencia contra la que se dirige el recurso es susceptible de casación ( artículo 86 LJCA , apartados 1 y 2) y la entidad recurrente se encuentra legitimada para interponerlo por haber sido parte en el proceso de instancia ( artículo 89.1 LJCA ).

2. En el escrito de preparación se acredita el cumplimiento de tales requisitos reglados, se identifican con precisión las normas del ordenamiento jurídico estatal y de la Unión Europea, así como la jurisprudencia, que se reputan infringidas, normas y jurisprudencia que fueron alegadas en el proceso, tomadas en consideración por la Sala de instancia o que ésta hubiera debido observar aun sin ser alegadas. También se justifica que las infracciones imputadas a la sentencia han sido relevantes y determinantes para adoptar el fallo impugnado [ artículo 89.2 LJCA , letras a), b), d) y e)].

3. En el repetido escrito se justifica, con especial referencia al caso, que concurre interés casacional objetivo, porque la cuestión que suscita este recurso se refiere a preceptos sobre los que no existe jurisprudencia [ artículo 88.3.a) LJCA ]; porque la sentencia contiene una doctrina que resulta gravemente dañosa para los intereses generales ( artículo 88.2.b) LJCA ), y, finalmente, porque la sentencia recurrida ha interpretado y aplicado normas de la Unión Europea en aparente contradicción con la jurisprudencia del TJUE, en un caso en el que, además, todavía podría ser necesario el planteamiento de una cuestión prejudicial ( artículo 88.2.f) LJCA ). De las razones que esgrime para justificar la concurrencia de interés casacional objetivo se infiere nítidamente la conveniencia de un pronunciamiento del Tribunal Supremo, por lo que puede darse por cumplido lo exigido por el artículo 89.2.f) LJCA .

1. El debate jurídico planteado en la instancia consistió en la clasificación arancelaria de los productos importados por NIPRO: los llamados «dializadores».

En la tesis de NIPRO, la clasificación correcta es la de la partida NC 9018 ( Instrumentos y aparatos de medicina, cirugía, odontología o veterinaria, incluidos los de centellografía y demás aparatos electromédicos, así como los aparatos para pruebas visuales ) por cuanto entiende que los «dializadores» son, en puridad «riñones artificiales». En la tesis de la Administración, en cambio, deben aforarse en la posición NC 8421 ( Centrifugadoras, incluidas las secadoras centrífugas; aparatos para filtrar o depurar líquidos o gases ), correspondiéndole un tipo de derechos de arancel del 1,7%, y no en la posición declarada.

La Administración sustenta su tesis en el entendimiento de que los «dializadores» no son «riñones artificiales» sino una parte o accesorio del mismo: son tubos de plástico que contienen fibras huecas y que, una vez conectados a los aparatos conocidos como «riñones artificiales», posibilitan la circulación de la sangre y la sustancia dialítica, así como la eliminación de la materia tóxica. Esta interpretación la considera refrendada por varias IAVs que constan en el expediente, cuyo titular es NIPRO, emitidas por las autoridades aduaneras belgas, con inicio de validez de 2009 y con un periodo de 6 años. Según consideró la inspección, estas IAVs tenían carácter vinculante ante cualquier Administración de Aduanas de la Unión Europea, en aplicación de la regulación que las desarrolla: el CAC y el RACAC/1993 (artículos 5 y siguientes). Además, constató que el mismo criterio de clasificación había sido mantenido por las IAVs de Alemania, España y Francia.

2. La Sala de instancia ratifica el criterio de la Administración «teniendo en cuenta las características de los elementos identificativos derivados de la documentación aportada por el importador al expediente, queda acreditado que el producto importado se trata de un aparato para filtrar líquidos recosido en la partida 8421» (FJ 5º). Igualmente, concluye que las IAVs tienen carácter vinculante ante cualquier Administración de Aduanas en la Unión Europea. Tiene en cuenta, además, otros indicios que demuestran la incorrecta clasificación arancelaria que sostiene NIPRO: según los criterios de clasificación adoptados por el Consejo de Cooperación Aduanera de la Organización Mundial de Aduanas, los dializadores desechables son clasificables en la posición 8421, cuando «se presenta en forma de tubo de 25 cm de longitud, de plástico rígido, cerrado en sus extremos con tapones roscados y provistos de dos virolas laterales de 3 cm, conteniendo fibras huecas. Los tapones y las virolas son también de plástico rígido. Funciona conectándolo con tubos a un aparato especial (por ejemplo: un riñón artificial) que permita a la sangre y a la sustancia dialítica circular y eliminar la materia tóxica».

1. En relación con la clasificación arancelaria de los «dializadores», la entidad recurrente reputa infringidos los artículos 1 y 12, así como el Anexo I, RNAE y la jurisprudencia del TJUE, reflejada en su Sentencia de 16 de junio de 2011 , Unomedical.

2. El artículo 1 del citado Reglamento dispone: «[s]e establece una nomenclatura de mercancías, en adelante denominada «nomenclatura combinada» o en forma abreviada «NC», para satisfacer al mismo tiempo las exigencias del arancel aduanero común y de las estadísticas del comercio exterior de la Comunidad». Igualmente, su artículo 12 contiene la siguiente habilitación: «La Comisión adoptará anualmente un reglamento que recoja la versión completa de la nomenclatura combinada y de los tipos autónomos y convencionales de los derechos del arancel aduanero común correspondientes, tal como resulte de las medidas adoptadas por el Consejo o por la Comisión. Este reglamento se publicará en el Diario Oficial de las Comunidades Europeas, a más tardar el 31 de octubre y será aplicable a partir del 1 de enero del año siguiente».

3. En virtud de lo anterior, para los ejercicios 2011 y 2012 se aprobaron los Reglamentos (UE) núm. 1228/2010, de 15 de diciembre [DOUE de 21 de diciembre, 336/17] y núm. 1006/2011, de 27 de septiembre [DOUE de 28 de octubre]. En su Anexo I, capítulo 84, el epígrafe NC 8421- que es el que la Administración, con el aval de la Sala de instancia, considera aplicable a los llamados «dializadores»- integra las « Centrifugadoras, incluidas las secadoras centrífugas; aparatos para filtrar o depurar líquidos o gases» . Por su parte, el epígrafe NC 9018, que es el pretendido por NIPRO, incluido en el capítulo 90, consiste en « Instrumentos y aparatos de medicina, cirugía, odontología o veterinaria, incluidos los de centellografía y demás aparatos electromédicos, así como los aparatos para pruebas visuales». En el subepígrafe 9018 90 30 se incluyen los «riñones artificiales» que, a juicio de la recurrente, debería ser aplicado al caso litigioso por cuanto los «dializadores» constituyen en puridad un «riñón artificial»: no se conectan a ningún aparato o máquina que realice las funciones de diálisis; dichas funciones son realizadas por el mismo «dializador».

4. La Regla general 1 para la interpretación de la NC, en lo que se refiere a la clasificación de las mercancías, dispone que los títulos de las secciones, de los capítulos o de los subcapítulos solo tienen un valor indicativo, ya que la clasificación está determinada legalmente por los textos de las partidas y de las notas de sección o de capítulo y, si no son contrarias a los textos de dichas partidas y notas, de acuerdo con las reglas 2 a 6. La regla 6 igualmente indica que la clasificación de mercancías en las subpartidas de una misma partida está determinada legalmente por los textos de estas subpartidas y de las notas de subpartida así como, mutatis mutandi , por las reglas anteriores, en el bien entendido de que solo pueden compararse subpartidas del mismo nivel.

5. El TJUE, en la Sentencia de 16 de junio de 2011 , Unomedical , cuya doctrina considera infringida la entidad recurrente, se lee que «los catéteres y los dializadores están comprendidos en la partida 9018 de la NC, como «instrumentos y aparatos de medicina» (apartado 27). No así las bolsas de drenaje, hechas de plástico, para «dializadores» (insistiendo en que son «riñones artificiales») en la medida en que no son «partes» o «accesorios» de los mismos.

1. En relación con las lAVs, la entidad recurrente considera que se infringe el artículo 12 CAC, porque dicho precepto (en particular en su apartado 2) establece que solamente vinculan a la Administración frente al administrado que las solicitó: «La información arancelaria vinculante tendrá dicho carácter para las autoridades aduaneras frente al titular de la solicitud de información únicamente respecto a la clasificación arancelaria de una mercancía. La información arancelaria vinculante tendrá dicho carácter para las autoridades aduaneras, respecto a las mercancías para las que las formalidades aduaneras tengan lugar con posterioridad a la fecha en que las autoridades aduaneras hubiesen emitido dicha información». Por su parte, el artículo 5 RACAC/1993 define lo siguiente: «a efectos del presente título se entenderá por: 1. Información arancelaria vinculante: una información arancelaria que vincule a las administraciones de todos los Estados miembros de la Comunidad, cuando se cumplan las condiciones definidas en los artículos 6 y 7; 2. Solicitante: cualquier persona que haya presentado a las autoridades aduaneras una solicitud de información arancelaria vinculante; 3. Titular: persona en nombre de la cual se expide la información arancelaria vinculante».

2. A mayor abundamiento, señala la entidad recurrente, el TJUE, interpretando la regulación anterior, ha cuestionado incluso el carácter vinculante de las citadas informaciones o dictámenes vinculantes de clasificación arancelaria. En la sentencia de 22 de mayo de 2008 , Ecco Sko , indica que «según jurisprudencia reiterada, las conclusiones del Comité, si bien constituyen medios importantes para garantizar una aplicación uniforme del Código aduanero por las autoridades aduaneras de los Estados miembros y pueden considerarse, en cuanto tales,elementos válidos para la interpretación de dicho Código, carecen de fuerza vinculante (sentencia de 11 de mayo de 2006, Friesland Coberco Dairy Foods, C-11/05 , Rec. p. I-4285, apartado 39). El propio Tribunal de Justicia ha añadido que, en su caso, puede proceder examinar si el contenido de dichos dictámenes es conforme con las disposiciones mismas del Código aduanero y no modifica su alcance ( véase, en este sentido, la sentencia de 11 de julio de 1980, CHEM-tec, 798/79 , Rec. p. 2639, apartado 11) ».

   Similar cuestionamiento se ha realizado de las notas explicativas elaboradas, en lo que atañe a la NC, por la Comisión y del Convenio Internacional relativo al Sistema Armonizado de Designación y Codificación de Mercancías [«SA»], elaborado por la Organización Mundial de Aduanas [«OMA»], que, en la Sentencia citada por la entidad recurrente, de 6 de diciembre de 2007 , Van Landeghem , (apartado 24), el TJUE señala: «procede recordar que, según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, las notas explicativas elaboradas, en lo que atañe a la NC, por la Comisión y, en lo que respecta al SA, por la OMA, contribuyen de manera importante a la interpretación del alcance de las diferentes partidas aduaneras, sin tener, no obstante, fuerza vinculante en Derecho (véase la sentencia B.A.S Trucks, antes citada, apartado 28). Por otra parte, aun cuando los criterios de la OMA que clasifican una mercancía en el SA no tienen fuerza vinculante en Derecho, constituyen, en el marco de la clasificación de dicho producto en la NC, unos indicios que contribuyen en gran medida a la interpretación del alcance de las distintas partidas de la NC (véase la sentencia Kawasaki Motors Europe, antes citada, apartado 36)».

3. A la vista del anterior marco normativo y jurisprudencial, no cabe descartar que la Sala de instancia, en relación con las infracciones denunciadas, relativas a la clasificación arancelaria de los «dializadores» y al carácter vinculante o no de las IAVs, haya podido contradecir con su decisión el criterio del TJUE, como tampoco que todavía pueda ser necesario interrogarle a título prejudicial, por lo que concurre la circunstancia de interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia del artículo 88.2.f) LJCA .

1. En virtud de lo dispuesto en el artículo 88.1 LJCA , en relación con el artículo 90.4 LJCA , y a la vista de que ya han sido admitidos dos recursos de casación similares, mediante Autos de 7 y 12 de febrero de 2018 ( RCA 5813/2017, ES:TS:2018:1108A ; y RCA 5896/2017, ES:TS :2018:1113A) procede admitir este recurso de casación, cuyo objeto será, por presentar interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia, la siguiente cuestión jurídica:

Determinar si la clasificación arancelaria que, con arreglo al Arancel Aduanero Común y a la Nomenclatura Combinada de la Unión Europea, corresponde a los llamados «dializadores» es la NC 9018 ( Instrumentos y aparatos de medicina, cirugía, odontología o veterinaria, incluidos los de centellografía y demás aparatos electromédicos, así como los aparatos para pruebas visuales ) o la NC 8421 ( Centrifugadoras, incluidas las secadoras centrífugas; aparatos para filtrar o depurar líquidos o gases ), esclareciendo, si se considera necesario, los efectos que producen las Informaciones Aduaneras vinculantes para las Administraciones aduaneras de los Estados miembros y para los obligados tributarios.

2. Las disposiciones que, en principio, serán objeto de interpretación son los artículos 1 y 12, así como el Anexo I, RNAE; el artículo 12 CAC), y el artículo 5 RACAC/1993, a la luz de la jurisprudencia del TJUE.

Conforme a lo dispuesto por el artículo 90.7 LJCA , este auto se publicará íntegramente en la página web del Tribunal Supremo.

Procede comunicar inmediatamente a la Sala de instancia la decisión adoptada en este auto, como dispone el artículo 90.6 LJCA , y conferir a las actuaciones el trámite previsto en los artículos 92 y 93 LJCA , remitiéndolas a la Sección Segunda de esta Sala, competente para su sustanciación y decisión de conformidad con las reglas de reparto.