ATS, 22 de Febrero de 2018
| Ponente | ROSA MARIA VIROLES PIÑOL |
| ECLI | ES:TS:2018:2520A |
| Número de Recurso | 2187/2017 |
| Procedimiento | Social |
| Fecha de Resolución | 22 de Febrero de 2018 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Social
Auto núm. /
Fecha del auto: 22/02/2018
Tipo de procedimiento: UNIFICACIÓN DOCTRINA
Número del procedimiento: 2187/2017
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excma. Sra. D.ª Rosa Maria Viroles Piñol
Procedencia: T.S.J.ANDALUCIA SALA SOCIAL
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Margarita Torres Ruiz
Transcrito por: JHV/M
Nota:
UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 2187/2017
Ponente: Excma. Sra. D.ª Rosa Maria Viroles Piñol
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Margarita Torres Ruiz
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Social
Auto núm. /
Excmo. Sr. y Excmas. Sras.
Dª. Maria Milagros Calvo Ibarlucea
Dª. Rosa Maria Viroles Piñol
D. Angel Blasco Pellicer
En Madrid, a 22 de febrero de 2018.
Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Rosa Maria Viroles Piñol.
Por el Juzgado de lo Social N.º 13 de los de Málaga se dictó sentencia en fecha 25 de noviembre de 2016 , en el procedimiento n.º 316/2016 seguido a instancia de D.ª Gloria contra Vincci Hoteles SA, Mantelnor Outsourcing SL, D.ª Gregoria , D.ª Natalia y D.ª Valle , habiendo intervenido el Ministerio Fiscal, sobre despido, que estimaba en parte la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga, en fecha 19 de abril de 2017 , que estimaba en parte el recurso interpuesto y, en consecuencia revocaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 26 de mayo de 2017, se formalizó por la letrada D.ª Azucena Rey López en nombre y representación de Mantelnor Outsourcing SL, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 15 de diciembre de 2017, acordó abrir el trámite de inadmisión por falta de contradicción y falta de fundamentación de la infracción legal. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", SSTS 16/07/2013 (R. 2275/2012 ), 22/07/2013 (R. 2987/2012 ), 25/07/2013 (R. 3301/2012 ), 16/09/2013 (R. 302/2012 ), 15/10/2013 (R. 3012/2012 ), 23/12/2013 (R. 993/2013 ), 29/04/2014 (R. 609/2013 ) y 17/06/2014 (R. 2098/2013 ).
Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, SSTS 14/05/2013 (R. 2058/2012 ), 23/05/2013 (R. 2406/2012 ), 13/06/2013 (R. 2456/2012 ), 15/07/2013 (R. 2440/2012 ), 16/09/2013 (R. 2366/2012 ), 03/10/2013 (R. 1308/2012 ), 04/02/2014 (R. 677/2013 ) y 01/07/2014 (R. 1486/2013 ).
Se recurre en casación para la unificación de doctrina la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Málaga), de 19 de abril de 2017, R. Supl. 387/2017 , que estimó parcialmente el recurso de la trabajadora y revocó la sentencia de instancia y en su lugar, estimó sustancialmente la demanda de aquella frente a Mantelnor Outsourcing, SL y declaró improcedente el despido de 4 de marzo de 2016 y absolviendo a la mercantil Vincci Hoteles, SA, desestimando igualmente las demandas interpuestas frente a las personas físicas codemandadas.
La sentencia de instancia había estimado la demanda de la actora fijando el importe de la indemnización que, en su caso debía abonar la demandada, en una cantidad inferior.
La actora presta servicios para la empresa Mantelnor, con categoría de camarera de pisos y jornada de 30 horas a la semana. La variación de jornada de 40 horas a 30 se estableció conforme acuerdo, suscrito por empresa y trabajadora. La actora presta sus servicios en el Hotel Vincci Posada en virtud de contrato de arrendamiento de servicios por el que el primero externaliza el servicio de limpieza, mantenimiento y reposición de habitaciones, así como las zonas comunes del Hotel.
Mantelnor tiene como actividad, entre otras, la prestación de servicios auxiliares de mantenimiento, limpieza y restauración en establecimientos de hostelería y turísticos. Mantelnor tiene infraestructura, organización, plantilla y Convenio Colectivo propio, y está dedicada especialmente a la explotación de servicios auxiliares, por medio de contratos de arrendamientos de servicios con diferentes entidades. Mantelnor se identifica en el tráfico jurídico mercantil como Empresa de Trabajo Temporal ETT
Mantelnor por medio de sus cargos intermedios daba las órdenes a la actora, planificaba su jornada, concedía los permisos, las vacaciones y los descansos, siendo el uniforme diferente a los empleados del Hotel. El material que utilizaba la actora, en su actividad diaria, era de Mantelnor.
El 4 de marzo de 2016 la actora presentó denuncia ante la Inspección de Trabajo, denunciando trato denigrante y exceso de jornada. La Inspección comunicó a la actora que había formalizado acta de infracción y el 4 de marzo de 2016 la actora inició un periodo de IT por síndrome de ansiedad orgánica.
El 4 de marzo de 2016 la empresa comunicó a la actora su despido disciplinario, siendo recibido el burofax el 7 de marzo. En la misma fecha fue despedida otra trabajadora de la empresa por hechos similares que los imputados a la actora.
La sala de suplicación considera que la actividad subcontratada por Vincci Hoteles S.A. a Mantelnor Outsourcing S.L. corresponde a la propia actividad de aquella y que por ello los trabajadores de Mantelnor tienen derecho al reconocimiento de las garantías establecidas en el artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores , viniendo avalada esta conclusión por el artículo 3.1 del Convenio Colectivo de Hostelería de la Provincia de Málaga , que reconoce a las camareras de pisos las condiciones que figuran en ese convenio colectivo con independencia de que la empresa que las haya contratado no sea la titular del hotel. Además en el contrato de arrendamiento de servicios suscrito entre Mantelnor Outsourcing S.L. y Vincci Hoteles S.A., se contiene una cláusula en la que Mantelnor manifiesta que conoce el calendario y horario de trabajo, y condiciones sociolaborales de la empresa cliente, así como todas sus normas internas y de organización y se compromete a prestar los servicios atendiendo a dichas circunstancias y con respeto a la organización y disciplina del centro.
Concluye la sala que en este caso, a pesar de que exista un convenio de empresa de Mantelnor, esta empresa viene obligada a abonar a las camareras de pisos que prestan servicios en Vincci Hoteles el salario establecido en el Convenio Colectivo de Hostelería de la provincia de Málaga, por lo que el salario regulador del despido ha de ser de 1.839,46 euros mensuales con prorrata de pagas extraordinarias, que es el fijado en la Sección Primera del Convenio Colectivo de hostelería para la provincia de Málaga para las camareras de pisos, o lo que es lo mismo el de 60,48 euros diarios con prorrata de pagas extraordinarias. En consecuencia, la indemnización correspondiente a la declaración de improcedencia del despido, para el caso de no readmisión, asciende a 1.330,56 euros.
La sentencia descarta que la demandante prestase servicios bajo el ámbito del poder de dirección y organización de Vincci Hoteles S.A., ya que Mantelnor Outsourcing S.L. tenía dos supervisoras, una de limpieza y otra de hostelería, y una coordinadora de servicio, de las que dependían directamente las camareras de pisos, entre quienes se encuentra la demandante, a quien, además, proporcionaba el material necesario para el desempeño de su trabajo, y de quien controlaba el horario y la jornada, autorizando permisos y vacaciones.
Recurre Mantelnor Outsourcing, SL, en casación para la unificación de doctrina, centrando el núcleo de la contradicción en la determinación del convenio colectivo aplicable y la determinación de la existencia o no de cesión ilegal de trabajadores, en un supuesto de disgregación de la actividad de limpieza de habitaciones, respecto de la actividad de hostelería y servicios de hospedaje en general.
La sentencia citada de contraste por la recurrente, es la de la Sala de lo social del TSJ de Castilla y león (Valladolid), de 28 de marzo de 2007, R. Supl. 271/2007 , que desestimó el recurso formulado por la trabajadora frente a la sentencia de instancia, en la que se había desestimado la pretensión de que la relación laboral mantenida con Randstad Project Services, S.L se rigiera por el Convenio de Hostelería de Palencia en lugar de serlo por el de Umano Servicios Integrales S.A. que venía aplicándose a los trabajadores de Randstad Project Services, S.A, pese a la escisión de ésta respecto a Umano Servicios Integrales, S.A.
La referencial basa su decisión en que la demandada, con la que la actora había celebrado el contrato, era una empresa multiservicios cuyo objeto social comprendía, además de la limpieza de edificios, instalaciones industriales e inmuebles en general, cualquiera que fuera su destino; actividades tan diversas como la construcción, mantenimiento de instalaciones industriales, cuidado de jardines, sistemas de telecomunicación, custodia de llaves, lucha contra incendios, cobros y cuadres de caja, y asistencia social y sanitaria, que no guardaban relación con la actividad hotelera.
La sentencia de contraste añadía que la mera tarea de limpieza y arreglo de habitaciones destinadas a servir de hospedaje constituye un quehacer que no tiene encaje en el ámbito funcional propio de la hostelería, tal y como ese ámbito viene descrito en el derecho convencional sectorial cuya aplicación se reclamaba. Sin embargo, a los efectos de establecer la identidad sustancial de los supuestos de hecho, y como esta propia Sala Cuarta ya dijera en sentencia de 20 de octubre de 2011, dictada en RCUD 353/2011 (en la que se había citado de contraste la misma sentencia que lo ha sido en el presente recurso) la sala, en la referencial había tenido en cuenta que la empleadora era una empresa multiservicios, como se desprendía de la enumeración que abarcaba sus actividades, y que nada tenía que ver con la actividad hostelera, no siendo posible establecer comparación alguna entre dichas actividades. Así en el caso de la sentencia recurrida se constataba igualmente que los trabajadores afectados eran camareros de pisos, y en el supuesto de la sentencia de contraste se trataba de una empresa multiservicios cuyo objeto social comprendía, además de la limpieza de edificios, instalaciones industriales e inmuebles en general, cualquiera que fuera su destino; actividades tan diversas como la construcción, mantenimiento de instalaciones industriales, cuidado de jardines, sistemas de telecomunicación, custodia de llaves, lucha contra incendios, cobros y cuadres de caja, y asistencia social y sanitaria, que no guardaban relación con la actividad hotelera.
La parte recurrente, en su escrito de interposición del recurso cita como infringidos diversos preceptos, como exige el art. 224.1.b) de la LRJS , pero no expone las razones en las que fundamenta aquella infracción.
El recurso de casación para la unificación de doctrina es de carácter extraordinario y por eso el escrito de interposición del recurso debe contener "la fundamentación de la infracción legal cometida por la sentencia impugnada y, en su caso, del quebranto producido en la unificación de la interpretación del derecho y la formación de la jurisprudencia", de acuerdo con el artículo 224 1. b ) y 2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , en relación con los apartados a ), b ), c ) y e) del artículo 207 del mismo texto legal . La exigencia de alegar de forma expresa y clara la concreta infracción legal que se denuncia, consiste en expresar "separadamente, con la necesaria precisión y claridad, la pertinencia de cada uno de los motivos de casación, en relación con los puntos de contradicción a que se refiere el apartado a) precedente, por el orden señalado en el artículo 207, excepto el apartado d), que no será de aplicación, razonando la pertinencia y fundamentación de cada motivo y el contenido concreto de la infracción o vulneración cometidas, haciendo mención precisa de las normas sustantivas o procesales infringidas". La Jurisprudencia de esta Sala ha señalado con reiteración que dicha exigencia «no se cumple con solo indicar los preceptos que se consideran aplicables, sino que además, al estar en juego opciones interpretativas diversas que han dado lugar a los diferentes pronunciamientos judiciales, es requisito ineludible razonar de forma expresa y clara sobre la pertinencia y fundamentación del recurso en relación con la infracción o infracciones que son objeto de denuncia» [ SSTS, entre otras, 22/04/2013 (R. 1048/2012 ), 02/12/2013 (R. 3278/2012 ) y 14/01/2014 (R. 823/2013 )]. Asimismo, concreta el art. 224.2 in fine, en el caso de que se inste en el recurso la unificación en la interpretación del derecho, deberá el recurrente hacer referencia a los particulares aplicables de las sentencias en las que se contenga la doctrina jurisprudencial cuya aplicación se pretende.
Por providencia de 15 de diciembre de 2017, se mandó oír a la parte recurrente dentro del plazo de cinco días, y en aplicación de lo que dispone el artículo 225.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , al apreciar la Sala la eventual existencia de causa de inadmisión por posible falta de contradicción entre la sentencia recurrida y la que se cita como término de comparación, al no concurrir las identidades del art. 219 de la LRJS , y falta de fundamentación de la infracción legal.
La parte recurrente, en su escrito de 4 de enero de 2018, considera que los hechos, fundamentos y pretensiones que se deducen en las sentencias comparadas son esencialmente iguales y que no existe en su recurso falta de fundamentación de la infracción legal porque la infracción cuyo examen se interesa es la inaplicación errónea del art. 3.1 del Convenio Colectivo del sector de hostelería de Málaga, en relación con lo dispuesto en el art. 84.2 ET . Sin embargo los argumentos expuestos por la misma no desvirtúan en modo alguno las consideraciones que se hacen en los razonamientos previos de esta resolución, por lo que, de conformidad con el informe del Ministerio fiscal, procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, con imposición de costas a la parte recurrente, dándose, en su caso, a las consignaciones y aseguramientos prestados el destino que corresponda de acuerdo con la sentencia de suplicación.
LA SALA ACUERDA : Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la letrada D.ª Azucena Rey López, en nombre y representación de Mantelnor Outsourcing SL, contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga de fecha 19 de abril de 2017, en el recurso de suplicación número 387/2017 , interpuesto por D.ª Gloria , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n.º 13 de los de Málaga de fecha 25 de noviembre de 2016 , en el procedimiento n.º 316/2016 seguido a instancia de D.ª Gloria contra Vincci Hoteles SA, Mantelnor Outsourcing SL, D.ª Gregoria , D.ª Natalia y D.ª Valle , habiendo intervenido el Ministerio Fiscal, sobre despido.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, con imposición de costas a la parte recurrente, dándose, en su caso, a las consignaciones y aseguramientos prestados el destino que corresponda de acuerdo con la sentencia de suplicación.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
