STS 288/2018, 13 de Marzo de 2018

Con fecha 20 de junio de 2016, el Juzgado de lo Social núm. 2 de Tarragona, dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: «FALLO: DESESTIMO la demanda formulada por DON Belarmino con NIE NUM000 , contra FOGASA, de todas las pretensiones de contrario».

Los hechos probados a tener en cuenta para resolución del presente recurso son los formulados como tales por la sentencia del Juzgado, que se reproducen acto seguido:

1º.- DON Belarmino con NIE NUM000 , se encontraba prestando servicios para la empresa BARBIGO VILASECA, SL con una antigüedad de 5.07.2010, percibiendo un salario diario con prorrata de pagas extras de 49,26 €, hasta el 14.08.2011 cuando fue despedido (No se discute. Sentencia 300/2012 de 10 de mayo del Juzgado de lo Social número 2 de Tarragona (Refuerzo))

2º.- El actor interpuso demanda de cantidad contra la mercantil por salarios devengados, dando lugar a la formación de los autos 280/2011 del Juzgado de lo Social 2 (refuerzo), dimanante de los autos 759/2011 del Juzgado de lo Social 2 de Tarragona. En dicho procedimiento, recayó la Sentencia 300/2012 de 10 de mayo , en virtud de la cual se declaraba la improcedencia del despido del actor y se condenaba a la empresa al pago de 2.586,34 € en concepto de indemnización o a la readmisión del trabajador y al devengo de los salarios de tramitación desde el 20.01.2012 hasta la notificación de la Sentencia a razón de 49,26 €/día. (No se discute. Sentencia 300/2012 de 10 de mayo del Juzgado de lo Social número 2 de Tarragona (Refuerzo))

3º.- Solicitó el trabajador el oportuno incidente de no readmisión, siendo dictado a tal efecto el correspondiente auto por el Juzgado de lo Social 2 (Refuerzo) en fecha 7 de mayo de 2.014, y en virtud del cual se reconocía en favor del actor la cantidad total de 37.960,94 €, de los cuales, 7.252,06 € correspondía a la indemnización por despido, y 30.708,94 € correspondían a salarios de tramitación. (Auto 87/2014 de 7 de mayo del Juzgado de lo Social 2 (Refuerzo))

4º.- Por el actor se solicitó en fecha 5.06.2015 a FOGASA el pago de las cantidades reconocidas en la Sentencia 300/2012 y en el Auto 87/2014 ambos del Refuerzo de los Sociales de Tarragona, procediéndose a la apertura del Expediente Administrativo registrado al número NUM001 . Dicho Expediente finalizó con Resolución de fecha 3.05.2016, en virtud de la cual se reconocía al actor la cantidad total de 11.699,25 €, correspondiendo:

- 5.911,20 € a salarios de tramitación

- 5.788,05 € a indemnización por despido

Según el Anexo I de la Resolución, se tenía en cuenta un salario módulo de 49,26 €, la prestación de servicios reconocida era del 5.07.2010 al 7.05.2014 y se aplicaba del propio modo el tope de 120 días para los salarios de tramitación. (Expediente Administrativo y Resolución que obra como Doc 3 del ramo de prueba de FOGASA y ficha para el cálculo de las prestaciones como doc. 2 del ramo de prueba de FOGASA

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Interpuesto recurso de suplicación contra la anterior resolución, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, dictó sentencia con fecha 7 de febrero de 2017 , en la que consta la siguiente parte dispositiva: «FALLAMOS: Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por don Belarmino contra la sentencia dictada, en fecha 20 de junio de 2016, por el Juzgado de lo Social nº 2 de Tarragona (Refuerzo) en los autos nº 636/15, seguidos a instancia del recurrente contra el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL y, en su consecuencia, confirmamos la sentencia de instancia. Sin costas».

Contra la sentencia dictada en suplicación, el Letrado Sr. Fernández-Montesinos Aniorte, en representación de D. Belarmino , mediante escrito de 29 de marzo de 2017, formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que se alega como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de fecha 10 de octubre de 2016 .

Por providencia de esta Sala de 29 de septiembre de 2017 se admitió a trámite el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, y por diligencia de ordenación se dio traslado del mismo a la parte recurrida para que formalizara su impugnación en el plazo de quince días.

Evacuado el traslado de impugnación, el Ministerio Fiscal emitió informe en el sentido de considerar que el recurso debe ser estimado.

Instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el 13 de marzo de 2018, en cuya fecha tuvo lugar.

Términos del debate casacional.

La cuestión que se plantea en el presente recurso de casación unificadora versa sobre los efectos jurídicos que despliega el silencio administrativo positivo en orden al reconocimiento y pago de las prestaciones de garantía salarial por el Fondo de Garantía Salarial. En concreto, se trata de determinar el alcance del acto estimatorio presunto cuando lo solicitado excede los límites establecidos en el art. 33 del Estatuto de los Trabajadores (ET ).

1. El supuesto litigioso.

   Reproducidos más arriba los hechos probados y antecedentes del caso, las circunstancias litigiosas que merecen destacarse en lo que aquí concierne son las que siguen:

   1. Declarado improcedente el despido del demandante, con condena al abono de cantidades indemnizatorias y salarios de tramitación, se instó por aquél incidente de no readmisión.

   2. El actor solicitó el 5 de junio de 2015 al FOGASA el abono de las cantidades adeudadas por la empresa -un total de 55.744,88 euros-en situación de insolvencia.

   3. La resolución del organismo se dictó en fecha 3 de mayo de 2016 y reconoció la suma de 11.699,25 euros.

   4. La sentencia emitida por el Juzgado de lo Social nº 2 de Tarragona desestima la demanda formulada por el actor frente al FOGASA.

2. La sentencia recurrida.

   Se recurre en casación para la unificación de doctrina la sentencia de la Sala de lo Social del TSJ de Cataluña, de 7 de febrero de 2017, dictada en el recurso de suplicación nº 6791/2016 interpuesto por la parte actora.

   Dicha resolución desestima la petición de reconocimiento de las prestaciones de garantía salarial en igual importe que las reconocidas en el título ejecutado. Citando precedentes de la misma Sala que examinaron la decisión de esta Sala IV del TS de fecha 16 de marzo de 2015 (rcud 802/2014 ), señala que "el silencio positivo no es absoluto y por tanto debe ceder ante el interés general prevalente o cuando el derecho de cuyo reconocimiento se postula no existe" para apartarse de su aplicación. Confirma correlativamente la resolución de instancia por entender que se ajusta al criterio de la propia sala, argumentando que el demandante no puede concretar un quantum de la cantidad a abonar por el Fondo que supere los límites legales impuestos por el art. 33 ET .

3. Recurso de casación y escritos concordantes.

   1. Recurre la dirección letrada de la parte actora e invoca las previsiones del art. 33 ET . Sostiene en esencia que una vez ha trascurrido el plazo de 3 meses para el dictado de la resolución por el organismo demandado, debe entenderse que la reclamación ha sido estimada por silencio positivo, y no puede entrar a valorar el fondo en la que emita pasado dicho plazo.

      La sentencia de contraste que selecciona en sustento de su tesis es la dictada por el mismo Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de 10 de octubre de 2016 (rec 5198/2016 ).

   2. El FOGASA presenta en fecha 20 de octubre de 2017 escrito de impugnación al recurso. Considera que existe falta de contradicción como causa de inadmisibilidad del mismo, y, subsidiariamente, que el recurso debe ser desestimado pues pretende obtener una prestación al margen de lo dispuesto en el ordenamiento jurídico.

   3. Dando cumplimiento a lo previsto en el art. 226.3 LRJS , con fecha 30 de noviembre de 2017 emite su Informe el Ministerio Fiscal. Parte de la existencia de la necesaria contradicción y relaciona diversos pronunciamientos de esta Sala acerca de los efectos del silencio positivo que aquí han de operar.

4. La sentencia de contraste.

   La dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña el 10 de octubre de 2016 (rec 5198/2016 ). Otorga respuesta al siguiente caso:

   1. El actor formuló demanda contra el despido sufrido, siendo declarado improcedente.

   2. Instada la ejecución de la sentencia, se dictó auto extinguiendo la relación y condenando a la empresa al abono de cantidades por indemnización y salarios de tramitación.

   3. El empresario fue declarado en situación de insolvencia legal.

   4. En fecha 3 de octubre de 2014 el demandante dedujo solicitud ante el FOGASA.

   5. El 8 de abril de 2015 el Fondo dictó resolución reconociendo al actor cantidades inferiores a las postuladas por uno y otro concepto.

   Ese reconocimiento parcial fue impugnado por el afectado y la sentencia de instancia desestimó su pretensión. La sala de suplicación, con apoyo en nuestra sentencia de 16 de marzo de 2015 y otros pronunciamientos posteriores, entiende que el silencio positivo ha de desplegar todos sus efectos, impidiendo la valoración de la legalidad intrínseca del acto presunto. Revoca de esta manera la de instancia y estima la demanda formulada por el actor, quien había peticionado las cuantías determinadas en la resolución de ejecución.

5. Análisis de la contradicción.

   1. La sentencia ahora recurrida confirma la resolución desestimatoria de la demanda y, por consiguiente, la aplicación de los límites cuantitativos operada por el FOGASA en resolución extemporánea.

      La de contraste otorga la respuesta contraria y afirma la imposibilidad de dictar una resolución contraria a la derivada del silencio administrativo positivo.

   2. Entre la sentencia recurrida y la de contraste concurren las identidades exigidas por el artículo 219 de la LRJS . En efecto, en ambas sentencias se trata de supuestos en los que los actores postularon del FOGASA prestaciones de garantía en importes iguales al título de ejecución, siendo la empresa insolvente, y mientras que la recurrida valida la limitación cuantitativa extemporánea, la de contraste impide la minoración.

      Estamos en presencia de pronunciamientos opuestos en supuestos de hecho, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales ( SSTS 07/07/16 -rcud 615/15 -; 12/07/16 -rcud 3314/14 -; y 19/07/16 -rcud 2258/14 , entre otras).

   3. Habiéndose cumplido los requisitos establecidos en el artículo 224 LRJS procede entrar a conocer del fondo del asunto.

Doctrina de la Sala.

La cuestión que se suscita ya ha sido resuelta por la Sala en multitud de sentencias cuyo criterio hemos de reproducir. Así, en SSTS de 6 de julio de 2017 [rcud 1517/2016 ], 27 de septiembre de 2017, [rcud 1876/2016 ], 11 de octubre de 2017 [rcud 863/2016 ], 16 de enero de 2018 [rcud 1204/2017 ], 18 de enero de 2018 [rcud 2870/2016 ] o 25 de enero de 2018 [rcud 369/2017 ], entre otras muchas, con base en la doctrina adoptada por el Pleno de 20 de abril de 2017 [rcud 701/2016 y 669/2016], y que, por elementales razones de seguridad jurídica, vuelve a serlo en estas actuaciones.

La STS 20/4/2017 (Rec.701/2016 ), razonaba sobre el silencio positivo en el ámbito de los expedientes administrativos de reclamaciones ante el FOGASA, en los siguientes términos:

1. La normativa aplicable al efecto, está recogida en el art. 43.1 , 2 y 3 de la Ley 30/1992 -que resulta de indudable aplicación al FOGASA y es cronológicamente pertinente.

2. El alcance del silencio positivo administrativo que viene reconociendo esta Sala, diciendo que «no debe ser un instituto jurídico formal, sino la garantía que impida que los derechos de particulares se vacíen de contenido cuando Administración no atiende eficazmente y con la celeridad debida las funciones para las que se ha organizado", y siguiendo la interpretación que del silencio administrativo positivo venía haciendo la Sala Tercera de este Tribunal según la cual: «una vez operado el silencio positivo, no es dable efectuar un examen sobre la legalidad intrínseca del acto presunto, pues, si bien es cierto, que según el art. 62.1 f) de la Ley 30/92 son nulos de pleno derecho los actos presuntos "contrarios" al Ordenamiento Jurídico por los que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición, no es menos cierto que para revisar y dejar sin efecto un acto presunto (nulo) o anulable la Administración debe seguir los procedimientos de revisión establecidos por el art. 102, o instar la declaración de lesividad».

3. Igualmente, se ha considerado la doctrina constitucional que se contiene en la STC 52/2014, de 10 de abril , confirmando que en la norma legal que se aplica el juego del silencio no está en conexión directa con la legitimidad de la solicitud del interesado, sino que aparece como la consecuencia directa del incumplimiento de la obligación legal de la Administración Pública de resolver expresamente dentro del plazo máximo fijado a tal fin.

4. Esta regulación es la que se mantiene en la actualidad en la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas ( LPAC) en cuyo artículo 24 , sobre el "Silencio administrativo en procedimientos iniciados a solicitud del interesado" se establece que en los procedimientos iniciados a solicitud del interesado, el vencimiento del plazo máximo sin haberse notificado resolución expresa, legitima al interesado o interesados para entenderla estimada por silencio administrativo, excepto en los supuestos que identifica. E igualmente, que en los casos de estimación por silencio administrativo, la resolución expresa posterior a la producción del acto sólo podrá dictarse de ser confirmatoria del mismo.

5. También se ha puntualizado que: «Esta doctrina no significa que la Sala entienda que, como regla general, pueden obtenerse prestaciones del FOGASA superiores o no previstas en la normativa vigente en cada momento. Antes al contrario: resulta evidente el carácter imperativo del artículo 33 ET . Ocurre, sin embargo, que el citado organismo está obligado a resolver en el plazo previsto en su propia norma de funcionamiento (Real Decreto 505/1985). Si no lo hace, es la propia ley (LRJPAC) la que establece que la solicitud del interesado ha sido estimada por silencio administrativo -resolución tácita equiparada legalmente a resolución expresa- y es la propia ley la que prevé que, posteriormente, tal resolución presunta no puede dejarse sin efecto por la propia Administración al establecer que "en los casos de estimación por silencio administrativo, la resolución expresa posterior a la producción del acto sólo podrá dictarse de ser confirmatoria del mismo".»

6. Ahora bien, el hecho de que se hayan otorgado derechos superiores o no previstos legalmente, no significa que no puedan dejarse sin efecto; «pero, para ello, la propia ley ha previsto que tal operación únicamente puede efectuarse a través de los procedimientos revisorios previstos en las normas legales. El FOGASA, con fundamento en el entonces vigente artículo 62.1.f) LRJPAC (en la actualidad : artículo 47.1 f) LPAC ): «serán nulos de pleno derecho:... los actos expresos o presuntos contrarios al ordenamiento jurídico por los que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición», podrá iniciar el correspondiente procedimiento de revisión del acto presunto a través, en este caso, del artículo 146 LRJS en el que, además de las medidas cautelares que estime oportuno, deberá solicitar la nulidad del referido acto presunto».

Resolución.

1. La doctrina que se contiene en la sentencia recurrida se opone a la ya unificada y antes transcrita, procediendo su revocación, tal como sostiene el Ministerio Fiscal en su informe.

2. Conforme al art. 228.2 LRJS " Si la sentencia del Tribunal Supremo declarara que la recurrida quebranta la unidad de doctrina, casará y anulará esta sentencia y resolverá el debate planteado en suplicación con pronunciamientos ajustados a dicha unidad de doctrina, alcanzando a las situaciones jurídicas particulares creadas por la sentencia impugnada ".

3. Entrando en consecuencia a resolver el debate deducido en suplicación, estimamos el de tal clase formulado por la parte actora en cuanto a las cantidades postuladas en demanda, moduladas en fase casacional en atención a la deducción de lo abonado por el Fondo (11699,25 euros), y que ascienden a 44.045,63 euros.

4. Sin embargo, de conformidad con lo dispuesto en el art. 235.1 LRJS , no procede imponer costas al organismo demandado. Ha de precisarse en este punto, que el FOGASA no interpuso recurso de casación para la unificación de doctrina, de manera que no opera respecto al mismo la imposición -pedida por el propio recurrente- que el precepto prevé para la parte que lo ve desestimado (con las excepciones que contempla).

5. Por último, tampoco cabe pronunciamiento alguno respecto de los intereses mencionados en fase de casación y suplicación, en tanto que ausentes de todo razonamiento, de articulación específica de un motivo destinado a su defensa y justificación, y, en fin, carentes de las exigencias formales inherentes (léase, de la necesaria cita de sentencia de contraste en sede casacional).