ATS, 21 de Marzo de 2018

La representación procesal de D.ª Marí Jose presentó escrito de interposición de recurso de casación contra la sentencia dictada con fecha de 21 de febrero de 2017 por la Audiencia Provincial de Murcia (Sección 5.ª, sede en Cartagena), en el rollo de apelación n.º 9/2017 , dimanante del juicio verbal de filiación n.º 9/2015 del Juzgado de Primera Instancia n.º 6 de Cartagena.

Mediante diligencia de ordenación de 6 de septiembre de 2017 se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.

Mediante diligencia de ordenación de 30 de octubre de 2017 se tuvieron por designados, por el turno de oficio, a la procuradora D.ª M.ª Blanca Fernández de la Cruz Martín, en nombre y representación de D. Eutimio , personándose ante esta Sala en calidad de parte recurrida y al procurador D. Alfredo Gil Alegre, en nombre y representación de D.ª Marí Jose , personándose ante esta Sala en calidad de parte recurrente. Es parte el Ministerio Fiscal.

Por providencia de fecha 31 de enero de 2018 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso a las partes personadas.

Mediante escrito enviado el 11 de febrero de 2018 por la representación de la parte recurrente se evacuó el traslado del proveído, interesando la admisión del recurso interpuesto. Por la representación de la parte recurrida se envió escrito el 12 de febrero de 2018 interesando la inadmisión del recurso. Por el Ministerio Fiscal se emitió informe con fecha 8 de febrero de 2018 en el sentido de interesar la inadmisión del recurso.

Por la parte recurrente no se ha efectuado el depósito para recurrir exigido por la Disposición Adicional 15.ª LOPJ al hallarse exenta.

El presente recurso de casación se ha interpuesto contra una sentencia dictada en la segunda instancia de un juicio verbal en el que se ejercita por el actor, D. Eutimio , acción de reclamación de filiación no matrimonial y acción de impugnación de filiación contradictoria contra D.ª Marí Jose , la menor Elvira y contra D. Leonardo solicitando que se declare que D. Eutimio , es el padre biológico de Elvira y, en consecuencia, se declare que D. Leonardo no es el padre de Elvira y a practicar la correspondiente rectificación e inscripción en el Registro Civil.

La sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia desestimó la demanda, pese a que la demandada admitió la paternidad biológica del actor, al apreciar que la acción estaba caducada por haber transcurrido más de un año desde que el progenitor que acciona tuvo conocimiento de los hechos en que basa su reclamación, tras aplicar la nueva redacción del art. 133 CC operada por Ley 26/2015 de 28 de julio de Modificación del Sistema de Protección a la Infancia y a la Adolescencia. Contra la sentencia de la primera instancia interpuso recurso de apelación el actor insistiendo en la prosperabilidad de la acción, ya que no es de aplicación plazo de caducidad o prescripción alguno para las acciones de reclamación e impugnación de filiación deducidas en el pleito ya que cuando se presentó la demanda (7 de enero de 2015) ni tan siquiera existía plazo de caducidad para el ejercicio de la reclamación de la filiación no matrimonial, ya que lo dispuesto en el art. 133.2 CC introducido por Ley 26/2015 de 28 de julio no era aplicable

La sentencia recurrida, dictada por la sección quinta de la Audiencia Provincial de Cartagena, citando al respecto la STC de 16 de febrero de 2006 que declaraba la inconstitucionalidad del art. 133 CC por impedir al progenitor no matrimonial la reclamación de filiación en los casos de inexistencia de la posesión de estado, como anteriormente lo había hecho la STC de 27 de octubre de 2005 , admite la legitimación del progenitor para reclamar la filiación no matrimonial. Estima acreditada y no discutida la paternidad biológica del actor con respecto a su hija menor de 14 años de edad. Afirma que la acción ejercitada no se halla sujeta a plazo de caducidad alguno al ostentarla el progenitor en iguales condiciones que el hijo, ya que no resulta de aplicación al caso la modificación operada en el art. 133.2 CC por Ley 26/2015 de 28 de julio, pues la demanda se presentó con anterioridad. De ahí que se estime el recurso, revoque la sentencia y se declare que la menor Elvira es hija no matrimonial del actor, dejando sin efecto el reconocimiento de paternidad efectuado por D. Leonardo al estimar también la acción de impugnación.

Contra la citada sentencia interpuso recurso de casación la representación de la codemandada D.ª Marí Jose , alegando la existencia de interés casacional puesto que la sentencia impugnada se opone a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo.

El recurso de casación, formulado al amparo del art. 477.2.3º LEC se articula en tres motivos. En el motivo primero se alega la infracción de precepto constitucional, concretamente de lo dispuesto en al artículo 18.1 de la CE que garantiza el derecho fundamental a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, puesto en relación con el 9.3 de la CE relativo a la seguridad jurídica, el artículo 24 de la CE relativo al derecho a la tutela judicial efectiva, 117 CE, el artículo 10 de la CE relativo a la dignidad de la persona y el artículo 39 de la CE . Entiende la recurrente que "debe fijarse como doctrina la de que el derecho fundamental a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen y la seguridad jurídica en el ámbito de las relaciones familiares prevalece sobre el derecho a la investigación de la paternidad del último inciso del artículo 39.2 de la CE y cede también frente a los derechos anteriores en supuestos como el de autos en que cuando el presunto progenitor no matrimonial sin posesión de estado conoce el nacimiento desde el primer día y el mismo se considera como padre y no acciona reclamando su paternidad no matrimonial desde el primer momento y lo hace muchos años después de una forma intempestiva. No puede estimarse por los Tribunales su reclamación por prevalencia del interés del menor y de los indicados derechos fundamentales del hijo y para garantizar la seguridad jurídica en el ámbito de las relaciones familiares y la posesión de estado familiar, incluido los apellidos".

En el desarrollo cita el auto de 19 de julio de 2017, transcribe en parte algunas sentencias del TC sobre el derecho al nombre y el cambio de apellidos y la STS núm. 441/2016 de 30 de junio de 2016 , en la que se aprecia la falta de legitimación de la madre para ejercitar en nombre de su hija menor la acción de reclamación de la filiación extramatrimonial, a la que se vinculó otra acción de impugnación de la filiación matrimonial por existir conflicto entre el interés de la progenitora y el superior interés de la menor, sin más argumentación.

En el motivo segundo se alega la infracción de los arts. 7.1 y 2 y 133 del CC , «por considerar que en el supuesto de autos existiría abuso de derecho en el ejercicio de la acción, pues la tardanza en su ejercicio habría determinado que la menor se integre en otra unidad familiar donde vive en paz y recibe un trato adecuado para su desarrollo, habiendo sido reconocido por el actual marido de la madre, al tiempo que se premiaría una conducta irresponsable del progenitor ya que en el tiempo transcurrido se habría desatendido totalmente de sus obligaciones económicas y afectivas con respecto a la menor. Este denuncia infracción del art. 133 del CC conforme a la doctrina jurisprudencial de diversas sentencias del Supremo que exigen ponderar no sólo el interés del progenitor, sino otros intereses en juego y en particular el del hijo, sobre todo en casos como el presente, en el cual el progenitor que reclama filiación no matrimonial sin posesión de estado ha conocido desde el principio el nacimiento de la hija, debiendo entenderse que carece de legitimación activa cuando reacciona de forma intempestiva e extemporánea muchos años después del nacimiento. Se apunta que la generalización de la ampliación de legitimación activa a favor del progenitor, resultante de la jurisprudencia del Supremo y, en especial, de la del Tribunal Constitucional daña muy seriamente a las situaciones creadas, a la paz familiar y a la seguridad jurídica en el ámbito de las relaciones familiares, en perjuicio de los hijos».

Continúa la recurrente diciendo que se denuncia en este motivo la inaplicación del principio de buena fe en el ejercicio de los derechos y la doctrina del abuso de derecho, en cuanto el ejercicio extemporáneo e intempestivo de la acción vulnera lo dispuesto en el art. 7.1 y 2 CC y colisiona gravemente con el derecho e interés prevalente de la hija en cuanto a la preservación de su propia identidad, de los vínculos familiares, de los afectivos y sociales y la estabilidad de su estado civil. Finalmente denuncia en su planteamiento que la sentencia, ahora recurrida en casación, ha obviado y omitido pronunciarse sobre este aspecto pese a haberse planteado en el recurso de apelación, incurriendo en el vicio de incongruencia omisiva. Cita sobre el abuso de derecho parte de las SSTS de 9 de octubre de 1997 , 25 de septiembre de 1996 y 19 de noviembre de 1991 .

En el motivo tercero se denuncia la «Infracción de los arts. 39.2 , 3 y 4 y 9.3 CE en relación con la nueva redacción del art. 133 CC , por entender que la resolución impugnada haría prevalecer el interés del progenitor sobre el interés del menor». Luego transcribe parte de la STS núm. 441/2016 de 30 de junio de 2016 , en la que se aprecia la falta de legitimación de la madre para ejercitar en nombre de su hija menor la acción de reclamación de la filiación extramatrimonial, a la que se vinculó otra acción de impugnación de la filiación matrimonial por existir conflicto entre el interés de la progenitora y el superior interés de la menor, sin más argumentación y la STS de 1 de febrero de 2002 , sobre un supuesto en que se reclama la filiación paterna extramatrimonial o el rechazo de esta con base en el resultado de las futuras pruebas biológicas y en la que se constata la necesidad de cumplimiento de los requisitos del art. 127 CC para la admisión de la demanda, sin más argumentación.

Formulado el recurso en tales términos el mismo no puede prosperar por las siguientes razones:

- Incumplimiento de los requisitos de encabezamiento y desarrollo de los motivos ( art. 483.2 LEC ).

- Falta de justificación e inexistencia de interés casacional por oposición a la doctrina jurisprudencial ya que la jurisprudencia invocada carece de consecuencias para la decisión del litigio, atendida la ratio decidendi de la sentencia recurrida ( artículos 483.2.3 .º y 477.2.3 .º y 3 LEC ).

El escrito de interposición de recurso de casación debe estructurarse en motivos, de forma que cada una de las infracciones que se denuncian se formule en un motivo distinto y no podrán formularse submotivos dentro de cada motivo, ni estructurar el recurso como si de un escrito de alegaciones se tratase, debiendo precisar la norma que le habilita para interponer el respectivo recurso. En el encabezamiento debe expresarse la cita precisa de la norma infringida, sin que quepa acumular la cita de preceptos heterogéneos en un mismo motivo, norma que debe ser sustantiva y no procesal si se trata de recurso de casación y no podrá deducirse del desarrollo del motivo; el resumen de la infracción cometida (cómo, por qué y en qué ha sido infringida o desconocida la norma citada); y en el recurso de casación por interés casacional, la modalidad de interés casacional invocada (oposición a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales o aplicación de norma de vigencia inferior a cinco años. Siendo objeto del desarrollo de cada motivo la exposición de los fundamentos del mismo ( art. 481 LEC ), con la debida claridad y la extensión necesaria, sin incurrir en reiteraciones ni incluir cuestiones innecesarias o no relacionadas con el objeto del motivo. Es decir, la exposición razonada de la infracción o vulneración denunciada en el encabezamiento y de cómo esta influyó en el resultado del proceso.

En el presente caso la parte si bien articula su recurso en motivos, su estructura no obedece a los parámetros antes expuestos, pues no solo en cada motivo acumula la cita de varias infracciones, sino que los mismos carecen prácticamente de desarrollo, ya que la parte recurrente se limita tras enunciar el encabezamiento y planteamiento de los mismos a transcribir en parte las sentencias que cita como fundamento del interés casacional sin mayor argumentación, a excepción del motivo segundo. Tampoco justifica debidamente el interés casacional que alega, ya que solo se limita a transcribir su contenido sin razonar cómo, cuándo y en qué sentido la sentencia recurrida habría vulnerado o desconocido la jurisprudencia que se establece en ellas, máxime cuando las sentencias que cita en los motivos primero y tercero nada tienen que ver con el supuesto que nos ocupa ni contemplan supuestos fácticos similares. En resumen, se cita la norma sustantiva pero no la doctrina jurisprudencial de la Sala Primera del Tribunal Supremo que se estima infringida. Además las normas que se citan como infringidas, a excepción del art. 133 CC y la cuestión que se plantea no es relevante para el fallo, atendida la ratio decidendi de la sentencia recurrida.

Tiene declarado la sala, al decidir sobre la admisión de los recursos de casación, que debe combatirse en ellos únicamente los argumentos empleados para resolver las cuestiones objeto de debate que constituyan ratio decidendi (AA 30 de octubre y 4 de diciembre de 2007). Quedan excluidos los argumentos obiter, a «mayor abundamiento» o «de refuerzo» ( SSTS número 362,/2011, de 7 de junio , y 327/2010, de 22 de junio , entre otras).

La impugnación debe dirigirse contra la fundamentación de la resolución que tenga carácter decisivo o determinante del fallo, es decir, que constituyan ratio decidendi ( SSTS número 238/2007, de 27 de noviembre ; número 1348/2007, de 12 de diciembre ; número 53/2008 de 25 de enero ; número 58/2008, de 25 de enero ; número 597/2008, de 20 de junio , entre otras).

Así fue recogido en el Acuerdo de la Sala, de fecha 30 de diciembre de 2011 y reiterado en el posterior de fecha 27 de enero de 2017, sobre criterios de admisión de los recursos de casación extraordinario por infracción procesal.

Al tratar de los motivos del recurso, y en concreto del recurso de casación, se acuerda que «la infracción invocada de norma, jurisprudencia o principio general del Derecho aplicable al caso debe ser relevante para el fallo, atendida la ratio decidendi de la sentencia recurrida».

Si se aplica la anterior doctrina al recurso que nos ocupa la consecuencia debe ser su inadmisión. Ni la sentencia de primera instancia ni la resolutoria del recurso de apelación, objeto del presente de casación, hacen pronunciamiento alguno sobre si la acción de reclamación de paternidad ejercitada pudiera afectar al derecho a la intimidad personal y familiar o a la propia imagen de la menor, ni realizan juicio de ponderación alguno entre estos y el derecho a la investigación de la paternidad o si se adecua al principio general del Derecho sobre la buena fe en el ejercicio de los derechos o si incurre o no en abuso de derecho, cuestiones estas que ni siquiera fueron alegadas en la contestación de la demanda ni en el escrito de oposición al recurso de apelación, que tan solo versó sobre la caducidad de la acción ejercitada. Siendo ello así difícilmente la sentencia recurrida ha podido infringir doctrina jurisprudencial de esta Sala sobre las indicadas materias, siendo el interés casacional inexistente, pues discurre sobre una cuestión que no afecta a la ratio decidendi.

Tan solo la denuncia de la infracción del art. 133 CC en su redacción anterior, pudiera ser admisible al constituir la ratio decidendi principal de la sentencia y ello por entender que la interpretación y aplicación en el caso de autos ha sido errónea o contraria a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, pero lo cierto es que no ha sido ya que la doctrina de esta Sala se recoge en la sentencia de 19 de noviembre de 2014 (recurso 1946/2013) que viene a reconocer la legitimación del progenitor para la reclamación de filiación extramatrimonial sin posesión de estado que antes sólo la podía instar cuando gozase de la posesión constante de estado. La citada sentencia dice: «Sin embargo en el presente supuesto tal modificación no cabe, pues, como se ha recogido en el fundamento precedente de cuestiones previas, sobre todo a partir de las sentencias del Tribunal Constitucional allí citadas, en tanto en cuanto el legislador no dé respuesta a la exigencia que en ellas se recoge, la legitimación del progenitor sin posesión de estado para reclamar la paternidad no matrimonial se encuentra equiparada a la del hijo, conforme a la interpretación que se hace del artículo 133.1 del Código Civil y, por tanto, sin sujeción a plazo. Téngase en cuenta, además, que el plazo puede ser una limitación para el ejercicio de la acción, pero el legislador puede optar por otras, como ya hemos expuesto, siendo por tanto este y no la Sala la que debe dar cumplimiento a la exigencia del Tribunal Constitucional como con toda claridad se expresa éste». La sentencia recurrida no se opone a tal doctrina teniendo en cuenta que a la fecha de presentación de la demanda el progenitor ostentaba legitimación para el ejercicio de la acción en igualdad de condiciones que el hijo, esto es, sin sujeción a plazo de caducidad alguno, con base al art. 39.2 CE y la seguridad jurídica, adecuando la paternidad biológica con la declaración de hijo no matrimonial.

En virtud de cuanto ha quedado expuesto en la fundamentación jurídica que antecede, no es posible tomar en consideración las manifestaciones realizadas por la recurrente en el trámite de alegaciones, en relación a la admisión del recurso interpuesto, en cuanto no desvirtúan su efectiva concurrencia conforme a lo expuesto.

Consecuentemente procede declarar inadmisible el recurso de casación, declarando firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en el artículo 483.4 LEC , dejando sentado el artículo 483.5 de la misma Ley , que contra este auto no cabe recurso alguno.

Abierto el trámite contemplado en el artículo 483.3 LEC , y habiendo presentado escrito de alegaciones la parte recurrida procede imponer las costas a la parte recurrente.