STS 482/2018, 21 de Marzo de 2018

Ponente:JOSE MANUEL BANDRES SANCHEZ-CRUZAT
Número de Recurso:2653/2015
Procedimiento:Recurso de casación
Número de Resolución:482/2018
Fecha de Resolución:21 de Marzo de 2018
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo
RESUMEN

DEFENSA DE LA COMPETENCIA. CLUB DE VARIEDADES VEGETALES PROTEGIDAS. Se trata de un factor expresivo de la capacidad económica del sujeto infractor y, en esa misma medida, apto para deducir de él la intensidad de la respuesta sancionadora en que consiste la sanción pecuniaria. El legislador tiene una amplia capacidad de configuración normativa para elegir aquel factor como módulo de referencia en el cálculo de las multas, al igual que podría haber optado por otros. Se estima la casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Tercera

Sentencia núm. 482/2018

Fecha de sentencia: 21/03/2018

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 2653/2015

Fallo/Acuerdo:

Fecha de Votación y Fallo: 20/03/2018

Ponente: Excmo. Sr. D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat

Procedencia: AUD.NACIONAL SALA C/A. SECCION 6

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Luis Martín Contreras

Transcrito por: ELC

Nota:

RECURSO CASACION núm.: 2653/2015

Ponente: Excmo. Sr. D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Luis Martín Contreras

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Tercera

Sentencia núm. 482/2018

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

  1. Eduardo Espin Templado, presidente

  2. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat

  3. Eduardo Calvo Rojas

    Dª. Maria Isabel Perello Domenech

  4. Diego Cordoba Castroverde

  5. Angel Ramon Arozamena Laso

  6. Fernando Roman Garcia

    En Madrid, a 21 de marzo de 2018.

    Esta Sala ha visto el recurso de casación, registrado bajo el número 008/2653/2015, interpuesto por el Abogado del Estado, contra la sentencia de la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 18 de junio de 2015, que estimó parcialmente el recurso contencioso-administrativo 385/2013 , formulado por la representación procesal del CLUB DE VARIEDADES VEGETALES PROTEGIDAS contra la resolución del Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia de 4 de julio de 2013, recaída en el expediente S/0312/10, que le impuso la sanción de 4.974.027 €, al haber resultado acreditada la infracción del artículo 1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia , y del artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea .

    Han sido partes recurridas la ASOCIACIÓN VALENCIANA DE AGRICULTORERS (AVA-ASAJA), representada por la procuradora doña Rosa María Martínez Virgili, bajo la asistencia letrada de don Juan Rafael Grau Corts; el CLUB DE VARIEDADES VEGETALES PROTEGIDAS, representado por el procurador don Ramón Rodríguez Nogueira, con asistencia letrada de don Marcos Araujo Boyd; y las mercantiles NADOR COTT PROTECTION S.A.R.L. (NCP), representada por el procurador don Francisco José Abajo Abril, que sustituyó a su compañero fallecido don Manuel Lanchares Perlado, bajo la dirección letrada de doña Ingrid Pi i Amoros; y EUROMILLAS, S.A., representada por la procuradora doña Raquel María García Olmedo, bajo la dirección letrada de don Eduardo Gómez de la Cruz.

    Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

En el proceso contencioso-administrativo número 385/2013, la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional dictó sentencia de fecha 183 de junio de 2014, cuyo fallo dice literalmente:

1º.- ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso contencioso administrativo interpuesto por el CLUB DE VARIEDADES VEGETALES PROTEGIDAS y en su nombre y representación el Procurador Sr.. D. RAMÓN RODRÍGUEZ NOGUEIRA, frente a la Administración del Estado, dirigida y representada por el Sr. Abogado del Estado, sobre Resolución de la Comisión Nacional de la Competencia de fecha 4 de julio de 2013, y en consecuencia, anulamos la misma, en los términos establecidos en el fundamento de derecho octavo de esta sentencia.

2º.- DESESTIMAR el recurso contencioso-administrativo en cuanto a lo demás que solicita la recurrente.

3º.- No ha lugar a hacer especial pronunciamiento en cuanto al pago de las costas procesales.

.

La Sala de instancia fundamenta el pronunciamiento de anulación de la multa impuesta, con base en los siguientes razonamientos jurídicos:

[...] Son hechos acreditados en autos, que se deducen de la documental que consta en el expediente administrativo los que a continuación se exponen, resultando además admitidos por las partes:

El 20 de noviembre de 2.010 la asociación de agricultores AVA-ASAJA presentó denuncia contra la recurrente y CARPA DORADA por prácticas restrictivas de la competencia en el mercado de la comercialización de la mandarina Nadorcott consistente en la implantación de un sistema de identificación de la fruta que limita los canales para su comercialización.

Tras diversos requerimientos de información en fecha 21 septiembre 2011 se acuerda la incoación del expediente sancionador, consistente en un acuerdo para controlar y restringir la distribución de la variedad de la mandarina Nadorcot mediante la articulación de un sistema de licencias de explotación y contratos de adhesión a un sistema de trazabilidad así como la creación de un club intersectorial que agrupa a productores y envasadores-comercializadores que limitaría la comercialización de la fruta de esa variedad.

En fecha 9 de mayo de 2012 se solicitó requerimiento de formación a CARPA DORADA, el CVVP y GESLIVE. El 17 de septiembre de 2.012 se formula el pliego de concreción de hechos que fue contestado por la actora en fecha 18 de octubre de 2012, en la que la actora además interesa la terminación convencional del procedimiento, lo que fue denegado por la Dirección de Investigación (DI) por acuerdo de 29 de octubre de 2012. En fecha 31 de octubre de 2012 se acuerda el cierre de la fase de instrucción y el 16 de noviembre de ese año la DI fórmula propuesta de resolución frente a la que la actora presentó alegaciones el 7.12.2012.

El Consejo en fecha 24 de abril de 2.013, dictó acuerdo remitiendo a la Comisión Europea la propuesta de resolución del expediente conforme al art.11.4 del Reglamento 1/2003. El 10 de junio de 2013 solicita el Consejo determinada información necesaria para la resolución del procedimiento suspendiendo el plazo de resolución. El 1 de julio de 2.013, CARPA DORADA, NADORCOTT y la hoy actora contestan al requerimiento de información de 10.6.2013. Y previo levantamiento de la suspensión se dicta la resolución impugnada de 4 de julio de 2013.

En ejecución de dicha resolución se dicta nuevo acuerdo por parte de la DI aceptando las medidas establecidas por el CVVP en cumplimiento aquélla.

De la documental que obra en el expediente se deduce que la entidad NADOR COTT PROTECTION SARL es una sociedad francesa titular de la obtención vegetal de mandarina Nadorcott, obtenida de la Oficina comunitaria de variedades vegetales el 4 de octubre de 2004, previa solicitud formulada en fecha 2 de agosto de 1995 al amparo del Reglamento 2100/94, y confirmada por sentencia del Tribunal de primera Instancia de fecha 31 de enero de 2008. La protección alcanza hasta el 31.12.2009. Dicha entidad otorgó CARPA DORADA S.L. ( CP) la explotación en España de dicha variedad vegetal mediante la suscripción de diferentes modalidades contractuales. CP encomendó a GESLIVE, como mandatario de ésta, y mediante previo contrato de colaboración, la explotación de la mencionada variedad vegetal en España y Portugal ejerciendo las acciones pertinentes en defensa de la variedad vegetal frente a las plantaciones irregulares existentes en dicho territorio. GESLIVE otorgaría las oportunas licencias con los productores limitando el número máximo de plantas licenciadas a 2.200.000. Estas funciones fueron desarrolladas hasta el año 2010, toda vez que en su mayor parte forma asumidas desde 2008 por parte de la entidad hoy recurrente CVVP.

Todas estas empresas desarrollaron a partir del año 2003 un sistema de trazabilidad e identificación de dicha variedad vegetal en España, al objeto de evitar la explotación de plantaciones irregulares, y en el que los productores legales de dicha fruta en España debían otorgar un convenio de adhesión a dicho sistema, pudiendo solamente entregar la fruta producida a los envasadores comercializadores que estuviesen igualmente adheridos, y a los que se encarga la identificación de dicha variedad de mandarina, que sólo podían recibir de aquellos productores. Quedaban obligados, productores y envasadores a proporcionar al sistema toda cuanta información se solicitase, quedando obligados al pago de 10 euros por tonelada etiquetada y 10 céntimos por árbol y año.

Con la entrada del CVVP tras su constitución en diciembre de 2.008, en la que asumen una posición de dominio de hecho los socios de CP ( folio 667), este Club vino a sustituir a GESLIVE, firmando CVVP y CP un contrato de colaboración en fecha 15.5.2009, y se aprueba un reglamento de dicho club en el que se exige que la producción o comercialización en España de dicha variedad de mandarina requiere la pertenencia como socio al mismo, abonando los socios la cuantía de 10 euros por tonelada comercializada en el ejercicio anterior, mientras que en los contratos de adhesión se abona la cuantía de 10 euros más IVA/tonelada de fruta de la variedad. Sin embargo dicha obligación de pertenencia al Club fue suspendida, manteniendo por lo demás el sistema de trazabilidad, y facultando al club para dejar sin efecto la prórroga de los contratos de adhesión. El número de socios del CVVP en el año 2011/12 oscila entre el 90% y el 100% del número de envasadores y el 80/90% del número de productores.

[...] La actora se opone a la sanción impuesta, rechazando, en primer término la existencia de verdaderas restricciones a la comercialización. Así respecto del sistema de trazabilidad considera que ha de ser entendido conforme a la necesidad del sistema de identificación de la fruta y de la necesidad de establecer acciones para erradicar la existencia de plantaciones ilegales en España.

Siendo cierto lo expuesto, dejando a un lado las cuestiones relativas a si hubo o no limitación a la producción en la campaña 2010/11 para mantener o no los precios, y si existió o no una climatología adversa, y admitiendo la necesidad de identificación de la fruta de la variedad Nadorcott para evitar la producción ilegal lo cierto es que las variedades vegetales, objeto de protección por la legislación comunitaria (Reglamento 2100/1994, de 27 de julio) o nacional ( Ley 12/1975, de 12 de marzo, derogada por la Ley 3/2000, de 7 de enero), se sujetan a la normativa en materia de defensa de la competencia por previsión del art.138 del Reglamento 2100/94 , de modo que el titular de la obtención tan sólo dispone de un derecho sobre el material de reproducción de la variedad, y excepcionalmente sobre el producto de la cosecha, tal como ha indicado la OEVV ( f.894), y que se traduce en el abono de los correspondientes royalties, y así se deduce de la Ley 3/2000 (art.12 , 13 y 18 ).

Por consiguiente, la actuación de la CNMC no pretende eludir la protección de la variedad vegetal, ni siquiera el sistema de identificación de la variedad, sino tan sólo eludir las restricciones a la comercialización que no se considere necesarias, y en este sentido conviene tener en cuenta que en ejecución de la resolución impugnada la actora ha adoptado nuevas medidas que revelan la innecesariedad del denominado sistema de trazabilidad. Por consiguiente, y con pleno respeto a la finalidad de la actora de eludir la existencia de plantaciones irregulares de la variedad de mandarina hay que entender que las limitaciones a la comercialización derivadas del sistema de trazabilidad no han quedado justificadas, con independencia de lo expuesto en el informe del catedrático de Derecho Mercantil aportado los autos, del que profundamente discrepamos en lo relativo a la consideración como no esencial a las mencionadas restricciones a la comercialización dentro de todo el sistema (p.29), así como a la consideración de que los consumidores participan de los beneficios derivados de este proceso (p.21), o que se trata de un acuerdo que se refiere a la fase de distribución.

También indica la actora que el club recurrente decidió suspender la pertenencia el mismo para poder producir o comercializar la variedad de mandarina. Sin embargo aunque tuviese lugar la suspensión de dicha obligación o aunque el acceso al club haya permanecido abierto lo cierto es que el mantenimiento de los contratos de adhesión que ya se formalizaron con GESLIVE deben entenderse como restricciones de comercialización innecesarias para la protección de la variedad vegetal, sin que la actora haya justificado la necesidad de dichos contratos de adhesión.

[...] Discrepa también la actora cuando considera que no debe objetarse el obligado suministro de información que debían realizar productores y envasadores primero a GESLIVE y después al Club recurrente. En este sentido debe considerar que no se trataba tanto de de evitar el acceso a dicha información o datos confidenciales por parte de terceros, tesis en la que se sustenta la demanda, como en el hecho cierto de exigir datos relativos al secreto comercial de productores como eran los relativos al origen y tiempo de producción. Como hemos indicado antes también en ejecución de dicha resolución la actora ha excluido precisamente el que se tenga que aportar datos relativos a la información sobre la fecha de colección sobre los clientes o el momento previsto para que la fruta salga al mercado.

[...] Dentro del capitulo de excepciones que invoca la actora para la no sancionabilidad de la conducta imputada, alega, en primer lugar a que se trata de una conducta de menor importancia, en los términos del art.1 del RD de 261/2008 y art. 5 de la LDC . Sin embargo, lo cierto es que la actora no ha desvirtuado las consideraciones expuestas en la resolución impugnada que en este momento debemos confirmar.

Así, admitiremos con carácter previo que el mercado relevante es precisamente el relativo a la variedad de mandarina, sin mayores limitaciones derivadas del tiempo de comercialización este producto. Si partimos del criterio de la sustituibilidad del lado de la demanda, tal como se deduce de la Comunicación de la Comisión sobre definición del mercado de referencia (DO 9.12.1997), dicho mercado relevante no alcanza a la totalidad de la fruta, pese a lo que indique la actora, dadas las diferentes necesidades que tiene el consumidor de fruta. A partir de este dato por tanto debe mantenerse la cuota de mercado indicada en la resolución impugnada respecto de la actora y que alcanzaría al 15% de dicho mercado. Al ser por tanto una cifra superior al 10%, no sería aplicación la extensión prevista en dicho artículo 1.a. del RD 261/2008 . Y lo mismo cabría decir por aplicación del art.2.4.a del RDC, si tenemos en cuenta que la variedad vegetal otorga un derecho exclusivo en favor de la titular de la variedad, y que ha sido explotado en España por el club recurrente, por lo que quedaría incluido en el citado precepto, que no distingue entre derechos de exclusividad, sin que las consideraciones expuestas por la actora desvirtúen lo indicado.

[...] Invoca también la recurrente que es aplicar el reglamento 772/2004 (RECATT), que desarrolla el artículo 81 del Tratado, en cuando se trataría de una licencia otorgada en el ámbito de la transferencia de tecnología. Igualmente, y siguiendo el criterio de la resolución impugnada, admitiremos que no es aplicable dicho Reglamento, no obstante, invoque la actora el contenido del apartado 42 y 155 de las Directrices, no ya por tratarse de la interpretación extensiva de una excepción, sino en la medida en que como afirma la resolución impugnada la exención del art.2 del citado Reglamento alcanzaría a los acuerdos de transferencia de tecnología concluidos entre dos empresas, pero no al supuesto de autos en el que nos encontramos que el licenciatario de la variedad en España ha celebrado multitud de acuerdos con otras empresas para la producción y comercialización de la variedad. Además, existirían restricciones a las ventas pasivas establecidas por CP, NCP y el Club consistentes en la obligación de no vender a quien se halle fuera del sistema, lo que no supone un sistema, de distribución selectiva de la fruta (art.4.2.b.vi ), al no operar en la fase final del mercado, sino en el ámbito mayorista.

[...] Finalmente tampoco cabe invocar la extensión reconocida en el art.1.3 de la LDC , que constituye una plasmación del art.81.3 del Tratado. Y ello en la medida en que no puede reconocerse los efectos beneficiosos de tal medida puesto que no concurre las circunstancias mencionadas en dicho precepto, toda vez que ni se observa que había tenido lugar beneficio alguno para los consumidores ni las restricciones impuestas se consideran indispensables ni eran necesarias para evitar las plantaciones irregulares. La actora no ha demostrado en este sentido lo contrario, y ello conlleva el perecimiento del mencionado motivo.

[...] Sobre la existencia o no de culpabilidad hemos de indicar que ya hemos examinado el mencionado dictamen de Catedrático de Derecho mercantil en el que se fundamenta la actora para justificar su conducta y que no ampararía la conducta mencionada. No puede decirse que e sistema de trazabilidad fuese necesario, conforme a la doctrina de la STJUE de 20.10.2011, asunto C-140/10 , sobre una cuestión prejudicial de un tribunal belga, y en la que se indica que las restricciones derivadas de una variedad vegetal han de limitarse a los elementos esenciales de la protección comunitaria de la protección vegetal, por lo que a la actora le era exigible otra conducta, claramente previsible, habiendo impuesto mayores restricciones a la comercialización de la variedad de las que eran estrictamente indispensables.

La misma suerte ha de correr la invocación sobre los defectos imputados a la propuesta de resolución, basada en la infracción del art.50.4 de la LDC , al no ser precisa la inclusión de una sanción concreta cuando quien ejerce la potestad sancionadora es el Consejo no la Dirección de Investigación.

Distinta suerte ha de correr, no obstante, la impugnación formulada por la recurrente en relación con la falta de proporcionalidad de la sanción impuesta. Así la actora alega que se le ha impuesto una sanción de 5% sobre el volumen de la totalidad de fruta comercializada por las empresas que forman parte del mencionado club. La resolución impugnada ha realizado esto último teniendo en cuenta lo dispuesto en el art.63.1 in fine de la LDC . Sin embargo lo cierto es que la resolución impugnada no puede tener en cuenta volumen de negocios de todas las empresas que integran dicho club cuando dichas empresas son los verdaderamente afectadas y perjudicadas por la conducta del mencionado club, dado que se han visto obligadas a formar parte de él para poder comercializar o producir dicha variedad.

Conviene recordar que la mencionada previsión legal de la Ley 15/07 responde a la necesidad de prever el volumen de negocios de aquellas conductas realizadas por la persona jurídica integradora de otras personas físicas o jurídicas igualmente responsables. Por consiguiente si la mencionada cifra o volumen de negocios puede determinarse, como bien indica la recurrente, teniendo en cuenta el volumen expresado en las propias cuentas sociales es obligado considerar a dicho volumen de negocios como el que debe ser tenido en cuenta, y que habría de ser el recogido en la documental aportada escrito de interposición como anexo 5, correspondiente a 2.012, y en concreto alcanzaría la cifra de 1.203.665, 10 euros y no el cifrado por la Administración. De lo contrario el propio volumen de negocios de las empresas perjudicadas por la conducta redundaría en contra de las mismas para determinar el quantum sancionador no respondiendo ello a la finalidad de la norma invocada por la CNMC. Y en el quantum sancionador resultaría absolutamente proporcionado con la cuantía impuesta a las demás personas jurídicas responsables de dicha conducta, como es CARPA DORADA y NADOR COTT.

Por consiguiente en estos términos debe estimarse parcialmente el recurso contencioso administrativo, y anularse la resolución impugnada, en los términos ahora indicados, en el sentido del que debe entenderse como volumen de negocios a que se refiere el art. 63.1 el que corresponde al club recurrente en el año anterior a la resolución, y que viene representado por la cifra de 1.203.665,10 euros.

A ello habría que añadir precisamente la aplicación de la doctrina del Tribunal Supremo recogida en la sentencia de 29 de enero de 2015, recurso 2872/2013 , seguida por las de 30.1.2015, recursos 1476/2014 y 2793/2015 , lo que conlleva la improcedencia de la aplicación de la comunicación de 2,009, debiéndose ajustar la CNC a los criterios reflejados en los art.63 y 64 de dicha ley 15/2007 .

Así, se indica en dicha sentencia que:

Quinto.- La interpretación del artículo 63.1 de la Ley 15/2007 según los criterios hermenéuticos usuales en Derecho conduce a esta Sala a concluir que los porcentajes fijados como límites superiores de las posibles multas (esto es, el uno, cinco o diez por ciento del "volumen de negocios total de la empresa infractora", según se trate de infracciones leves, graves o muy graves respectivamente) constituyen, en cada caso, el techo de la sanción pecuniaria dentro de una escala que, comenzando en el valor mínimo, culmina en el correlativo porcentaje. La preposición "hasta" -que se repite por tres veces, una para cada porcentaje, en el artículo 63.1 de la Ley 15/2007 - denota el término o límite máximo del volumen de ventas utilizable a efectos del cálculo de la sanción (dejamos al margen, por el momento, el significado del adjetivo "total" aplicado al sustantivo "volumen de negocios").

Esta es una interpretación que seguramente no plantearía problemas desde la perspectiva del derecho nacional si no fuese por la incidencia de un elemento externo -el artículo 23, apartado 2, párrafos segundo y tercero, del Reglamento (CE ) nº 1/2003 del Consejo, de 16 de diciembre de 2002, relativo a la aplicación de las normas sobre competencia previstas en los artículos 81 y 82 del Tratado (en lo sucesivo, Reglamento 1/2003 )- al que más tarde haremos referencia. Responde a lo que es usual en las normas sancionadoras administrativas, en las que el legislador fija un intervalo (un espacio entre dos valores, uno máximo y otro mínimo) de las sanciones pecuniarias posibles, bien haciéndolo en términos fijos (multa de 1 euro hasta x euros) bien en términos porcentuales (multa del correspondiente tanto por ciento, desde 0 hasta x, de una determinada magnitud, sea ésta el volumen de negocios de la empresa, la cantidad tributaria defraudada, el contenido económico de la operación de blanqueo de capitales detectada, u otras similares).

Desde esta perspectiva cada uno de los porcentajes máximos establecido por el artículo 63.1 de la Ley 15/2007 , en función de la calificación de la conducta como infracción leve, grave o muy grave, tiene la misma naturaleza, lo que revela -junto con el resto de consideraciones que hacemos- la debilidad del argumento que emplea el Abogado del Estado cuando sostiene que uno de ellos (el diez por ciento) no ha de ser tomado en consideración para el cálculo de las sanciones sino como factor de moderación a posteriori , esto es, una vez calculadas éstas. Para el Abogado del Estado aquel porcentaje operaría únicamente como límite extrínseco, como "un umbral máximo que, cualquiera que sea el proceso de cálculo empleado, la sanción finalmente impuesta no podrá superar". La finalidad de este límite del diez por ciento sería, a su juicio, la de evitar que "la imposición de la multa convierta en inviable el negocio o la actividad de la empresa, lo que haría perder su finalidad al ejercicio de la potestad sancionadora en dicho ámbito, por cuanto la desaparición de una empresa en cierto sector en nada ayuda a la competencia en el mismo". El argumento del Abogado del Estado, sin embargo, no parece ser aplicable a los otros dos límites porcentuales (el uno y el cinco por ciento) pues difícilmente una multa cuyo máximo fuera equivalente al uno por ciento del volumen de negocios podría desencadenar aquellos efectos.

Si partimos, como premisa, de que los porcentajes empleados por la legislación española para las infracciones leves y graves (el uno y el cinco por ciento) tienen, en la configuración normativa del artículo 63.1 de la Ley 15/2007 , el mismo significado y carácter que el diez por ciento para las infracciones muy graves, la tesis del Abogado del Estado que acabamos de exponer -y que coincide con la que asume la Comunicación de 6 de febrero de 2009, de la Comisión Nacional de la Competencia, sobre la cuantificación de las sanciones derivadas de infracciones de los artículos 1 , 2 y 3 de la Ley 15/2007 , y de los artículos 81 y 82 del Tratado de la Comunidad Europea, actuales 101 y 102 del TFUE - dicha tesis, decimos, no resulta aceptable.

La cuantificación de las sanciones por infracción de la normativa de competencia llevada a cabo según las pautas de la Comunicación de 6 de febrero de 2009 implica en un primer momento fijar el "importe básico de la sanción" sin sujeción a escala alguna. Puede emplearse como valor base un porcentaje incluso del treinta por ciento del volumen de ventas afectado por la infracción. A esta cifra se le aplica, además, ulteriormente un "coeficiente de ajuste" según las circunstancias agravantes o atenuantes que se aprecien, lo que permite que por cada una de las agravantes -que pueden ser, obviamente, varias- se aumente el importe básico en un porcentaje adicional de entre un cinco y un quince por ciento. Y sólo en una tercera fase se ajusta, "cuando proceda", la cantidad así obtenida a los límites fijados en el artículo 63 de la Ley 15/2007 . El método implica, en una buena parte de los casos, establecer un sesgo al alza de los importes de las multas no adaptado a las exigencias del principio de proporcionalidad, para aplicar ulteriormente sólo a modo de correctivo el porcentaje del diez por ciento del volumen de negocios.

Pues bien, este método de cálculo podrá ser aceptable en aplicación del artículo 23 del Reglamento 1/2003 para las sanciones que impone la Comisión Europea (a ello nos referiremos acto seguido) pero no se aviene con la norma legal española. El artículo 63 de la Ley 15/2007 marca los límites para la imposición de las sanciones en cada una de las tres categorías de infracciones no en cuanto "umbral de nivelación" sino en cuanto cifras máximas de una escala de sanciones pecuniarias en el seno de la cual ha de individualizarse la multa. Se trata de cifras porcentuales que marcan el máximo del rigor sancionador para la sanción correspondiente a la conducta infractora que, dentro de la respectiva categoría, tenga la mayor densidad antijurídica. Cada uno de esos tres porcentajes, precisamente por su cualidad de tope o techo de la respuesta sancionadora aplicable a la infracción más reprochable de las posibles dentro de su categoría, han de servir de referencia para, a partir de ellos y hacia abajo, calcular la multa que ha de imponerse al resto de infracciones.

El Abogado del Estado defiende, por el contrario, que el límite del diez por ciento actúa únicamente como ulterior "umbral de nivelación" de la sanción ya definida. Con esta expresión (que, por lo demás, no figura en el Reglamento 1/2003 aunque sí en la versión en español de algunas sentencias del Tribunal de Justicia) se quiere identificar lo que hemos denominado "límite extrínseco" aplicable a las sanciones, una vez fijada previamente la cuantía "apropiada" de éstas según el método de cálculo que hace suyo la Comunicación de la Comisión Nacional de Competencia. Dejaremos aparte el hecho de que, en castellano, el término "umbral" no tiene el significado que se emplea en el recurso: umbral es la parte inferior o escalón contrapuesto al dintel, en la puerta o entrada de una casa, o, según su tercera acepción registrada, el "valor mínimo de una magnitud a partir del cual se produce un efecto determinado", no un valor máximo. Pero tal límite extrínseco, repetimos, no se contiene en la Ley española aunque sí lo haga en el Reglamento 1/2003.

Incluso si admitiéramos -a efectos dialécticos, pues ya hemos rechazado esta interpretación- que el porcentaje del diez por ciento constituye en la Ley 15/2007 un mero "umbral de nivelación", el problema de la inexistencia de unos valores mínimo y máximo para fijar previamente la multa seguiría subsistiendo. La existencia en nuestro ordenamiento de este tipo de límites ulteriores presupone que las respuestas sancionadoras han sido previamente determinadas, e individualizada la pena, conforme a las reglas legales y las exigencias constitucionales de taxatividad en el derecho punitivo. Por poner un ejemplo fácilmente comprensible, las penas privativas de libertad han de imponerse en función de los años de prisión que marquen los tipos correspondientes, no al margen de éstos. Y sólo después, en ciertos casos, la Ley fija un "límite máximo" excepcional, o cláusula de cierre, de "cumplimiento efectivo", de modo que condenas válidamente impuestas, según las pautas legales, a decenas o cientos de años queden ulteriormente "limitadas" ( artículo 76 del Código Penal ) a sólo cuarenta, por ejemplo. Pero la limitación, repetimos, opera una vez que las sanciones penales han sido fijadas conforme a las reglas legales que marcan los máximos y mínimos del tiempo de prisión aplicable a cada delito. No cabría en nuestro Derecho punitivo que esta operación, anterior a la de aplicar la cláusula de cierre, se llevara a cabo sin la existencia de un precepto legal que previera el máximo de la propia sanción.

El ejercicio, por las autoridades de competencia como por el resto, de las potestades administrativas sancionadoras no puede olvidar que éstas se enmarcan en un contexto jurídico determinado, el constituido por los principios del Derecho sancionador, sin que consideraciones de otro tipo puedan prevalecer sobre las exigencias que constriñen aquel ejercicio. El conocimiento de aquellos principios y de las técnicas generales de aplicación de las normas de carácter punitivo se revela, en este contexto, como particularmente necesario. Y, en este mismo sentido, aunque las multas administrativas tengan sus propias notas conceptuales, no está de más recordar que las sanciones pecuniarias establecidas - también en el caso de las personas jurídicas- para los delitos tipificados en el Código Penal tienen igualmente unos máximos y mínimos que predeterminan la extensión de cada una, de modo que los jueces y tribunales han de imponer motivadamente las multas dentro de los límites fijados para cada delito. La predeterminación normativa de los máximos y mínimos de las multas, tanto penales como administrativas (y sean aquéllos fijos o porcentuales respecto de ciertas magnitudes), a los efectos de individualizar su cálculo bien puede considerarse un principio común insoslayable del Derecho sancionador.

En un análisis sistemático esta interpretación viene reforzada si atendemos a la coherencia del sistema punitivo en su conjunto. Las conductas más próximas a las restrictivas de la competencia que el legislador considera de mayor reprochabilidad son, como resulta lógico, las que él mismo incluye y tipifica en el Código Penal, cuyo artículo 284.1 sanciona a quienes "empleando violencia, amenaza o engaño, intentaren alterar los precios que hubieren de resultar de la libre concurrencia de productos, mercancías, títulos valores o instrumentos financieros, servicios o cualesquiera otras cosas muebles o inmuebles que sean objeto de contratación". Se trata de conductas contrarias a la libre concurrencia cualificadas por el añadido de la violencia, la amenaza o el engaño. Pues bien, de conformidad con el artículo 288 del Código Penal , cuando una persona jurídica sea responsable del delito tipificado en el artículo 284 le corresponderá una "multa de uno a tres años, si el delito cometido por la persona física tiene prevista una pena de más de dos años de privación de libertad" o una "multa de seis meses a dos años, en el resto de los casos". El sistema de multas-período de tiempo, a su vez, para el caso de las que se pueden imponer a las personas jurídicas tiene como base una cuota diaria con un mínimo de 30 y un máximo de 5.000 euros.

Si traemos a colación estas referencias es por corroborar que en el Derecho sancionador español incluso las sanciones pecuniarias que corresponden a las conductas contrarias a la libre concurrencia más graves (las delictivas) tienen previstas en la Ley una escala o intervalo de valores mínimos y máximos dentro del cual se ha de individualizar la respuesta punitiva. Es cierto que en el caso de las personas jurídicas las penas por estos delitos no se limitan a las pecuniarias (atendidas las reglas establecidas en el artículo 66 bis, los jueces y tribunales podrán asimismo imponer las penas recogidas en las letras b) a g) del apartado 7 delartículo 33 del Código Penal , según dispone el artículo 288.2 de éste) pero lo relevante a los efectos que aquí importan es la necesaria -y constante- predeterminación legal de las cifras mínimas y máximas, fijas o porcentuales, dentro de las cuales han de imponerse las multas.

Sexto . - Avanzábamos en el fundamento de derecho precedente que la interpretación del artículo 63.1 de la Ley 15/2007 que acogemos es la que "naturalmente" dimana de su tenor y del sentido de las escalas de multas máximas y mínimas, además de tratarse de la seguida en nuestro derecho sancionador tanto administrativo como (a fortiori) penal. El intento -por parte de la Comisión Nacional de Competencia y del Abogado del Estado- de armonizar la aplicación de las normas nacionales de defensa de la competencia con las de la Unión Europea, cuando las conductas infractoras lo son simultáneamente de aquéllas y de los artículos 101 y 102 del TFUE , puede explicar -pero no justifica- que hayan optado por no acoger dicha interpretación y la sustituyan por el empleo del método de cálculo de las multas utilizado por la Comisión Europea para las sanciones pecuniarias que esta institución impone al amparo del Reglamento 1/2003, método de cálculo que la Comisión Nacional de Competencia y el Abogado del Estado parecen entender preceptivo y aplicable directamente por las propias autoridades nacionales españolas.

La premisa de la que parte el Abogado del Estado (que refleja, obviamente, la tesis de la Comisión Nacional de Competencia sobre la materia) no es, sin embargo, correcta y lleva razón la tesis mayoritaria de la Sala de instancia también en este punto. Basta para ello recordar que la propia Comisión Europea admite cómo la legislación de la Unión Europea en esta materia (por lo que aquí respecta, el tan citado Reglamento 1/2003) no ha impuesto un modelo uniforme en el diseño de los regímenes nacionales de aplicación de las normas de competencia. Los Estados miembros han de confiar a sus respectivas autoridades de defensa de la competencia la aplicación efectiva de los artículos 101 y 102 del TFUE , pero el Reglamento 1/2003 les otorga (a los Estados) libertad para determinar sus propias sanciones en la aplicación en su territorio de las normas de competencia de la Unión. Como es obvio, dentro de cada Estado el establecimiento y el diseño normativo de estas sanciones nacionales corresponderá, conforme a sus disposiciones constitucionales, al órgano que ostente la competencia legislativa en sentido amplio (propia o delegada), órgano que en nuestro caso no es precisamente la Comisión Nacional de Competencia (actual Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia).

Siendo cierto, repetimos, que los Estados miembros han de garantizar la ejecución de los artículos 101 y 102 del TFUE bajo los principios generales de efectividad y equivalencia (lo que implica aplicar las mismas normas sustantivas para calificar las conductas que tengan la dimensión y características a las que se refieren ambos), también lo es que ni el Reglamento 1/2003 ni el resto de la legislación de la UE regula o armoniza las cuestiones que atañen a los procedimientos y a las propias sanciones. En otras palabras, la Comisión Europea y las autoridades nacionales de competencia, aun cuando apliquen las mismas normas sustantivas, lo hacen con procedimientos y sanciones que -hasta este momento- no son objeto de una regulación armonizada.

Estas afirmaciones responden, por lo demás, a la interpretación consolidada del artículo 5 del Reglamento 1/2003 que ha hecho suya en reiteradas ocasiones la propia Comisión Europea. Por no citar sino uno de los últimos documentos emanados de esta institución, puede leerse en su Comunicación de 2014 al Parlamento Europeo y al Consejo sobre "Diez años de aplicación de la normativa antimonopolio del Reglamento (CE) nº 1/2003: logros y perspectivas futuras" (documento COM/2014/0453 final) cómo, en palabras de la propia Comisión, "[...] la legislación de la UE no regula ni armoniza las sanciones por incumplimiento de las normas antimonopolio de la UE", afirmación categórica seguida del recordatorio a los Estados miembros para que "velen por que se disponga de sanciones efectivas, proporcionadas y disuasorias".

Siendo ello así, queda enormemente relativizado el esfuerzo argumental que lleva a cabo el Abogado del Estado (y, en cierto modo, también la sentencia de instancia en su decisión mayoritaria y en el voto particular) con la ayuda de citas, más o menos fragmentarias, de sentencias del Tribunal de Justicia y del Tribunal General sobre la aplicación del artículo 23 del Reglamento 1/2003 . Reconocida la capacidad de los Estados miembros para instaurar su propio régimen de medidas en respuesta a las infracciones de los artículos 101 y 102 TFUE , sin que sobre esta materia haya exigencias de armonización, las sanciones "nacionales" no tienen por qué adoptar ni los parámetros ni los porcentajes ni las nociones (entre ellas la de volumen de negocios) que emplea el artículo 23 del Reglamento 1/2003 para las sanciones impuestas por la Comisión.

Tampoco está vinculado el legislador nacional -y, en esa misma medida, el intérprete de las normas internas- por los "métodos de cálculo" diseñados en las "Directrices de la Comisión Europea para el cálculo de las multas impuestas en aplicación del artículo 23, apartado 2, letra a), del Reglamento (CE ) no 1/2003" respecto de las cuales (más propiamente, de sus antecesoras de 1998) ha afirmado el Tribunal de Justicia que "[...] no constituyen ni una legislación, ni una legislación delegada en el sentido del artículo 290 TFUE , apartado 1, ni la base legal de las multas impuestas en materia de competencia, que se adoptan tomando como único fundamento el artículo 23 del Reglamento nº 1/2003 " (apartado 66 de la sentencia de 18 de julio de 2013, asunto C-501/11 ).

Otra cosa es que el legislador nacional, dentro de su legítimo margen de configuración normativa, hubiera decidido adoptar, de modo expreso y reconocido, las mismas pautas de fijación de las sanciones nacionales que figuran, en términos muy elementales, en el artículo 23 del Reglamento 1/2003 (sin perjuicio de los problemas de constitucionalidad que ello pudiera suponer, a los que inmediatamente nos referiremos). Pese a que en la exposición de motivos de la Ley 15/2007, y con referencia a su título V, existe una alusión a las "tendencias actuales en el ámbito europeo", lo cierto es que la dicción del artículo 63 de la Ley 15/2007 diverge sensiblemente del artículo 23 del Reglamento 1/2003 , hasta el punto de que se implanta en aquél la tipología diferenciada de las diversas infracciones (muy graves, graves o leves) y se asigna a cada una de ellas los intervalos correspondientes en términos de porcentajes del volumen de ventas total de los infractores.

La técnica nacional de determinación de multas aparejadas a cada tipo de infracción se aparta, pues, del sistema unitario con que trata las infracciones el artículo 23 del Reglamento 1/2003 , precepto que no distingue entre ellas e introduce un solo elemento o factor cuantitativo (el porcentaje del diez por ciento) indistintamente aplicable a todas con la ya dicha función de salvaguarda final ante efectos punitivos en exceso gravosos. Precisamente porque aquel porcentaje es conceptuado desde la perspectiva del Reglamento 1/2003 como "umbral de nivelación" ulterior para modular la incidencia negativa de las multas, una vez calculadas, sobre la economía de las empresas infractoras y evitar su desaparición, no resulta aplicable al sistema diseñado por la Ley 15/2007.

Séptimo.- Las consideraciones que acabamos de hacer nos dispensan de afrontar con mayor extensión las delicadas cuestiones que se suscitarían, desde la perspectiva del respeto a las exigencias constitucionales, si pudiera prosperar -que no puede- la interpretación del artículo 63 de la Ley 15/2007 auspiciada por el Abogado del Estado. A ellas se refiere la Sala de instancia con una serie de argumentos que no consideramos necesario repetir pues, insistimos, la interpretación que llevamos a cabo de aquel precepto es la anteriormente expuesta.

Basta a estos efectos recordar que las garantías constitucionales (artículo 25.1) respecto de la predeterminación de las sanciones administrativas en términos taxativos harían muy difícilmente compatible con ellas un sistema a tenor del cual las sanciones pecuniarias pudieran ser fijadas sin haberse previamente establecido por Ley, y a tales efectos, un intervalo o escala que comprenda la multa máxima. Un sistema que no fijase aquella escala y sólo contuviese una previsión para después atemperar el resultado del cálculo a un límite externo reductor se enfrentaría a serios problemas de compatibilidad con aquellas garantías constitucionales.

En fin, aun cuando se admitiera una cierta colaboración reglamentaria ( artículo 129.3 de la Ley 30/1992 ) para "introducir especificaciones o graduaciones al cuadro de [...] sanciones establecidas legalmente", que contribuyan "a la más precisa determinación de las sanciones correspondientes", los reglamentos no podrían en ningún caso alterar la naturaleza o límites de las sanciones que la Ley contempla. Y de modo específico en el caso de las sanciones en materia de defensa de la competencia el Reglamento aprobado por el Real Decreto 261/2008, de 22 de febrero, simplemente no contiene preceptos aplicables a ellas, sin que tampoco se hayan atribuido a la Comisión Nacional de Competencia potestades reglamentarias en la materia, careciendo de esta naturaleza y de carácter vinculante ad extra sus comunicaciones.

En la versión originaria del artículo 10 de la Ley 16/1989, de Defensa de la Competencia , (derogada por la hoy vigente) se establecían "multas de hasta 150.000.000 de pesetas, cuantía que podrá ser incrementada hasta el 10 por 100 del volumen de ventas correspondiente al ejercicio económico inmediato anterior a la resolución del Tribunal". Se fijaba de este modo un límite máximo de la escala o intervalo sancionador, dentro del cual el importe de las sanciones pecuniarias debía ser concretado atendiendo a la importancia de la infracción según los factores precisados en el apartado 2 del precepto.

Dado que los criterios de graduación venían referidos en la Ley 16/1989 a una escala que tenía como límite superior aquella cantidad y porcentaje, esta Sala del Tribunal Supremo pudo rechazar el planteamiento de las cuestiones de inconstitucionalidad que se nos había solicitado respecto del artículo 10 de la Ley 16/1989 y sentar la doctrina que figura en las sentencias de 8 de marzo de 2002 ( recurso de casación número ), 6 de marzo de 2003 (recurso de casación número 9710/1997 ) y ulteriores, doctrina, por cierto, corroborada por la sentencia constitucional 175/2012, de 15 de octubre de 2012, recaída en el recurso de amparo interpuesto frente a una de aquéllas (la de 3 de febrero de 2009, dictada en el recurso de casación número 3073/2006). No es correcto aducir las referidas sentencias como si de ellas se pudiese validar la tesis favorable al carácter de "umbral de nivelación" del porcentaje del diez por ciento.

Octavo.- Debemos afrontar a continuación las cuestiones que se suscitan en el recurso sobre la interpretación del mismo precepto ( artículo 63.1 de la Ley 15/2007 ) en cuanto contiene la expresión "volumen de negocios total de la empresa infractora en el ejercicio inmediatamente anterior al de imposición de la multa".

Sobre dicha base o volumen se aplican, ya ha quedado expuesto, los porcentajes del uno, el cinco o el diez por ciento para fijar el límite superior de la escala sancionadora según la levedad, gravedad o mayor gravedad de las infracciones, respectivamente. Como bien afirma el tribunal de instancia, no hay problemas respecto al elemento temporal de aquella magnitud, dada la claridad del precepto en este punto: el año o ejercicio de referencia es el inmediatamente anterior a aquel en que se dicta la resolución sancionadora.

La Sala de instancia se plantea el problema interpretativo de "determinar si el volumen de negocios lo es en todas las actividades económicas, tengan o no relación con la infracción, que realice la empresa infractora". Y, atendidos los criterios de proporcionalidad, finalidad represiva de la norma y "ámbito de vulneración", concluye que "[...] el volumen de negocios total sobre el que ha de aplicarse el porcentaje para determinar la cuantía de la multa, ha de venir referido al ámbito de actividad económica de la empresa, en el que se ha producido la infracción, esto es, al ámbito del mercado directa o indirectamente afectado por la infracción".

Aun reconociendo que la tesis mayoritaria de la Sala de instancia tiene una base argumental no desdeñable, nuestra interpretación del artículo 63.1 de la Ley 15/2007 está más en la línea del voto discrepante, que hace suya el Abogado del Estado como base de esta segunda parte del recurso de casación. Ello determinará su estimación, limitada a este punto, y la subsiguiente revocación de la sentencia con ese mismo alcance.

Comenzaremos por subrayar que en la interpretación de las normas legales, cuando éstas incorporan sus propias opciones de política legislativa, los tribunales deben respetar -salvo que incluyan elementos de inconstitucionalidad- los juicios o consideraciones, explícitas o implícitas, que el propio legislador haya efectuado sobre la proporcionalidad de aquellas opciones. Es la ley la que marca, por ejemplo, los valores máximos y mínimos de la escala de multas y, repetimos, salvo que en esos valores o porcentajes se pudieran apreciar factores que induzcan al planteamiento de una cuestión de inconstitucionalidad, el juicio de proporcionalidad que incorporan los correlativos preceptos ya queda hecho por el propio Legislador y a él hay que atenerse. Criterio extensible al resto de elementos configuradores del precepto, entre ellos el que define el volumen de negocios de la empresa en términos de "totalidad".

La utilización de una magnitud como el "volumen de negocios" para fijar porcentualmente, en función de ella, el máximo de las sanciones pecuniarias no es, a nuestro juicio, susceptible de reproche de inconstitucionalidad tanto si se aquella expresión se interpreta en un sentido (el de la mayoría de la Sala) como en otro (el del voto minoritario). Se trata de un factor expresivo de la capacidad económica del sujeto infractor y, en esa misma medida, apto para deducir de él la intensidad de la respuesta sancionadora en que consiste la sanción pecuniaria. El legislador tiene una amplia capacidad de configuración normativa para elegir aquel factor como módulo de referencia en el cálculo de las multas, al igual que podría haber optado por otros (por ejemplo, el beneficio obtenido a consecuencia de la infracción).

El volumen o cifra de negocios (o de facturación, o de ventas) es un dato o indicador contable que revela, repetimos, la capacidad y situación económica del sujeto infractor y, en esa misma medida, permite calcular a priori la máxima incidencia concreta que una sanción pecuniaria puede suponer para él. A la "situación económica del culpable" se refieren asimismo los artículos 50 y 52 del Código Penal a los efectos de la imposición de las multas. Y en cuanto factor de cálculo es también utilizado en otros sectores del derecho administrativo sancionador, como es el caso de ciertas infracciones tributarias (aun cuando atemperado por unos topes máximos adicionales, por ejemplo en el artículo 203 de la Ley General Tributaria que sanciona determinados comportamientos de resistencia, obstrucción, excusa o negativa a las actuaciones de la Administración tributaria con "multa pecuniaria proporcional de hasta el dos por ciento de la cifra de negocios del sujeto infractor en el año natural anterior a aquél en que se produjo la infracción, con un mínimo de 10.000 euros y un máximo de 400.000 euros").

Partiendo de la premisa que acabamos de enunciar, compete al legislador decidir si el "volumen de negocios" sobre el que debe aplicarse el porcentaje máximo de la escala sancionadora es, en el caso de las empresas con actividad en varios mercados, bien el global o "total", bien el parcial correspondiente a uno o varios de sus ámbitos de actividad económica. De hecho, en algún precedente significativo el propio legislador cambió la norma sectorial sancionadora para pasar, intencionadamente, de uno a otro: el artículo 82.1.a) de la Ley General de Telecomunicaciones de 1998 (Ley 11/1998) fijaba como importe de la sanción pecuniaria para las infracciones muy graves "el 1 por 100 de los ingresos brutos anuales obtenidos por la entidad infractora en el último ejercicio". Dicho artículo fue derogado por la nueva Ley 32/2003 cuyo artículo 56.1.a ) precisamente modificó el cómputo de los ingresos brutos de la entidad infractora, cifra sobre la que se aplica el porcentaje máximo del uno por ciento para fijar el importe de la sanción, atendiendo desde entonces a los ingresos obtenidos por la entidad infractora tan sólo "en la rama de actividad afectada".

La expresión "volumen de negocios" no es en sí misma conceptualmente diferente de la expresión "volumen de negocios total", como se ha destacado con acierto. Sin embargo, cuando el legislador de 2007 ha añadido de modo expreso el adjetivo "total" al sustantivo "volumen" que ya figuraba, sin adjetivos, en el precepto análogo de la Ley anterior (así ha sucedido con el artículo 63.1 de la Ley 15/2007 frente a la redacción del artículo 10.1 de la Ley 16/1989 ), lo que ha querido subrayar es que la cifra de negocios que emplea como base del porcentaje no queda limitada a una parte sino al "todo" de aquel volumen. En otras palabras, con la noción de "volumen total" se ha optado por unificar el concepto de modo que no quepa distinguir entre ingresos brutos agregados o desagregados por ramas de actividad de la empresa autora de la infracción. Voluntad legislativa acorde con esta interpretación que, como bien recuerda el voto particular, rechazó las propuestas de modificación del texto, expuestas en los trabajos preparatorios de su elaboración, que específicamente intentaban reducir el volumen de ventas a tan sólo las realizadas en el mercado afectado por la infracción.

Se han puesto de relieve en ocasiones ciertas consecuencias "disfuncionales" de esta opción legislativa como serían, entre otras, el suponer un incentivo para la creación artificial de sociedades independientes, limitadas a un único ámbito de actividad, a fin de minimizar el riesgo de sanciones muy elevadas, o, desde la otra perspectiva, un obstáculo indirecto a la creación de grandes conglomerados empresariales que incluyan actividades diversificadas. Pero ni esta objeción ni otras similares que atienden más bien a razones de oportunidad o conveniencia, o a su incidencia en las decisiones de los agentes económicos, bastan para negar la validez de la opción del legislador, cuya expresión en el artículo 63.1 de la Ley 15/2007 estimamos ha de ser interpretada en el sentido que acabamos de exponer.

Que ello sea así no implica, sin embargo, que la cifra de negocios referida a ámbitos de actividad distintos de aquel en que se ha producido la conducta anticompetitiva resulte irrelevante a los efectos del respeto al principio de proporcionalidad, de necesaria aplicación en el derecho sancionador. Lo es, y de modo destacado, pero en el momento ulterior de individualización de la multa, no para el cálculo del importe máximo al que, en abstracto y en la peor (para el sancionado) de las hipótesis posibles, podría llegarse.

Noveno.- Esta última consideración conduce por sí sola a la aplicación del artículo 64.1 de la Ley 15/2007 . En él se ofrece a la autoridad administrativa -y al juez en su función revisora de plena jurisdicción- la suficiente cobertura para atender, como factor relevante entre otros, a la cifra o volumen de negocios de la empresa infractora en el sector o mercado específico donde se haya producido la conducta.

En efecto, el artículo 64.1 de la Ley 15/2007 exige que, dentro de la escala sancionadora -interpretada en el sentido que ya hemos declarado- se adecúe el importe de la multa en función de criterios tales como la dimensión y características del mercado afectado por la infracción, la cuota que dentro de él tenga la empresa infractora y los beneficios ilícitos por ella obtenidos como consecuencia de la infracción. Son criterios, pues, que inequívocamente remiten a la concreta distorsión de la competencia que se haya producido en cada caso, esto es, a la consumada en el seno de un determinado sector o mercado donde opera la entidad sancionada, que puede, o puede no, simultáneamente operar en otros mercados.

Si es válido utilizar el "volumen de negocios total" de la entidad para el cálculo del porcentaje máximo aplicable a la más grave de las conductas posibles, en el caso de las empresas "multiproducto" la evaluación pormenorizada de la concreta conducta infractora, dentro del sector específico de actividad y con arreglo a aquellos criterios, permitirá igualmente atender las exigencias del principio de proporcionalidad en el sentido al que tienden las reflexiones de la Sala de instancia en su parecer mayoritario, esto es, tomando en cuenta aquel elemento junto con el resto de los que incluye el artículo 64.1 de la Ley 15/2007 .

Esta Sala es consciente de la dificultad que encierra compatibilizar, en un único acto y con las solas reglas contenidas en los artículos 63 y 64 de la Ley 15/2007 , las exigencias de efectividad y capacidad disuasoria de las sanciones en materia de defensa de la concurrencia, por un lado, con las derivadas -y también insoslayables- del principio de proporcionalidad, por otro. Quien tiene la competencia para ello deberá valorar si la insuficiencia de la Ley 15/2007 en este punto aconsejaría una modificación parcial de su título V, dado que aquélla no puede ser suplida mediante una mera Comunicación de autoridades carentes de potestades normativas en la materia, por mucho que su propósito sea el elogiable de dotar de mayor nivel de predictibilidad a la imposición de las sanciones pecuniarias.

A lo largo de la controversia procesal se ha hecho referencia a la finalidad disuasoria de las multas en materia de defensa de la competencia, finalidad que ciertamente les corresponde y que, tratándose de infracciones de los artículos 101 y 102 del TFUE , es inexcusable para la efectividad de ambos, también cuando son aplicados por las autoridades nacionales de los Estados miembros. Pero tal carácter ni es exclusivo de este sector del ordenamiento ni puede constituirse en el punto de referencia prevalente para el cálculo en un supuesto concreto, desplazando al principio de proporcionalidad.

Las sanciones administrativas previstas para el ejercicio de actividades económicas -en el ámbito del derecho de la competencia que, pese a algunas posturas reduccionistas, no difiere en este punto de otros sectores del ordenamiento sancionador- han de fijarse en un nivel suficientemente disuasorio para que, al tomar sus propias decisiones, las empresas no aspiren a obtener unos beneficios económicos derivados de las infracciones que resulten ser superiores a los costes (las sanciones) inherentes a la represión de aquéllas. Si, además de esta ecuación, el legislador considera oportuno incrementar el "efecto disuasorio" a cotas superiores, tiene capacidad normativa para hacerlo dentro del respeto a las exigencias constitucionales.

Esta Sala ha declarado (por todas, véanse las sentencias de 6 de marzo de 2003 y 23 de marzo de 2005 , recursos de casación 9710/1997 y 4777/2002 , respectivamente) que entre los criterios rectores para valorar la adecuación de las sanciones a la gravedad de los hechos se encuentra el de que "[...] la comisión de las infracciones anticoncurrenciales no debe resultar para el infractor más beneficiosa que el cumplimiento de las normas infringidas. Criterio que, aun no expresado literalmente en el artículo 10 de la Ley 16/1989 [tampoco explícitamente en la Ley 15/2007], puede entenderse implícito en las letras a), c) y d) de su apartado 2, así como en la facultad de sobrepasar el límite sancionador de los 150 millones de pesetas hasta el diez por ciento del volumen de ventas de la empresa infractora ( artículo 10 apartado uno). En todo caso, con o sin mención legal específica, corresponde a la naturaleza misma de la propia potestad sancionadora, como lo demuestra su posterior inclusión bajo la rúbrica del «principio de proporcionalidad» en elartículo 131.2 de la Ley 30/1992 ".

Aunque ello dependerá ya del legislador, responsable último de fijar la aptitud intimidatoria de las sanciones, un sistema general de multas que pretenda establecer un nivel de disuasión adecuado quizás debería implicar no sólo la ausencia, en todo caso, de aquellos beneficios sino un plus que añada, a los términos de la ecuación "beneficio esperado" menor al "coste de la sanción", añada, decimos, el factor de la probabilidad en la detección de las conductas infractoras. En todo caso, con o sin este último factor, corresponde a la ley -y no a quien la ejecuta o la interpreta- establecer las modalidades de sanciones y los límites cuantitativos, fijos o porcentuales, que el legislador considere oportuno para cumplir la finalidad disuasoria de las sanciones en este área del ordenamiento jurídico. Ello justifica que determinadas leyes prevean que el castigo pecuniario a las infracciones en ellas contempladas, cuando la sanción deba calcularse en función de los beneficios obtenidos con la conducta, se concrete en multas que oscilan desde el monto del beneficio al duplo, el triple u otros múltiplos de aquél.

No debe olvidarse, en fin, que el efecto disuasorio debe predicarse de la política de defensa de la competencia en su conjunto, en el marco de la cual sin duda tienen este carácter, además de las sanciones pecuniarias a las propias empresas, ciertas medidas punitivas previstas en la norma pero no siempre adoptadas en la práctica (como la contenida en el artículo 63.2 de la Ley 15/2007 , que permite imponer multas de hasta 60.000 euros a las personas que integran los órganos directivos de las empresas infractoras) o bien un marco procesal de acciones civiles que faciliten el efectivo resarcimiento de los daños ocasionados por las conductas anticompetitivas.

Precisamente la evolución del Derecho de la Competencia va dirigida a incrementar el nivel de disuasión efectiva contrarrestando los beneficios ilícitos derivados de las conductas restrictivas de la competencia mediante la promoción de las acciones de condena -en la vía civil- al resarcimiento de los daños causados por las empresas infractoras (daños a los consumidores y a otros agentes económicos que son normalmente el reverso del beneficio ilícito obtenido). Se pretende de este modo aumentar la capacidad de disuasión del sistema de defensa de la competencia en su conjunto, de modo que las empresas infractoras -y sus directivos- no sólo "sufran" la sanción administrativa correspondiente sino que, además, queden privadas de sus ilícitas ganancias indemnizando los daños y perjuicios causados con su conducta. Designio en cuya ejecución avanza de manera inequívoca (aunque la obligación de resarcimiento sea anterior y de hecho cuente ya con precedentes judiciales también en España, como el que ofrece la reciente sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 7 de noviembre de 2013, dictada en el recurso de casación 2472/2011) la Directiva 2014/104/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de noviembre de 2014, relativa a determinadas normas por las que se rigen las acciones por daños en virtud del Derecho nacional, por infracciones del Derecho de la competencia de los Estados miembros y de la Unión Europea.

Décimo.- Ha lugar, pues, a la estimación del recurso del Abogado del Estado tan sólo en lo que se refiere a la segunda parte de su motivo de fondo, esto es, aquella en que censura la interpretación reductora que el tribunal de instancia ha hecho de la expresión "volumen total de negocios" inserta en el artículo 63.1 de la Ley 15/2007 .

La estimación del recurso en estos limitados términos obliga a esta Sala a resolver "lo que corresponda dentro de los límites en que apareciera planteado el debate" ( artículo 95.2, letra 2 de la Ley Jurisdiccional ). Nuestro juicio debe confirmar la declaración de nulidad de la resolución recurrida en lo que se refiere al importe de la multa, pues ha sido calculado a partir de un método de cálculo no conforme a derecho, dejando subsistente la parte de la sentencia que corrobora la validez de los demás extremos de aquélla.

Procede, pues, el mantenimiento del fallo de instancia en cuanto ordena a la Comisión Nacional de Competencia (actualmente la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia) que imponga de nuevo la sanción pecuniaria "en el porcentaje que resulte, atendidos los criterios legales de graduación debidamente motivados", si bien atemperando esta declaración en el siguiente sentido:

A) Por un lado, debe atenderse a la precisión efectuada por el tribunal de instancia: "[...] En el presente caso la sanción se impone en Resolución de 1 de diciembre de 2011, y por lo tanto el volumen de negocios a considerar es el del ejercicio de 2010. No es correcta la magnitud considerada por la CNC en cuanto se refiere a otro ejercicio".

B) Por otro lado, el cálculo de la sanción debe hacerse en sintonía con la interpretación que de los artículos 63 y 64 de la Ley 15/2007 hacemos en esta sentencia. Ello implica la improcedencia de acometerlo con arreglo a las pautas sentadas en la Comunicación de 6 de febrero de 2009, de la Comisión Nacional de la Competencia, sobre la cuantificación de las sanciones derivadas de infracciones de los artículos 1 , 2 y 3 de la Ley 15/2007 , y de los artículos 81 y 82 del Tratado de la Comunidad Europea, actuales 101 y 102 del TFUE

En consecuencia, por todas las razones expuestas, procede la estimación del recurso contencioso-administrativo que formula la recurrente, pero con carácter parcial, anulándose la resolución impugnada en los términos expresados en el presente fundamento de derecho, y debiéndose dictar otra en ejecución de sentencia que tenga en cuenta lo establecido en este fundamento de derecho, atienda al propio volumen total de negocios del Club de Variedades Vegetales en el año anterior a la fecha de la resolución anteriormente expresado, 2.012, y con pleno sujeción a lo dispuesto en los art.63 y 64 de la LDC , conforme a la doctrina de la sentencia del Tribunal Supremo de 29.1.2015 y sucesivas.

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SEGUNDO

Contra la referida sentencia prepararon el Abogado del Estado y las representaciones procesales del CLUB DE VARIEDADES VEGETALES PROTEGIDAS y de la mercantil EUROMILLAS, S.A. recursos de casación, que la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional tuvo por preparados mediante diligencia de ordenación de fecha 20 de julio de 2015 que, al tiempo, ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

TERCERO

Emplazadas las partes, el procurador don Ramón Rodríguez Nogueira, en representación del CLUB DE VARIEDADES VEGETALES PROTEGIDAS recurrente, compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo y, con fecha 29 de septiembre de 2015, presentó escrito de interposición del recurso de casación en el que, tras exponer los motivos de impugnación que consideró oportunos, concluyó con el siguiente SUPLICO:

que, teniendo por interpuesto, en tiempo y forma, RECURSO DE CASACIÓN contra la Sentencia de 18 de junio de 2015, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional , y, previos los trámites preceptivos dicte Sentencia estimatoria del mismo por la que:

(i) case y anule la Sentencia recurrida, por haber infringido las normas del ordenamiento jurídico y la jurisprudencia aplciables al objeto de debate ante ella planteado, reflejadas en los motivos de casación invocados, y

(ii) estime el recurso contencioso-administrativo interpuesto por mi representada frente a la Resolución, de 4 de julio de 2013, del Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia (Expediente S/0312/10 Carpa Dorada y Club de Variedades Vegetales Protegidas ) y, en consecuencia, la anule.

Con expresa imposición de costas a la Administración demandada.

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CUARTO

Emplazadas las partes, el Abogado del Estado recurrente, compareció ante este Tribunal Supremo y, con fecha 2 de octubre de 2015, presentó escrito de interposición del recurso de casación en el que, tras exponer los motivos de impugnación que consideró oportunos, lo concluyó SOLICITANDO:

que, habiendo por presentado este escrito y sus copias, en unión de las actuaciones y expediente administrativo que se devuelven en este mismo trámite, se sirva admitirlo, tener al Abogado del Estado, en la representación que ostenta, por personado y parte en los autos y por interpuesto recurso de casación contra la sentencia referida, seguir el Procedimiento por sus trámites y, en su día, dictar sentencia por la que, se ESTIME este recurso, CASE Y ANULE LA SENTENCIA RECURRIDA y, en su lugar, SE DICTE NUEVA SENTENCIA por la que se DESESTIME el recurso contencioso-administrativo interpuesto en la instancia confirmando la Resolución recurrida en cuanto determinó que el volumen de ventas afectado por la infracción era el volumen total de fruta envasada cada año, su precio medio y el porcentaje que representaban los socios comercializadores del Club de Variedades Vegetales Protegidas también cada año.

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QUINTO

La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, dictó Auto el 12 de mayo de 2016 , tras oír a la recurrente Club de Variedades Vegetales Protegidas, cuya parte dispositiva dice literalmente:

Inadmitir el recurso de casación nº 2841/13 (sic) interpuesto por la representación procesal de la asociación "Club de Varieades Vegetales Protegidas" (CVVP) contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Sexta) de la Audiencia Nacional de 18 de junio de 2015, recaída en el recurso 385/2013 ; resolución que se declara firme; e imponemos las costas a la parte recurrente en los términos indicados en el último razonamiento jurídico.

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SEXTO

Por diligencia de ordenación de 1 de septiembre de 2016, se acordó reclamar la urgente remisión de los autos de instancia y del expediente administrativo (recurso contencioso-administrativo 385/13) a la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, a fin de tramitar el recurso de casación interpuesto por el Abogado del Estado.

SÉPTIMO

Recibidas las actuaciones, por providencia de 26 de enero de 2017 se admite el recurso de casación interpuesto por el Abogado del Estado, al haberse subsanado dicha providencia por otra de 30 de enero de 2017, en el sentido de que el recurso interpuesto por el recurrente Club de Varieades Vegetales Protegidas (CVVP) se inadmitió en Auto de 12 de mayo de 2016 .

OCTAVO

Por diligencia de ordenación de ordenación de 22 de marzo se acuerda que el expediente administrativo (1 CD confidencial), queda en poder de la Letrada de la Administración de Justicia; y, entregar copia del escrito de formalización del recurso del Abogado del Estado a las partes comparecidas como recurridas [la ASOCIACIÓN VALENCIANA DE AGRICULTORERS (AVA-ASAJA); el CLUB DE VARIEDADES VEGETALES PROTEGIDAS; y las mercantiles NADOR COTT PROTECTION S.A.R.L. (NCP) y EUROMILLAS, S.A.] a fin de que, en el plazo de treinta días, pudiera oponerse al recurso, lo que efectuaron con el siguiente resultado:

  1. - La procuradora doña Rosa María Martínez Virgili, en representación de la ASOCIACIÓN VALENCIANA DE AGRICULTORERS (AVA-ASAJA), presentó escrito el 10 de mayo de 2017, en el que tras efectuar las manifestaciones que consideró oportunas, lo concluyó con el siguinte SUPLICO:

    que tenga por presentado este escrito, lo admita, y tenga por formulado en nombre de la ASOCIACIÓN VALENCIANA DE AGRICULTORES (AVA-ASAJA) escrito de oposición al recurso de casación interpuesto por la Administración del Estado representada por el Abogado del Estado frente a la sentencia de la Sala de lo Contencioso- Administrativo de la Audiencia Nacional (Sección 6ª) de 18/6/2015 y, previos los trámites de aplicación, dicte sentencia en su día por la que desestime dicho recurso de casación.

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  2. - El procurador don Ramón Rodríguez Nogueira, en representación del CLUB DE VARIEDADES VEGETALES PROTEGIDAS, presentó escrito el 10 de mayo de 2017, en el que tras efectuar, asimismo, las manifestaciones que consideró oportunas, lo concluyó con el siguinte SUPLICO:

    Que, teniendo por presentado este escrito, me tenga por comparecido en la representación que ostento dentro del plazo y en legal forma y tenga por formulado escrito de oposición al recurso de casación formulado por el Abogado del Estado en nombre y representación de la Administración General del Estado contra la sentencia de 18 de junio de 2015 (recurso número 385/2013) de la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional , admitiendo el escrito a los efectos previstos en los artículos 94 y siguientes de la LJCA , y de acuerdo con lo anteriormente expuesto desestime el recurso de casación conforme a las razones expuestas en el presente escrito de oposición, confirmándose.

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NOVENO

Por diligencia de ordenación de 22 de mayo de 2017 se declara caducado el trámite de oposición condedido a EUROMILLAS, S.A. y a NADOR COTT PROTECTITON S.A.R.L., al no haber presentado escrito alguno en el plazo concedido al efecto.

DÉCIMO

Por providencia de fecha 29 de febrero de 2018, se designó Magistrado Ponente al Excmo. Sr. D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat, y se señaló este recurso para votación y fallo el día 20 de marzo de 2018, fecha en que tuvo lugar el acto.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Sobre el objeto y el planteamiento del recurso de casación.

El recurso de casación que enjuiciamos, se interpuso por el Abogado del Estado contra la sentencia de la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 18 de junio de 2015 , que estimó parcialmente el recurso contencioso-administrativo formulado por la representación procesal del CLUB DE VARIEDADES VEGETALES PROTEGIDAS contra la resolución del Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia de 4 de julio de 2013, recaída en el expediente S/0312/10, que le impuso la sanción de 4.974.027 €, al resultar acreditada la infracción del artículo 1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia , y del artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea .

El recurso de casación se articula en la formulación de un único motivo de casación, que se funda al amparo del artículo 88.1 d) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativo, por infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate.

El Abogado del Estado imputa a la sentencia impugnada la infracción de los artículos 61 , 63.1 c ) y 64 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia , en relación con el artículo 3 del Código Civil , sobre interpretación de las normas.

En el desarrollo del motivo de casación se aduce que la sentencia recurrida infringe dichos preceptos al realizar una interpretación contraria al tenor literal y finalidad de las normas, al no tomar en consideración, para calcular el importe de la sanción, el volumen de negocios de todos los miembros de la asociación, unión o agrupación de empresas infractoras, tal como establece el artículo 63.a c) de la Ley de Defensa de la Competencia .

Se afirma que las asociaciones tienen un carácter instrumental al servicio de sus asociados, por lo que su volumen o cifra de negocios suele expresar su relevancia económica en el mercado. De ahí que el legislador haya considerado idóneo acudir al volumen de negocios de sus miembros para determinar con la mayor precisión posible el potencial económico de la asociación y, por tanto, el alcance y la magnitud de las conductas restrictivas de la competencia realizadas por la entidad.

SEGUNDO

Sobre la prosperabilidad del recurso de casación.

El motivo de casación formulado por el Abogado del Estado, fundamentado en la infracción de los artículos 61 , 63.1 c ) y 64 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia , debe ser acogido.

En efecto, consideramos que el Tribunal de instancia ha realizado una interpretación inadecuada del artículo 63.1 c) in fine de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia , al sostener que el volumen de negocios del que hay que partir para determinar el quantum de la sanción, en este supuesto, en que se considera responsable de la infracción al Club de Variedades Vegetales Protegidas, es el que corresponde al volumen de negocios reflejado en las cuentas sociales de la referida Asociación empresarial, que, en relación con el ejercicio de 2012, asciende a 1.203.665,10 euros, y no al volumen de negocios de las empresas productoras y comercializadoras de la variedad de mandarina Nadorcott adheridas a dicha entidad, en cuanto éstas no son responsables de la comisión de la conducta restrictiva de la competencia.

Cabe poner de relieve, al respecto, que el artículo 63.1 c) in fine de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia , dispone que «el volumen total de negocios de las asociaciones, uniones o agrupaciones de empresas se determinará tomando en consideración el volumen de negocios de sus miembros», debe interpretarse de acuerdo con la finalidad que persigue dicha disposición legal.

El objetivo que persiguen esta previsión legal, al determinar el volumen de negocios de las asociaciones, uniones o agrupaciones de empresas a efectos de fijar el quantum de la sanción, es el de procurar que las sanciones que se les impongan por infracción de las normas de competencia tengan un carácter disuasorio, de modo que guarden relación con la naturaleza de la conducta infractora y la responsabilidad del sujeto infractor, atendiendo al grado de participación o implicación directa de la asociación en la comisión de la infracción y al reflejo que se produzca en las actividades de los miembros.

En este sentido, cabe recordar que en la sentencia de esta Sala jurisdiccional de 29 de enero de 2015 (RC 2872/2013 ), sostuvimos que «el volumen o cifra de negocios (o de facturación, o de ventas)» a que se refiere el artículo 63 de la Ley de Defensa de la Competencia , para atender al quantum de la sanción «es un dato o indicador contable que revela la capacidad y situación económica del sujeto infractor, y, en esa misma medida, permite calcular a priori la máxima incidencia concreta que una sanción pecuniaria puede suponer para él».

En el supuesto de las infracciones del Derecho de la Competencia cometidas por asociaciones, uniones o agrupaciones de empresas, el volumen total de negocios de las empresas asociadas (y no el volumen de negocios propio de la asociación) resulta determinante, según el designio del legislador estatal, para fijar el quantum de la sanción pecuniaria, para asegurar sus efectos disuasorios, en cuanto resulte indicativo de la capacidad del sujeto infractor para incidir en la actividad de sus miembros y de su potencial para influir en el mercado.

Como se desprende de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea expuesta en las sentencias de 16 de octubre de 2000 (asunto C-298/98 ) y 18 de diciembre de 2008 (asuntos acumulados 101/07 y 110/07) la imposición de «una multa a una asociación de empresas cuyo volumen de negocios no guarda relación, en la mayor parte de los casos, con su tamaño o con la influencia que ejerza en el mercado, sólo la consideración de los volúmenes de negocios de las empresas miembros permite determinar una sanción que sea disuasoria (véase, en este sentido, la sentencia de 7 de junio de 1983, Musique Diffusion française y otros/Comisión, asuntos acumulados 100/80 , 101/80, 102/80 y 103/80, Rec. p. 1825, apartados 120 y 121). A tal efecto, no se exige que los miembros de la asociación hayan participado efectivamente en la infracción, sino que la asociación tenga, conforme a sus reglas internas, la posibilidad de vincular a sus miembros».

Por ello, en este contexto hermenéutico, sostenemos que el criterio sustentado por el Tribunal de instancia, resulta contrario a la necesidad de garantizar el efecto disuasorio de las sanciones impuestas por infracción de las normas sobre la competencia, en cuanto que, con base en la invocación del principio de proporcionalidad, desplaza la aplicación de la regla contenida en el artículo 63.1 c) in fine de la Ley de Defensa de la Competencia para determinar el volumen total de negocios en los supuestos en que la conducta infractora se impute a asociaciones, uniones o agrupaciones de empresas, para lo que debe tomarse en consideración, con carácter imperativo, el volumen de ingresos de sus miembros.

Estimamos que no resulta convincente la justificación que se ofrece en la fundamentación jurídica de la sentencia respecto de que ello supondría perjudicar a las empresas asociadas al Club de Variedades Vegetales Protegidas que han sido obligadas a formar parte de dicha entidad, porque elude que éstas han resultado beneficiadas por la actuación restrictiva de la competencia desarrollada por la citada asociación.

Cabe significar, que la práctica restrictiva de la competencia por la que se sanciona al Club de Variedades Vegetales Protegidas consiste en implantar un sistema de identificación de la variedad de mandarinas Nadorcott, mediante un etiquetado normalizado y codificado, que implicaba que si la fruta no era envasada para su comercialización por el productor sólo podría ser comercializada a través de distribuidores o envasadores terceros adheridos al sistema de trazabilidad, lo que comporta que el productor licenciatario que no disponga de medios para envasar su fruta no puede venderla al comercializador que libremente decida, sino exclusivamente a los envasadores distribuidores adheridos, lo que evidencia que se limitan los canales de comercialización de esta clase de fruta.

La sentencia de instancia considera acreditado que el Club de Variedades Vegetales Protegidas, constituido en diciembre de 2008, aprobó un reglamento en el que se exige que la producción o comercialización en España de la variedad de mandarina Nadorcott requiere la pertenencia como socio a dicha asociación, abonando la cuantía de 10 euros por tonelada comercializada en el ejercicio anterior, mientras que en los contratos de adhesión se abona 10 euros, más IVA, por tonelada de fruta, desarrollo y gestión del sistema de trazabilidad o identificación de la fruta descrita.

La responsabilidad del Club de Variedades Vegetales Protegidas se deriva de la gestión del sistema de trazabilidad de la fruta y de la formalización de los contratos de adhesión con los envasadores.

Las funciones que asume el Club de Variedades Vegetales Protegidas en la gestión del sistema de trazabilidad de la fruta y en la formalización de los contratos de adhesión con los envasadores autorizados, y el número de productores y envasadores asociados (que representen en la campaña 2011/2012 un peso del 70-80 % en el sector de la producción y un ratio del 80-90 % en el sector del envasado), demuestran, inequívocamente, su influencia en el mercado de producción y distribución de la variedad de mandarinas Nadorcott.

Así mismo, la operativa desarrollada por el Club de Variedades Vegetales Protegidas acredita que los acuerdos adoptados en nombre propio tienen la posibilidad de vincular a los productores y envasadores de la variedad Nadorcott, adheridos a la Asociación.

Ello determina que, en este supuesto, no quepa modular la aplicación de la regla relativa a la determinación del volumen de negocios del sujeto infractor, contemplada en el artículo 63.1 c) in fine de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia , por cuanto ha quedado demostrado que el Club de Variedades Vegetales Protegidas ha participado activamente en el desarrollo de la práctica restrictiva de la competencia, y que las restricciones impuestas a los comercializadores de la variedad de mandarina Nadorcott ha influido de forma significativa en el mercado relevante de producción y distribución de mandarinas.

En consecuencia con lo razonado, procede declarar haber lugar al recurso de casación interpuesto por el Abogado del Estado contra la sentencia de la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 18 de junio de 2015, dictada en el recurso contencioso-administrativo 385/2013 , que casamos.

Y de conformidad con el artículo 95.2 d) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativo, procede estimar parcialmente el recurso contencioso- administrativo interpuesto por la representación procesal del CLUB DE VARIEDADES VEGETALES PROTEGIDAS contra la resolución del Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia de 4 de julio de 2013, recaída en el expediente S/0312/10, que impuso al referido Club la sanción de 4.974.027 €, por infracción del artículo 1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia , y del artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea , que anulamos, por ser disconforme a Derecho, en lo que concierne a la fijación de la multa, ordenándose a la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia a que cuantifique la sanción pecuniaria en el porcentaje que resulte, atendidos los criterios legales de graduación debidamente motivados, conforme a lo dispuesto en los artículos 63 y 64 de la Ley 15/2007, de 3 de julio .

Esta declaración se atempera en los siguientes términos:

  1. El cálculo del quantum de la sanción debe hacerse en sintonía con la interpretación que de los artículos 63 y 64 de la Ley 15/2007 hacemos en esta sentencia. Ello implica la improcedencia de acometerlo con arreglo a las pautas sentadas en la Comunicación de 6 de febrero de 2009, de la Comisión Nacional de la Competencia, sobre la cuantificación de las sanciones derivadas de infracciones de los artículos 1 , 2 y 3 de la Ley 15/2007 , y de los artículos 81 y 82 del Tratado de la Comunidad Europea (actuales 101 y 102 del TFUE ).

  2. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 63.1 c) de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia , para determinar el volumen total de negocios del Club de Variedades Vegetales Protegidas debe tomarse en consideración el volumen total de ventas de las empresas productoras/comercializadoras adheridas a dicha entidad, referidas a las mandarinas de la variedad Nadorcott.

  3. La sanción que imponga la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia no podrá ser superior, en aplicación de estos criterios, a la impuesta en la precedente resolución del Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia de 4 de julio de 2013, para no incurrir en reformativo in pius.

TERCERO

Sobre las costas procesales.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , no procede efectuar expresa imposición de las costas procesales causadas en primera instancia, ni las originadas en el proceso casacional.

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido :

Primero

Que debemos declarar y declaramos haber luga r al recurso de casación interpuesto por el Abogado del Estado contra la sentencia de la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 18 de junio de 2015, dictada en el recurso contencioso-administrativo 385/2013 , que casamos.

Segundo.- Estimar parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal del CLUB DE VARIEDADES VEGETALES PROTEGIDAS contra la resolución del Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia de 4 de julio de 2013, recaída en el expediente S/0312/10, que impuso al referido Club la sanción de 4.974.027 €, por infracción del artículo 1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia , y del artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea , que anulamos, por ser disconforme a Derecho, en lo que concierne a la fijación de la multa, ordenándose a la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia a que cuantifique la sanción pecuniaria en el porcentaje que resulte, atendidos los criterios legales de graduación debidamente motivados, conforme a lo dispuesto en los artículos 63 y 64 de la Ley 15/2007, de 3 de julio , y al volumen de negocios, en los términos fundamentados.

Tercero.- No efectuar expresa imposición de las costas procesales causadas en el presente recurso de casación.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Eduardo Espin Templado Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat Eduardo Calvo Rojas

Maria Isabel Perello Domenech Diego Cordoba Castroverde

Angel Ramon Arozamena Laso Fernando Roman Garcia

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia, estando constituida la Sala en Audiencia Pública, lo que, como Letrado de la Administración de Justicia, certifico.