STS 413/2018, 14 de Marzo de 2018

El presente recurso de casación se interpuso por Autopista del Henares, S.A. Concesionaria del Estado, Sociedad Unipersonal (en adelante, Henarsa), contra la sentencia de 9 de abril de 2015, de la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, estimatoria parcial del recurso núm. 299/2014 formulado frente a la resolución del Ministerio de Fomento, de 8 de abril de 2014, en la que se disponía que no procedía consignación de cantidad alguna en la cuenta de compensación prevista en la disposición adicional octava de la Ley 43/2010, de 30 de diciembre , y su posterior modificación por la disposición final vigésima primera de la Ley 17/2012 , ni tampoco el otorgamiento de ningún préstamo participativo a la sociedad recurrente, correspondiente al ejercicio 2014, al no figurar en la Ley de Presupuestos Generales del Estado para dicho año ninguna partida para atender a los mismos.

La Sala de instancia estimó en parte el recurso contencioso-administrativo con sustento en el siguiente razonamiento:

SEXTO: Expuesto lo anterior, consideramos que la Sala no puede realizar declaración alguna atinente al abono del saldo de la cuenta o a la concesión del préstamo participativo, pues el límite presupuestario opera como condicionante de dichas declaraciones. No obstante ello, a juicio de la Sala, existe una clara previsión legal que es punto de partida y requisito esencial para lo anterior, pues se prevé que se apertura con carácter anual la cuenta de compensación, cuyo saldo debe ser aprobado por la Administración y, sólo una vez ello sea realidad, se abre el cauce para el abono o la concesión del préstamo.

Dentro del ámbito del presente recurso, la Sala no puede condenar al pago de cantidad alguna, ni declarar el derecho a la concesión de préstamo alguno, pues los límites presupuestarios operan a modo de barrera infranqueable para realizar dicha declaración. Por el contrario, sí es propio de este recurso que la Sala pueda dar contenido a las previsiones legales, declarando el derecho que asiste a las concesionarias a fin de que la Administración, con el carácter anual que está previsto aperture la cuenta, siga el procedimiento previsto para ello y fije el saldo de la misma.

Ello determina la estimación parcial del recurso en los términos expuestos

.

Preparado el recurso en la instancia y emplazadas las partes para comparecer ante esta Sala, la representación de Henarsa, mediante escrito registrado el 19 de noviembre de 2015 interpuso el anunciado recurso de casación en el que formula dos motivos.

En el primero, al amparo del art. 88.1.c) de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (en adelante, LJCA), denuncia que la sentencia de instancia infringe «lo dispuesto en el artículo 24 de la Constitución , en los artículos 33.1 y 67.1 y de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa ( LJCA) y en el artículo 218.1 de la Ley 112000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LEC). Habida cuenta de que la Sentencia de la Audiencia Nacional de 9 de abril de 2015 no es congruente con la demanda al no resolver sobre todas las pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito». Concretamente alega que «aunque hace constar en sus Antecedentes de Hecho que entre las pretensiones de la parte demandante se encuentra que la Sala se pronuncie de forma expresa sobre la necesidad de que, en aquéllos casos en que no exista en la Ley de Presupuestos asignación específica para abonar el importe anotado en la citada Cuenta de Compensación, la Administración aplique cualesquiera otras medidas o fórmulas de financiación que permitan restablecer el equilibrio económico-financiero de la concesión, la Audiencia Nacional opta por no manifestarse sobre tal pretensión, debidamente deducida y sustanciada en el proceso». Cuestión que la «parte entiende capital, dado que la simple consignación en la Cuenta de Compensación del saldo correspondiente a cada ejercicio no permite por sí sola recuperar el equilibrio económico-financiero roto como consecuencia de que los ingresos provenientes del tráfico no alcancen el 110% de los previstos por las partes en el contrato concesional, dado que tal anotación no constituye otra cosa que la cuantificación del daño, pero no su reparación. De ahí que resulte indispensable que, además de resolver que a la Concesionaria le asiste el derecho a que se fije cada año el mencionado saldo y el importe del inherente préstamo participativo, se advierta además a la Administración que, si la cantidad consignada en la Cuenta de Compensación resulta ser favorable para la Concesionaria, ello implica que existe una ruptura del equilibrio económico-financiero de la concesión y, en consecuencia, si no puede ser restablecido a través del pago de la cantidad contenida en la Cuenta porque la Ley de Presupuestos del año en curso no ha incluido una partida específica para ello, deberán aplicarse otras medidas de reequilibrio, de todas cuantas contempla la Legislación sectorial y la Jurisprudencia del Tribunal Supremo» (pág. 5 del escrito de interposición).

Y en el segundo motivo, por el cauce de la letra d) del art. 88.1 de la LJCA , aduce la recurrente que la «Sentencia vulnera la normativa y doctrina jurisprudencial que obligan a reequilibrar a la sociedad concesionaria en caso de ruptura del equilibrio económico-financiero de la misma, al no acordar la adopción de cualesquiera otras medidas de reequilibrio alternativas, en caso de que no exista adscripción presupuestaria» (pág. 13), tal como se deduce de la normativa que rige la concesión de Henarsa y de la sentencia dictada por este Alto Tribunal, Sección 7ª, de fecha 28 de abril de 2015 (rec. cont-advo. núm. 295/2013 ). Así, se dice que «[e]n tanto que existe un reconocimiento "ex lege" de que se produce una ruptura del equilibrio económico-financiero de la concesión cuando los ingresos de peaje derivados del tráfico real no alcanzan el 80% del tráfico previsto en el Plan Económico Financiero presentado en la Oferta de licitación, lo cual admite y declara expresamente la Audiencia Nacional en la fundamentación Jurídica de su Sentencia, la ausencia de asignación presupuestaria para abonar el saldo anual consignado en la Cuenta de Compensación no implica que la Administración concedente no tenga la obligación de adoptar todas cuantas medidas contempla la legislación sectorial en materia de contratación administrativa y de concesiones para restablecer dicho equilibrio», pues, «[d]e no hacerlo así, se estará vulnerando el principio del equilibrio económico-financiero y el derecho a su restablecimiento en caso de ruptura, recogidos de manera reiterada en nuestra Ordenamiento jurídico» (pág. 10).

Finalmente solicita el dictado de sentencia que «acuerde declarar el derecho de esta sociedad concesionaria a que se efectúe el apunte en la Cuenta de Compensación y estipule que la Administración, caso de no poder efectuar el abono del saldo anual de la misma por carecer de presupuesto, deba aplicar cualesquiera otros medios de restablecimiento de todos cuantos contempla tanto la ley como la doctrina jurisprudencial, que podrían consistir en la ampliación del plazo de la concesión y la revisión de precios y tarifas».

Conferido traslado de la interposición del recurso a la parte recurrida, el abogado del Estado presenta, el día 6 de abril de 2016, escrito de oposición en el que, respecto del motivo primero de casación, pone de manifiesto que «esa pretensión de restablecimiento del equilibrio económico-financiero al margen de la cuenta de compensación constituía una pretensión nueva introducida en la demanda y distinta de aquella respecto a la cual se había formulado la reclamación previa en vía administrativa y, de otra parte, porque esa pretensión de restablecimiento económico-financiera fuera del cauce de la cuenta de compensación se encontraba condicionada a que ésta "no pudiese ser aplicada por carecer de asignación presupuestaria" por lo que, al estimarse en parte la demanda por el Tribunal a quo y reconocer el derecho a que se tramite el procedimiento de la cuenta de compensación no está imponiendo la existencia de asignación presupuestaria pero tampoco negando la posibilidad de que la cuenta de compensación pueda ser aplicada una vez llevada a cabo la apertura, trámite y resolución del procedimiento al efecto» (págs. 1-2 del escrito de oposición). Y en cuanto a lo aducido de contrario en el motivo segundo, el defensor público alega que «no ha existido ningún ejercicio de la potestad de ius variandi y, en consecuencia, no resultan de aplicación los preceptos que cita el escrito de interposición: 163.2 del TRLCAP y 25 bis de la Ley de Autopistas», y sobre «"otras fórmulas de financiación" a que alude la DA 41ª de la Ley 26/2009 deben ser puestas en marcha por la Administración», sin que, por otro lado, «se ha[ya] probado la concurrencia de los presupuestos justificativos del reequilibrio económico-financiero de la concesión y sin que pueda admitirse -como sostiene el escrito de interposición- que "existe un reconocimiento ex lege de que se produce una ruptura del equilibrio económico-financiero de la concesión cuando los ingresos del peaje derivados del tráfico real no alcanzan el límite del 80% del tráfico previsto en el PEF" puesto que esa declaración que realiza la Ley 26/2009 lo es exclusivamente a los efectos del posible acceso al mecanismo de la cuenta de compensación» (pág. 2).

Por último, suplica a la sala «dicte sentencia desestimando este recurso con los demás pronunciamientos legales».

Evacuados los trámites, se declararon conclusas las actuaciones, señalándose para votación y fallo del recurso el día 6 de marzo de 2018, fecha en que tuvo lugar dicho acto.

Se impugna en el presente recurso de casación la sentencia de 9 de abril de 2015, dictada por la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, que estimó en parte el recurso núm. 299/2014 formulado por Autopista del Henares, S.A. Concesionaria del Estado, Sociedad Unipersonal (en adelante, Henarsa), contra la resolución del Ministerio de Fomento, de 8 de abril de 2014, que rechazaba la consignación de cantidad alguna en la cuenta de compensación prevista en la disposición adicional octava de la Ley 43/2010, de 30 de diciembre , y su posterior modificación por la disposición final vigésima primera de la Ley 17/2012 , ni el otorgamiento de ningún préstamo participativo a dicha sociedad, correspondiente al ejercicio 2014, al no figurar en la Ley de Presupuestos Generales del Estado para dicho año ninguna partida para atender los mismos .

La sentencia recurrida estimo en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la resolución del Secretario de Estado de Infraestructuras, Transporte y Vivienda, de fecha 8 de abril de 2014, que da respuesta a la solicitud presentada por la entidad actora, el 20 de enero de 2014, de aprobación y posterior abono del importe de la cuenta de compensación del año 2013, según lo establecido en apartado 1.c) de la disposición adicional octava de la Ley 43/2010, de 30 diciembre , del servicio postal universal, de los derechos de los usuarios y del mercado postal, así como la solicitud de otorgamiento del préstamo participativo del Estado definido en la modificación de la mencionada disposición adicional octava , realizada en la disposición final 21ª de la Ley 17/2012, de 27 diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 2013. Se desestima tal solicitud, razonando que la Ley de Presupuestos Generales del Estado para 2014 no ha previsto ninguna partida para atender la cuenta de compensación, por lo que, respecto a este ejercicio, no procede consignación ni abono posterior de cantidad alguna, pues falta uno de los requisitos establecidos en la Ley 43/2010 para que tal consignación pueda realizarse. Por idéntico motivo tampoco procede el otorgamiento de ningún préstamo participativo. Se añade que la disposición adicional octava de la citada ley y su posterior modificación no reconocen a las sociedades concesionarias que en ellas se citan un derecho incondicionado a practicar la consignación anual en la cuenta de compensación sino un derecho sujeto a ciertas condiciones, y una de ellas es la dotación asignada por el legislador a dicha partida presupuestaria.

La sentencia recurrida estimó parcialmente el recurso contencioso-administrativo y declara el derecho de la parte recurrente a que por la Administración demandada se apertura, tramite y resuelva el procedimiento adecuado, a fin de fijar, anualmente, el saldo de la cuenta de compensación, desestimando el recurso en todo los demás.

En el primer motivo de casación, al amparo del art. 88.1.c) de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (en adelante, LJCA), se denuncia que la sentencia de instancia infringe «lo dispuesto en el artículo 24 de la Constitución , en los artículos 33.1 y 67.1 y de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa ( LJCA) y en el artículo 218.1 de la Ley 112000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LEC). Habida cuenta de que la Sentencia de la Audiencia Nacional de 9 de abril de 2015 no es congruente con la demanda al no resolver sobre todas las pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito». Concretamente se refiere a que «aunque hace constar en sus Antecedentes de Hecho que entre las pretensiones de la parte demandante se encuentra que la Sala se pronuncie de forma expresa sobre la necesidad de que, en aquéllos casos en que no exista en la Ley de Presupuestos asignación específica para abonar el importe anotado en la citada Cuenta de Compensación, la Administración aplique cualesquiera otras medidas o fórmulas de financiación que permitan restablecer el equilibrio económico-financiero de la concesión, la Audiencia Nacional opta por no manifestarse sobre tal pretensión, debidamente deducida y sustanciada en el proceso». La pretensión subsidiaria de la demanda instaba que «[...] se disponga que, de no existir asignación presupuestaria específica para abonar el importe consignado para el año 2014 en la cuenta de compensación de HENARSA, debe la Administración General del Estado aplicar cualesquier otras medidas o fórmulas de financiación que permitan reequilibrar la concesión. [...]».

Como es sabido, el principio de congruencia está previsto en el artículo 33.1 de la LJCA que concreta la regla común del artículo 218.1 de la LEC y sobre la exigencia de congruencia hay distinguir tres aspectos:

1. Ante todo un núcleo en el que la congruencia es exigible con el máximo rigor y que se refiere a las pretensiones de las partes, sobre las cuales el tribunal debe necesariamente resolver.

2. Otro aspecto se refiere a que la sentencia no se pronuncie sobre las alegaciones o argumentos empleados por las partes para sustentar sus pretensiones. En este caso la regla general es que la congruencia no exige una correlación literal entre el desarrollo dialéctico de los escritos de las partes y la redacción, en este caso, de la sentencia.

3. En este sentido tampoco se vulnera el principio de congruencia si el tribunal basa sus fallos en fundamentos jurídicos distintos de los aducidos por las partes, siempre que acuda a las previsiones del artículo 33.2 de la LJCA para no causar indefensión a la parte perjudicada.

El de autos sería el primero de los supuestos y, ciertamente, la sentencia de instancia presenta los riesgos de las sentencias con motivación "in alliunde" en las que al reproducirse lo resuelto en casos análogos, pueden omitirse las peculiaridades del concreto litigio, algo no necesariamente relevante si se trata de alegatos diferenciadores; lo grave es si la reproducción sin más de otros pronunciamientos lleva a que se omita resolver sobre pretensiones distintas. Pues bien, este motivo se rechaza desde el momento en que la sentencia es estimatoria en parte: se centra y pronuncia sobre lo que es la pretensión principal de la demandante ceñida al contenido del acto administrativo, luego resuelve dentro de la lógica de la disposición adicional octava de la Ley 43/2010 , que es sobre la que la demandante construye su pretensión principal, y también la subsidiaria que dedujo en vía administrativa, y estima en parte la principal, razón por la que para la Sala de instancia es innecesario hacerlo sobre lo que es una pretensión subsidiaria.

Pues bien, no debe olvidarse que la Sala enjuicia las pretensiones en función del contenido del acto impugnado en la instancia y que se ha reseñado en el fundamento de derecho segundo de esta sentencia; así tal acto se ajusta a lo pedido por la demandante -referido a lo ya resuelto en sede jurisdiccional- y, lo pretendido a modo de pretensión subsidiaria se configura como subsidiaria y, por tanto, en la que no habría de entrar la Sala de instancia al estimarse la principal. El motivo de casación ha de ser rechazado.

Por otra parte, en el segundo motivo de casación, la recurrente incide nuevamente en la misma cuestión que planteó como pretensión subsidiaria, alegando la infracción de del artículo 163.2 del texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas , aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio; los artículos 24 , 25 y 25 bis de la Ley 8/1972, de 10 de mayo , de construcción, conservación y explotación de autopistas en régimen de concesión y la Disposición Adicional 41 de la Ley 26/2009, de 23 de diciembre . Recordemos nuevamente que esta pretensión que se dedujo como subsidiaria. En el escrito presentado el día 20 de enero de 2014 (doc. 1 del expediente) se encuadra esta pretensión en la solicitud, para el caso de no existir adscripción presupuestaria suficiente, a la " aplicación de otras medidas de restablecimiento del equilibrio económico- financiero de la concesión por un importe equivalente al fijado aplicando los mecanismos previstos por el Legislador en la D.A. 8ª " de la Ley 43/2010 ".

Esta pretensión se desenvuelve en el ámbito de la mera solicitud o petición en abstracto, esto es, no se plantea, desde la realidad de la concesión, que la quiebra del equilibrio financiero sea por concretas y probadas causas imputables a la Administración o por una circunstancia de fuerza mayor que exceptúe el principio de riesgo y ventura y que tenga amparo de los títulos concesionales. La parte pretende sustentar esa quiebra del equilibrio económico de la concesión en la propia aprobación legal de las medidas legales contenidas en las Ley 26/2009 y 43/2010. Este planteamiento no puede prosperar. Conviene señalar, en primer lugar, que esta Sala se ha pronunciado reiteradamente sobre la cuestión litigiosa seguida en la instancia en diversas sentencias en las que ha estimado los recursos de casación promovidos por la Abogacía del Estado, así entre otras, cf. las sentencias de esta Sección Cuarta de 1 , 2 , 6 de febrero , 12 de mayo , 19 de junio , 17 de octubre y 5 de diciembre, todas de 2017 ; de 5 y 21 de febrero de 2018 ( recs. cas. núms. 2048/2015 , 2054/2015 , 2137/2015 , 2577/2015 , 2496/2015 , 446/2015 , 2608/2015 , 3243/2015 y 2997/2015 , respectivamente); a las citadas cabe añadir las sentencias de la antigua Sección Séptima de 28 de abril y 17 de noviembre de 2015 ; de 8 y 15 de junio , de 8 y 18 de julio de 2016 ( recs. cas. núms. 295/2013 , 2969/2014 , 3846/2014 , 1905/2015 , 1807/2015 y 1712/2015 , respectivamente). En las sentencias antes reseñadas, esta Sala ha insistido en que no ignora que el principio de la eficacia vinculante del contrato y de la invariabilidad de sus cláusulas es la norma general que rige para la contratación administrativa, si bien en este ámbito concurre un elemento inherente de aleatoriedad de los resultados económicos del contrato lo que se concreta en el principio de riesgo y ventura del contratista. Esta aleatoriedad significa que la frustración de las expectativas económicas que el contratista tuvo en consideración para consentir el contrato no le libera de cumplir lo pactado ni le faculta para apartarse del vínculo contractual o para reclamar su modificación.

También la Sala ha recordado que la legislación establece unas excepciones tasadas a esa aleatoriedad, lo que se plasma en procurar el equilibrio económico del contrato o cuando se haya producido una ruptura de la misma por causas imputables a la administración o por razones de fuerza mayor o riesgo imprevisible o cuando lo haya previsto el propio contrato o una ley especial regule hipótesis específicas de alteración de la economía inicial del contrato y establezca medidas singulares para restablecerla.

La aplicación de tal doctrina al caso es ya conocida por la demandante pues por sentencia de la antigua Sección Séptima, de 12 de mayo de 2016 (rec. cont-advo. núm. 451/2012 ) se desestimó su recurso jurisdiccional contra la desestimación por silencio de la solicitud de 28 de octubre de 2011, para el restablecimiento del equilibrio económico- financiero de la concesión para la construcción, conservación y explotación de la autopista de peaje R-2 (Madrid a Guadalajara), de la circunvalación a Madrid M-50 en el subtramo adjudicado. En esa sentencia -al igual que en la de 28 de enero de 2015 (rec. cont-advo. núm. 449/2012), de la misma Sección y en ambas con cita de otras sentencias del mismo tribunal- así como en la sentencia de 27 de febrero de 2018 (rec. cas. núm. 2840/2015 ) se le recordó que la Sala ya había rechazado que la falta de ajuste de los tráficos reales con los previstos por la concesionaria al hacer su oferta, pueda constituir un riesgo imprevisible porque integra un supuesto de riesgo y ventura contractual que la licitadora, debió examinar y examinó al participar en el concurso. En definitiva, las "otras fórmulas de financiación " que previene la D.A. 41ª de la Ley 26/2009, de 23 de diciembre está acotada a los propios efectos que declara y regula la misma, y su desarrollo corresponde a la Administración, en el ámbito de los presupuestos de esta legislación específica.

En consecuencia, el segundo motivo del recurso de casación no puede prosperar al no haber incurrido la sentencia recurrida en infracción de los preceptos y doctrina invocada por la recurrente. El recurso de casación ha de ser rechazado.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 139.2 de la LJCA , tras la reforma por Ley 37/2011, atendida la fecha de interposición del recurso, se hace imposición de costas a la parte recurrente, Autopista del Henares S.A, cuyo importe, por todos los conceptos, no puede superar la cantidad de seis mil euros.