ATS, 16 de Marzo de 2018

Por resolución de 3 de febrero de 2015 de la Subsecretaría de defensa se desestima el recurso de reposición formulado por D. Jose Enrique contra la resolución de 23 de junio de 2014 que resuelve el expediente para la evaluación extraordinaria por posible insuficiencia de condiciones psicofísicas ajena a acto de servicio y se desestima también el recurso de alzada interpuesto contra la resolución de la Dirección General de Personal (Ministerio de Defensa) de 3 de febrero de 2015 por la que se procede a fijar una pensión de retiro por inutilidad permanente de 2.257,54 euros mensuales.

Interpuesto recurso contencioso-administrativo por D. Jose Enrique contra la citada resolución, el mismo fue estimado parcialmente por sentencia núm. 273/2017, de 19 de mayo, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (Sección Octava ), dictada en el procedimiento ordinario núm. 382/2014 P-03.

La sentencia estima parcialmente el recurso contencioso administrativo considerando que dado que la Administración se ha excedido en el plazo de resolución, la fecha de efectos económicos de la pensión de retiro debe ser la del 6 de abril de 2013. No obstante, la sentencia desestima el resto de las pretensiones partiendo de que para que proceda al reconocimiento de la pensión extraordinaria por atentado terrorista es necesario que la incapacidad se produzca, sea por accidente o enfermedad, en acto de servicio o como consecuencia del mismo, concluyendo que no hay relación entre la patología del recurrente con el servicio que justifique la relación de causalidad. Descarta la sentencia recurrida que se pueda declarar su patología como derivada de acto terrorista pues la solicitud se efectuó en el expediente de evaluación extraordinaria de las condiciones psicofísicas para el servicio, debiendo haberse instado por la vía determinada en el RD 851/1992. Concretamente, la sentencia se basa en los siguientes razonamientos jurídicos:

[...] Que, elevado el expediente al órgano colegiado del mando de personal encargado de la evaluación, en razón a los puestos orgánicos y plantillas del Ejército del Aire, por el acta 237 de 16 de mayo de 2013, se ratificó el dictamen del médico pericial de la sanidad militar, proponiendo el pase a retiro del recurrente por insuficiencia de condiciones psicofísicas con posible relación de causalidad con atentado terrorista (11-M) con una discapacidad global del 24%.

Que durante el trámite de audiencia, el interesado aceptó la propuesta de pase a retiro, discrepando que se considerara que tenía una minusvalía o discapacidad inferior al 34%, interesando que se declarara expresamente que su insuficiencia de condiciones psicofísicas traía causa efecto directa del servicio y la consecuencia del atentado terrorista (11-M)... En los mismos términos que se reconociera para su compañeros y acompañante a esa misma hora, víctima del atentado terrorista en la estación de Atocha, el Brigada don Damaso .

Que el plazo máximo para resolver el expediente concluía el 6 de abril de 2013, que 6 sería la fecha a que deben retrotraerse los efectos económicos de la pensión.

[...]

Que por dictamen de 30 de junio de 2014, se acordó declarar la incapacidad del

recurrente para continuar en el servicio, por enfermedad ajena acto de servicio, que sirvió de fundamento a la resolución del Ministro de Defensa de la misma fecha que acordaba su retiro.

[...]

Que también la Junta de Evaluación, donde un miembro es Médico Forense

de la sanidad militar, que estudió el caso, proponía el pase a retiro por incapacidad, con posible relación de causalidad con atentado terrorista. Y según consta en la hoja de servicios y el informe del Comandante Médico de su unidad, la patología comienza a raíz del atentado terrorista sufrido el 11 de marzo de 2004, en la estación de Atocha.

[...]

[I] nterpuso recurso contra la misma, al entender que en lugar de la pensión ordinaria, por patología común, debía reconocérsele una pensión extraordinaria, que derivaba del acto de servicio, y además había tenido origen en un acto terrorista;

[...]

SEXTO.- Resulta relevante en este caso, y puede afirmarse, por ser también un

hecho notorio, que el atentado terrorista ocurrido el 11 de marzo en la Estación de Atocha fue un atentado indiscriminado, sobre toda la ciudadanía, y no dirigido a funcionarios públicos, o militares, como era el recurrente.

El Real Decreto 851/1992 extendió el derecho a causar una pensión extraordinaria a toda persona que resultase incapacitada o falleciese como consecuencia de un atentado terrorista.

Pero, debe diferenciarse ese caso, del previsto en el artículo 49 del texto refundido de la Ley de Clases Pasivas , que se refiere a las pensiones extraordinarias definidas en el artículo 47 2 del mismo texto legal (esto es, producidas por accidente o enfermedad en acto de servicio(como consecuencia del mismo) para las que, cuando se hayan originado como consecuencia de acto de terrorismo, fija como cuantía del 200 por 100

[...]

En definitiva, para que sea aplicable ese párrafo (en caso de que la incapacidad derive de atentado, como señala la parte) debe haberse determinado previamente que la incapacidad se deriva de acto de servicio o como consecuencia del mismo.

[...]

Ninguna otra relación tiene la patología del recurrente con el servicio, que pueda justificar la declaración de relación de causalidad que se pretende.

OCTAVO.- En cuanto la declaración de que la incapacidad que padece derivada del atentado, al margen de la consideración de si deriva o no de acto de servicio, decir que no puede ser objeto de este recurso, porque en ningún caso el expediente resuelto por la resolución que se impugna, hubiera podido terminar con tal declaración, como declaración independiente.

Así se deriva de lo dispuesto en el art 10 del RD 851/1992 ,

[...]

Según establece el art 43 de la Ley 32/1999, de Solidaridad con las Víctimas del Terrorismo , la consideración de víctima de acto terrorista puede también quedar acreditada por Sentencia judicial firme.

En este sentido, destacar que sobre los hechos terroristas acaecidos de Madrid el 11 de marzo de 2004 se Siguió un procedimiento penal, que fue resuelto por sentencia de 31 de octubre de 2007 por la Sección Segunda de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, en el rollo 5/20053 y el recurrente no ha justificado, ni alegado siquiera, que en la misma se le mencione como víctima.

NOVENO. En ningún caso puede ser esta sentencia la que pueda hacer tal declaración, porque si bien la parte solicitó en vía administrativa que se declarara que su incapacidad tenía origen en un acto terrorista, lo hizo en el expediente de evaluación extraordinaria de las condiciones psicofísicas para el servicio.

Esta declaración, tendría que haberse instado o instarse, por la vía determinada en el RDL 851/1992.

DÉCIMO.- Por lo que hace a la solicitud de ser resuelto su caso en similares términos al de su compañero don Damaso , señalar que no queda acreditada la identidad que postula.

A diferencia del recurrente [...] se solicitó, en nombre de don Damaso , la inclusión de este en la lista de afectados de las víctimas del atentado del 11 de marzo de 2004

[...]

Ninguna solicitud parecida consta en relación con el actor, aunque en ese documento, efectivamente, se dice que el recurrente acompañaba a don Damaso en aquel momento.

[...]

La resolución recurrida destaca igualmente que el Sr. Jose Enrique no tiene reconocida la condición de víctima del terrorismo.

UNDECIMO.- Es Cierto que se presenta una resolución según la cual se habría

declarado la inutilidad permanente de don Damaso acaecida "en acto de servicio" y a consecuencia de atentado terrorista, pero debe destacarse que, según la normativa vigente, la cuantía de la pensión a las víctimas de actos de terrorismo no vinculados a acto de servicio, ni a la condición de funcionario de la víctima, derivadas de la aplicación del Real Decreto 851/1992, es de la misma cuantía que la prevista en el art 49 del Texto Refundido de la Ley de Clases Pasivas , para las pensiones extraordinarias, cuando se hayan originado como consecuencia de actos de terrorismo [...]

.

Mediante auto de 4 de julio de 2017 se completa la sentencia añadiendo al fallo que se desestiman el resto de las peticiones contenidas en la demanda, acordándose que no ha lugar a completar la sentencia en cuanto al resto.

Mediante auto de 18 de julio de 2017 se acuerda no haber lugar a la solicitud de aclaración y complemento de la sentencia que se formula.

La representación procesal de D. Jose Enrique ha preparado recurso de casación en el que, después de cumplir en debida forma las exigencias que impone el artículo 89.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa [LJCA], afirma, en primer lugar, que ha sido vulnerado el artículo 14 CE y la doctrina constitucional que cita, al haberse producido una situación idéntica a la de su compañero al que si se le reconoció una incapacidad permanente y pase a retiro por patologías adquiridas en acto de servicio y derivado de atentado terrorista con derecho a pensión extraordinaria de clases pasivas ( artículo 47.2 de Real Decreto Legislativo 670/1987, de 30 de abril , por el que se aprueba el texto refundido de Ley de Clases Pasivas del Estado).

Añade que la sentencia incurre en error al interpretar el RD 851/1992, de 10 de julio, por el que se regula determinadas pensiones extraordinarias causadas por actos de terrorismo, pues el artículo 10.2 dispone que «El expediente a que se refiere el apartado anterior será incoado por el Ministerio del Interior o por el de Defensa, según se trate de causantes civiles o militares, de acuerdo con las normas que los citados Departamentos tengan establecidas» , debiéndose estar a la Orden del Ministerio de Defensa núm. 21/1985 de 10 de abril, al Texto refundido de la Ley de Derechos Pasivos del personal militar y asimilado, Guardia Civil y Policía Armada aprobado por Decreto 1211/1972, de 13 de abril en su artículo 30, y al Texto refundido del Reglamento de la Ley de Derechos Pasivos del personal militar y asimilado, Guardia Civil y Policía Armada aprobado por Decreto 1599/1972, de 15 de junio.

Concretamente, con transcripción del artículo 11. 4 y 5 del Reglamento de aptitud psicofísica del personal de las Fuerzas Armadas aprobado por RD 944/2001, de 3 de agosto , concluye que el expediente comprende el pronunciamiento sobre la posible relación de causalidad de la enfermedad o secuelas padecidas con actividades del servicio o atentado terrorista, de forma que el pronunciamiento de la sentencia de exigir dos expedientes no es lógico cuando se trata de personal militar en activo. Finalmente trae a colación el artículo 14 del Real Decreto 1087/2015, de 4 de diciembre , por el que se regula el procedimiento, condiciones y alcance del reconocimiento de las prestaciones de incapacidad permanente y muerte y supervivencia para el personal de las Fuerzas Armadas y de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado derivado de su inclusión en el Régimen General de la Seguridad Social de cuyo tenor literal se advera igualmente la innecesaridad de dos expedientes.

Solicita un pronunciamiento del Tribunal Supremo sobre la exigencia de tramitar o no dos expedientes, uno para determinar si la patología se debe a acto de servicio y otro para determinar si deriva de un atentado terrorista.

Sostiene que el recurso presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia con el argumento de que existen sentencias contradictorias, a saber, la sentencia de la Audiencia Nacional de 12 de julio de 2017, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, recurso núm. 142/2016 y la sentencia del Tribunal Superior de justicia de Madrid de 20 de septiembre de 2016, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Séptima, recurso 11/2015 .

Finalmente, denuncia la vulneración de la jurisprudencia en relación con la impugnación de un acto presunto y su posterior resolución tardía, lo cual, obligaría a anular el acto presunto impugnado y resolver las pretensiones sobre la causa de la incapacidad (si deriva de acto de servicio o no y de atentado terrorista).

Por auto de 23 de octubre de 2017, la Sala sentenciadora tuvo por preparado el recurso de casación, ordenando el emplazamiento de las partes para su comparecencia en el plazo de treinta días ante esta Sala del Tribunal Supremo, así como la remisión a la misma de los autos originales y del expediente administrativo.

Se han personado la representación procesal de D. Jose Enrique , como recurrente y la Administración del Estado, en concepto de recurrida, la que, con ocasión al trámite formula alegaciones sobre la inadmibilidad del recurso. Resumidamente, considera que no se cumplen los requisitos del artículo 89.2 LJCA , ni se justifica debidamente la concurrencia del interés casacional, careciendo la cuestión planteada de la necesaria generalidad.

Es Magistrado Ponente la Excma. Sra. D.ª Celsa Pico Lorenzo, Magistrada de la Sala.

Cumplidas las exigencias que impone el artículo 89.2 de la LJCA , la Sección de Admisión de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, entiende que tiene interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia la cuestión atinente a si se hace posible que en el seno del expediente de reconocimiento de inutilidad permanente se pronuncie sobre si trae causa de un atentado terrorista, al margen de que exista o no relación de causalidad con acto de servicio.

La cuestión reviste interés casacional conforme argumenta la representación del recurrente, por concurrir el supuesto previsto en el artículo 88.2.a) LJCA (no invocado expresamente por el recurrente aunque inferido fácilmente del escrito de preparación) ante la existencia de sentencias contradictorias. Concretamente, la sentencia de 12 de julio de 2017 de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, Sección Quinta, dictada en el recurso 142/2016 que, en lo concerniente a un Guardia civil que sufre el atentado de 11 de diciembre de 1987, perpetrado por ETA contra la casa cuartel de Zaragoza y que solicita el reconocimiento como víctima de terrorismo en base a la Ley 29/2011, de 22 de septiembre, estima el recurso contencioso administrativo al no constar en los dictámenes médicos la valoración del nexo causal con el acto terrorista.

La cuestión reviste interés casacional en la medida que afecta al ámbito procedimental del reconocimiento de la incapacidad permanente del personal de las Fuerzas Armadas en lo referido a aquellos supuestos en que la posible insuficiencia de las condiciones psicofísicas derive de un atentado terrorista, con las consecuencias económicas inherentes, como es la pensión extraordinaria.

Resulta imprescindible un pronunciamiento del Tribunal Supremo sobre si es necesario o no la incoación de doble procedimiento, uno con ocasión a determinar la relación de causalidad con acto de servicio y otro para determinar si deriva o no de atentado terrorista, máxime si en casos como el que nos ocupa, en el caso del compañero del recurrente que padeció también las consecuencias del fatídico atentado fue declarada la insuficiencia de condiciones psicofísicas por causa derivada de acto de servicio y consecuencia de acto terrorista con derecho a pensión extraordinaria.

Por tanto, en virtud de lo dispuesto en los artículos 88.1 y 90.4 de la LJCA , procede admitir a trámite el recurso de casación preparado por la representación procesal de D. Jose Enrique contra la sentencia núm. 273/2017, de 19 de mayo, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (Sección Octava ), dictada en el procedimiento ordinario núm. 382/2014.

Debemos precisar que la cuestión en la que se entiende que existe interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia es la atinente a si el artículo 47.2 de la Ley de Clases Pasivas debe ser interpretado en la medida en que para reconocer la pensión extraordinaria derivada de acto terrorista del artículo 49 del mismo texto legal , es o no necesario haberse determinado previamente que la incapacidad se deriva de acto de servicio o como consecuencia del mismo o si, al margen de esta determinación, es posible que en el mismo procedimiento se determine la relación de causalidad con acto terrorista, sin necesidad de acudir a un segundo procedimiento por la vía del RD 851/1992, de 10 de julio, por el que se regula determinadas pensiones extraordinarias causadas por actos de terrorismo.

E identificamos como normas jurídicas que, en principio, han de ser objeto de interpretación, las contenidas en los artículos 47.2 de Real Decreto Legislativo 670/1987, de 30 de abril , por el que se aprueba el texto refundido de Ley de Clases Pasivas del Estado, artículo 10.2 del RD 851/1992, de 10 de julio , por el que se regula determinadas pensiones extraordinarias causadas por actos de terrorismo, artículo 30 del Texto refundido de la Ley de Derechos Pasivos del personal militar y asimilado, Guardia Civil y Policía Armada aprobado por Decreto 1211/1972, de 13 de abril, y el artículo 11. 4 y 5 del Reglamento de aptitud psicofísica del personal de las Fuerzas Armadas aprobado por RD 944/2001, de 3 de agosto.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 90.7 de la LJCA , este auto se publicará en la página web del Tribunal Supremo.

Por lo expuesto, en el recurso de casación registrado en la Sala Tercera del Tribunal Supremo con el núm. 5502/2017.

Admitir a trámite el recurso de casación preparado por la representación de la Junta de Castilla y León contra la sentencia núm. 779/2017, de 16 de junio, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-León (Sección Primera), dictada en el procedimiento ordinario núm. 276/2016.

Segundo.- Precisar que la cuestión en la que se entiende que existe interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia es la atinente a si el artículo 47.2 de la Ley de Clases Pasivas debe ser interpretado en la medida en que para reconocer la pensión extraordinaria derivada de acto terrorista del artículo 49 del mismo texto legal , es o no necesario haberse determinado previamente que la incapacidad se deriva de acto de servicio o como consecuencia del mismo o si, al margen de esta determinación, es posible que en el mismo procedimiento se determine la relación de causalidad con acto terrorista, sin necesidad de acudir a un segundo procedimiento por la vía del RD 851/1992, de 10 de julio, por el que se regula determinadas pensiones extraordinarias causadas por actos de terrorismo.

Tercero.- Identificar como normas jurídicas que han de ser objeto de interpretación, las contenidas en los artículos 47.2 de Real Decreto Legislativo 670/1987, de 30 de abril , por el que se aprueba el texto refundido de Ley de Clases Pasivas del Estado, artículo 10.2 del RD 851/1992, de 10 de julio , por el que se regula determinadas pensiones extraordinarias causadas por actos de terrorismo, el artículo 30 del Texto refundido de la Ley de Derechos Pasivos del personal militar y asimilado, Guardia Civil y Policía Armada aprobado por Decreto 1211/1972, de 13 de abril y el artículo 11. 4 y 5 del Reglamento de aptitud psicofísica del personal de las Fuerzas Armadas aprobado por RD 944/2001, de 3 de agosto.

Cuarto.- Publicar este auto en la página web del Tribunal Supremo.

Quinto.- Comunicar inmediatamente a la Sala de Instancia la decisión adoptada en este auto.

Sexto.- Para su tramitación y decisión, remitir las actuaciones a la Sección Cuarta de esta Sala, competente de conformidad con las normas de reparto.

El presente auto, contra el que no cabe recurso alguno, es firme.

Así lo acuerdan y firman.

D. Luis Maria Diez-Picazo Gimenez Dª Celsa Pico Lorenzo

D. Emilio Frias Ponce D. Jose Antonio Montero Fernandez

Dª Ines Huerta Garicano