ATS, 9 de Marzo de 2018
| Ponente | CELSA PICO LORENZO |
| ECLI | ES:TS:2018:2928A |
| Número de Recurso | 4118/2017 |
| Procedimiento | Recurso de Casación Contencioso-Administrativo (L.O. 7/2015) |
| Fecha de Resolución | 9 de Marzo de 2018 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
TRIBUNAL SUPREMO
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN: PRIMERA
A U T O
Fecha del auto: 09/03/2018
Tipo de procedimiento: R. CASACION
Número del procedimiento: 4118/2017
Materia: DERECHOS FUNDAMENTALES
Submateria:
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excma. Sra. D.ª Celsa Pico Lorenzo
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. José Golderos Cebrián
Secretaría de Sala Destino: 004
Transcrito por:
Nota:
R. CASACION núm.: 4118/2017
Ponente: Excma. Sra. D.ª Celsa Pico Lorenzo
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. José Golderos Cebrián
TRIBUNAL SUPREMO
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN: PRIMERA
A U T O
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Luis Maria Diez-Picazo Gimenez, presidente
Dª. Celsa Pico Lorenzo
D. Emilio Frias Ponce
D. Jose Antonio Montero Fernandez
D. Jose Maria del Riego Valledor
En Madrid, a 9 de marzo de 2018.
La Sala de Competencia de la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia dictó Resolución con fecha 30 de junio de 2016 en el expediente S/DC/0519/14 INFRAESTRUCTURAS FERROVIARIAS, en la cual - y entre otras cuestiones - impuso una multa de 10.450 euros a D. Ovidio . Y ello tras declarar la existencia de una infracción única y continuada de lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia [LDC ], y en el artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea , consistente en acuerdos o prácticas concertadas para el reparto de mercado, la fijación de precios u otras condiciones comerciales, y el intercambio de información comercial sensible en relación con el suministro de desvíos ferroviarios en los procedimientos de contratación convocados por GIF/ADIF, que se ha llevado al menos desde el 1 de julio de 1999 y hasta al menos el 7 de octubre de 2014. En la Resolución se declaraban responsables diversas empresas y personas físicas, entre las que se incluía al ahora recurrente. Asimismo, se indicaba la cuantía de la multa que correspondía a cada una de las empresas y personas físicas consideradas responsables.
La representación procesal de D. Ovidio interpuso recurso contencioso-administrativo contra la anterior Resolución y lo hizo por el procedimiento especial para la protección de los derechos fundamentales. Invocaba a tal efecto la eventual vulneración de los artículos 18 y 25 de la Constitución Española [CE ] y ello por los motivos que a continuación se expondrán. Así, en relación con el artículo 25 CE , el recurrente entendía vulnerado el principio de legalidad, por cuanto conforme a los preceptos que sustentan la resolución sancionadora sólo pueden ser sancionados los representantes legales de la persona jurídica infractora o las personas que integran los órganos directivos que hayan intervenido en el acuerdo o decisión. Y consideraba que no concurría el elemento subjetivo del tipo por no integrarse en ninguna de las categorías mencionadas. Por su parte, en lo concerniente al artículo 18 CE , se estimaba vulnerado el derecho al honor, la intimidad y la propia imagen. Y ello por haberse producido la publicación de la Resolución impugnada sin proceder a la anonimización de los datos personales, infringiendo en consecuencia - según estima el recurrente - lo dispuesto en los artículos 27.4 LDC (ya derogado ) y 37.1 de la Ley 3/2013 , de creación de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia [LCCNMC] y debido a que las personas físicas no pueden ser consideradas sujeto infractor de la conducta tipificada en el artículo 63.2 LDC .
La Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional (Sección Sexta) dictó sentencia con fecha 20 de abril de 2017 , desestimatoria del recurso. En relación con la pretendida vulneración del artículo 25 CE , entiende la Sala que, en efecto, la participación del Sr. Ovidio en la conducta infractora no lo fue a título de representante, ni legal ni voluntario, de la persona jurídica considerada responsable. En este sentido, concluye la sentencia que la subsunción de los hechos en el tipo infractor al amparo del concepto de representación que realiza la CNMC no es sino analogía in malam partem. Añade, además, que «[l]a remisión al artículo 31 del Código Penal que hace la resolución sancionadora para apoyar este criterio resulta ineficaz pues, antes al contrario, este precepto sí describe de un modo más amplio la forma de actuación que conlleva la responsabilidad personal derivada de la actuación punible de una persona jurídica, y así se refiere al que "actúe como administrador de hecho o de derecho de una persona jurídica, o en nombre o representación legal o voluntaria de otro...". Amplitud que no refleja la norma de competencia. Tampoco obliga a conclusión distinta la doctrina que resulta de la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de enero de 2007 , que invoca la CNMC al rebatir las alegaciones formuladas por el recurrente sobre esta cuestión, pues dicha sentencia aborda una cuestión diferente, cual es la relativa los [sic] conceptos de administrador de derecho y administrador de hecho. ».
Desechada la anterior opción, la sentencia se adentra acto seguido a analizar si cabe apreciar tipicidad desde el punto de vista subjetivo atendiendo a la naturaleza de órgano directivo del sancionado en vía administrativa, en los términos del artículo 63.2 LDC . Constata el órgano jurisdiccional de instancia que no existe definición normativa sobre qué deba entenderse por órgano directivo en este marco. Y afirma que «[a]nte la falta de dicha conceptuación, entendemos que órgano directivo de una persona jurídica lo es cualquiera de los que la integran que pudiera adoptar decisiones que marquen, condicionen o dirijan, en definitiva, su actuación. El artículo 63.2 ha pretendido conferir a esta forma de intervención, y a la responsabilidad que arrastra, un indudable componente fáctico: cabrá exigir responsabilidad por dicha vía cuando se acredite que el órgano directivo, entendido con el alcance que señalábamos, ha intervenido en el acuerdo o decisión». Entiende la sentencia que tanto el Presidente del Consejo de Administración como el Director General de la empresa son cargos directivos en el sentido querido por la norma, y siendo así que el Sr. Ovidio acumula ambos cargos y se considera acreditado que ha intervenido en la decisión infractora, concluye la sentencia que se le podrá exigir responsabilidad «en aplicación del artículo 63.2, al margen de cualquier consideración formal y sin necesidad de adoptar un determinado acuerdo».
En segundo lugar, en lo concerniente a la eventual vulneración del artículo 18 CE en su vertiente de vulneración del derecho al honor, la intimidad y la propia imagen, la sentencia considera que no se ha argumentado mínimamente en la demanda, y en directa conexión con el contenido de esos derechos conforme a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, «cuál pueda ser la infracción constituida por la publicación del contenido de la sanción que imponía la Ley 15/2007 y hoy la Ley 3/2013; es decir, en qué medida se ha visto afectado el derecho del sancionado a su intimidad, a su honor, o a su propia imagen cuando dicha publicación deriva del estricto cumplimiento de esas normas con rango de Ley». Entiende el órgano jurisdiccional de instancia que el designio del legislador es que se haga público un hecho de relevancia para el mercado, como es la decisión de la CNMC por la cual impone una sanción por prácticas contrarias a la competencia. Y afirma que «[e]n definitiva, la pretensión del actor en este punto se dirige a mantener la confidencialidad de un dato que, por expresa determinación legal, no tiene el carácter de confidencial, sin aportar elemento adicional alguno que pudiera considerar prevalente su interés frente al general que exige la publicación de la resolución sancionadora en los términos previstos por la Ley».
La representación procesal de D. Ovidio ha preparado recurso de casación en el que, después de cumplir en debida forma las exigencias que impone el artículo 89.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa [LJCA], afirma que el recurso presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, invocando a tal fin lo siguiente:
En primer lugar, se aduce la vulneración del artículo 25.1 CE , por entender que se ha confirmado la aplicación del artículo 63.2 LDC a un supuesto no previsto por dicha disposición, toda vez que dicho precepto no permitiría sancionar a una persona física, habiéndose infringido de este modo el principio de legalidad. Defiende la recurrente que se habría tratado de la primera vez en que se sanciona a una persona física al amparo de este precepto. Asimismo, se entiende infringido el artículo 18 CE , por haber aplicado incorrectamente los artículos 37.1 LCCNCM y 27.4 LDC . Y ello por no haber disociado los datos de carácter personal en la publicación de la resolución sancionadora.
En segundo lugar, sostiene el recurrente que el recurso presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia sobre la base de los artículos - por este orden - 88.3.d), 88.3.a), 88.2.i), 88.2.b) y 88.2.c) LJCA.
Por auto de 25 de julio de 2017, el órgano jurisdiccional de instancia tuvo por preparado el recurso de casación, ordenando el emplazamiento de las partes para su comparecencia en el plazo de treinta días ante esta Sala del Tribunal Supremo, así como la remisión a la misma de los autos originales y del expediente administrativo. Se han personado la representación procesal de D. Ovidio , en calidad de recurrente, y el Abogado del Estado, en la representación que legalmente ostenta, en calidad de parte recurrida, sin formular oposición.
Es Magistrado Ponente la Excma. Sra. D.ª Celsa Pico Lorenzo, .
Cumplidas las exigencias que impone el artículo 89.2 de la LJCA , la Sección de Admisión de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, coincidiendo en ello con la parte recurrente, entiende que tiene interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia la siguiente cuestión: i) si el artículo 63.2 LDC - en relación con el artículo 25 CE - permite integrar en su formulación y, por tanto, sancionar a personal directivo unipersonal de la persona jurídica infractora o bien si la previsión normativa únicamente se aplica a los órganos colegiados de administración a los que se refiere el segundo párrafo del precepto; y ii) si el artículo 37.1 LCCNMC exige, de conformidad con el artículo 18 CE , que no se haga público el nombre de las personas físicas a que hace referencia el artículo 63.2 LDC .
La admisión tiene lugar, en esencia, al amparo del supuesto contemplado en el apartado d) del artículo 88.3 LJCA , dado que se trata de una resolución de la CNMC que no carece manifiestamente de interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia.
Así, el artículo 63.2 sólo recientemente ha comenzado a ser empleado por el organismo regulador de forma sistemática y la propia sentencia recurrida señala que se trata de cuestiones jurídicas dotadas de novedad cuyo contenido requiere ser interpretado.
Por ello, además, concurre de forma notoria, tal y como se desarrolla en el escrito de preparación, el supuesto previsto en el artículo 88.3.a) LJCA .
Por tanto, en virtud de lo dispuesto en los artículos 88.1 y 90.4 de la LJCA , procede admitir a trámite el recurso de casación preparado por la representación procesal de D. Ovidio contra la sentencia de 20 de abril de 2017, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional (Sección Sexta ), dictada en los autos del procedimiento especial para la protección de los derechos fundamentales núm. 9/2016.
Debemos precisar que la cuestión en la que se entiende que existe interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia es la siguiente: i) si el artículo 63.2 LDC - en relación con el artículo 25 CE -permite integrar en su formulación y, por tanto, sancionar a personal directivo unipersonal de la persona jurídica infractora o bien si la previsión normativa únicamente se aplica a los órganos colegiados de administración a los que se refiere el segundo párrafo del precepto; y ii) si el artículo 37.1 LCCNMC exige, de conformidad con el artículo 18 CE , que no se haga público el nombre de las personas físicas a que hace referencia el artículo 63.2 LDC .
E identificamos como normas jurídicas que, en principio, han de ser objeto de interpretación, las contenidas en los artículos 18 CE , 25 CE , 63.2 LDC y 37.1 LCCNMC.
Conforme a lo dispuesto en el artículo 90.7 de la LJCA , este auto se publicará en la página web del Tribunal Supremo.
Por lo expuesto, en el recurso de casación registrado en la Sala Tercera del Tribunal Supremo con el núm. 4118/2017.
Primero. Admitir a trámite el recurso de casación preparado por la representación procesal de D. Ovidio contra la sentencia de 20 de abril de 2017, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional (Sección Sexta), dictada en los autos del procedimiento especial para la protección de los derechos fundamentales núm. 9/2016 .
Segundo. Precisar que la cuestión en la que se entiende que existe interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia es la siguiente: i) si el artículo 63.2 LDC - en relación con el artículo 25 CE -permite integrar en su formulación y, por tanto, sancionar a personal directivo unipersonal de la persona jurídica infractora o bien si la previsión normativa únicamente se aplica a los órganos colegiados de administración a los que se refiere el segundo párrafo del precepto; y ii) si el artículo 37.1 LCCNMC exige, de conformidad con el artículo 18 CE , que no se haga público el nombre de las personas físicas a que hace referencia el artículo 63.2 LDC .
Tercero. Identificar como normas jurídicas que, en principio, han de ser objeto de interpretación, las contenidas en los artículos 18 CE , 25 CE , 63.2 LDC y 37.1 LCCNMC.
Cuarto. Publicar este auto en la página web del Tribunal Supremo.
Quinto. Comunicar inmediatamente al órgano jurisdiccional de instancia la decisión adoptada en este auto.
Sexto. Para su tramitación y decisión, remitir las actuaciones a la Sección Cuarta de esta Sala, competente de conformidad con las normas de reparto.
El presente auto, contra el que no cabe recurso alguno, es firme.
Así lo acuerdan y firman.
D. Luis Maria Diez-Picazo Gimenez Dª Celsa Pico Lorenzo
D. Emilio Frias Ponce D. Jose Antonio Montero Fernandez
D. Jose Maria del Riego Valledor
