STS 351/2018, 6 de Marzo de 2018

El presente recurso de casación se interpuso por la Comunidad Autónoma de Canarias, contra la sentencia de 4 de mayo de 2015, dictada por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, sede de Santa Cruz de Tenerife, que estimó el recurso núm. 33/2013 formulado por D. Miguel y declaró la nulidad de la resolución de la Secretaría General de Presidencia del Gobierno de Canarias, de 15 de octubre de 2012, recaída en el expediente de revisión de oficio 1/2012, declarando la nulidad de adjudicación y contrato con MAZOTTI para la ejecución de la obra de acondicionamiento de márgenes de las carreteras de LZ-46, LZ-56, accesos a la Ermita de los Dolores, en el término municipal de Tinajo.

La Sala de instancia estimó el recurso contencioso-administrativo con sustento en los siguientes razonamientos:

TERCERO.- Que en el presente caso hemos de distinguir dos fases diferenciadas, por una parte la adjudicación de la obra y por otra la suscripción del contrato.

Sobre la primera de las fases, es decir la adjudicación, que se produce el 7 de junio de 2007, el artículo 22 del Real Decreto Legislativo 2/2002 cuya redacción resultaba entonces de aplicación establece, que las adjudicaciones de contratos a favor de personas que carezcan de la capacidad de obrar o de solvencia y de las que se hallen comprendidas en alguno de los supuestos del artículo 20, entre las que hemos de destacar la letra F (no hallarse al corriente en el cumplimiento de las obligaciones tributarias o de seguridad social, como así ocurría) serán nulas de pleno derecho.

Como expresamente se dice en el artículo, las adjudicaciones son nulas cuando se realizan a favor de personas insolventes (no dice que hayan sido declaradas insolventes) basta con que se constate que existía insolvencia al momento de la adjudicación.

En el presente caso la insolvencia era pública y notoria, como así resultó a petición de la propia empresa y se ratificó posteriormente por el Juzgado y precisamente la revisión de oficio tiene por objeto corregir un acto administrativo que aparentemente legítimo, estaba viciado por un requisito invalidante. La adjudicación era por tanto nula de pleno derecho de conformidad con el artículo 22 del Real Decreto Legislativo 2/2002 , todo ello en correspondencia con el artículo 62 del propio RDL cuando dice que es causa de nulidad de derecho administrativo la falta de solvencia económica o (alternativamente) estar incurso el adjudicatario en alguna de las prohibiciones o incompatibilidades señaladas en el artículo 20; lo que nos lleva a concluir que es suficiente la falta de solvencia económica preexistente al acto, una vez comprobada, la que determina la nulidad y por tanto debió de ser objeto de revisión de oficio.

Pero es que además cuando el 17 de agosto de 2007 se suscribe el contrato ya se había solicitado el concurso con fecha 27 de julio, y por tanto incurría la empresa Mazzoti en prohibición para contratar con la administración a tenor del artículo 20 del TRLCAP letras B (haber solicitado la declaración del concurso) y F (no hallarse al corriente en el cumplimiento de las obligaciones tributarias o de seguridad social).

CUARTO.- La nulidad resulta evidente, tanto desde el punto de vista de la adjudicación, que ya determinaría el vicio invalidante de la contratación posterior, como incluso en el momento de la contratación

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Preparado el recurso en la instancia y emplazadas las partes para comparecer ante esta Sala, la letrada de la Comunidad Autónoma de Canarias, mediante escrito registrado el 17 de septiembre de 2015, interpuso el anunciado recurso de casación en el que, al amparo del art. 88.1.d) de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (en adelante, LJCA), formula tres motivos.

En el primero denuncia que la sentencia recurrida, al «declara[r] que procede la revisión de oficio del citado acto administrativo que resolvía el contrato puesto que el mismo estaba viciado de nulidad "ab initio" por cuanto según se afirma en la misma, la empresa MAZOTTI en el momento de ser adjudicataria del mismo carecía, en los términos que exige la legislación vigente en ese momento de contratos con las Administraciones públicas, de la necesaria capacidad para contratar con la Administración pues no tenía la debida solvencia económica», incurre en «"error en la apreciación de la prueba" ( artículos 281 y ss. de la LEC , referidos a la prueba y su valoración), especialmente en los artículos 385 y 386 de la LEC referidos a la prueba de presunciones» (págs. 4-5 del escrito de interposición). A estos efectos señala que la citada resolución «presume la falta de solvencia económica que implicaría la falta de capacidad de la empresa para contratar con la Administración estando incursa en supuesto de prohibición de contratar, sin determinar siguiera el "hecho-base" en los términos expuestos ni incluye partiendo de un "hecho-base" el razonamiento deductivo y la relación lógica que lleva al Tribunal de instancia a concluir que al momento de la adjudicación del contrato que es cuando se perfeccionó el mismo la empresa estaba incursa en un supuesto de incapacidad para contratar con la Administración» (pág. 7).

En el segundo motivo de casación aduce que se ha producido una «"interpretación jurídica errónea de la prueba" ( arts. 281 y ss. de la LEC referidos a la prueba y su valoración), la cual se produce cuando "se han hecho apreciaciones o se han adoptado conclusiones que resultan jurídicamente erróneas o inadecuadas sobre los presupuestos de hecho aceptados como probados"», y en este caso sucede que -se afirma- el Tribunal de instancia «atribuye al contrato un vicio de nulidad por falta de capacidad de la empresa para contratar con la Administración, al considerar que no cumplía los requisitos para ser adjudicataria del contrato, por lo tanto debió ser inadmitida al concurso, cuando es lo cierto que la empresa resultó adjudicataria habiendo cumplido previamente con la acreditación de todos y cada uno de los requisitos para contratar, incluyendo la solvencia financiera.

Esta incapacidad es un hecho sobrevenido, posterior a la adjudicación de contrato» que «faculta a [su] representada para resolver el contrato y retener la fianza en los términos legalmente previstos», lo que «se opone al criterio sostenido en la Sentencia de que lo que procede es declarar a todos los efectos la nulidad del contrato por falta de capacidad de la empresa "ab initio" para contratar con la Administración Pública» (págs. 9-10).

Y en el tercer y último motivo sostiene que la sentencia recurrida vulnera «lo dispuesto, por aplicación indebida de los artículos 102.1 y 62.1 a) e) y f) de la Ley 3011992, los preceptos que rigen en materia de la revisión de oficio por cuanto no concurrieron en este caso los requisitos al efecto. Así como la Sentencia infringe también lo dispuesto en el artículo 111 del TRLCAP y la doctrina del TS, entre otras la Sentencia de 4.10.2005 , y los preceptos que a continuación se relacionan y que vienen referidos al momento en que se produce el perfeccionamiento del contrato administrativo y a la diferenciación entre la nulidad del contrato "ab initio" y la resolución del contrato por causas sobrevenidas, posteriores a la adjudicación del mismo. Y por lo tanto, las consecuencias jurídicas de dicha resolución especialmente referidas a la retención de la fianza» (págs. 11-12).

Finalmente solicita que se «dicte Sentencia por la que estime los motivos del recurso, case la Sentencia recurrida, desestime las pretensiones de la demanda y declare ajustado a Derecho el acto administrativo impugnado».

Conferido traslado de la interposición del recurso a la parte recurrida, el Sr. Miguel presenta, el día 6 de junio de 2016, escrito de oposición en el que manifiesta que «el recurso de casación formulado por la administración demandada, debe ser desestimado, íntegramente, con imposición de las costas causadas a la recurrente».

Evacuados los trámites, se declararon conclusas las actuaciones, señalándose para votación y fallo del recurso el día 27 de febrero de 2018, fecha en que tuvo lugar dicho acto.

Se impugna en el presente recurso de casación la sentencia de 4 de mayo de 2015, dictada por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, sede de Santa Cruz de Tenerife, estimatoria del recurso núm. 33/2013 formulado por D. Miguel y que declaró la nulidad de la resolución de la Secretaría General de Presidencia del Gobierno de Canarias, de 15 de octubre de 2012, recaída en el expediente de revisión de oficio 1/2012, declarando la nulidad de adjudicación y contrato con MAZOTTI para la ejecución de la obra de acondicionamiento de márgenes de las carreteras de LZ-46, LZ-56 y los accesos a la Ermita de los Dolores en el término municipal de Tinajo.

El recurso contencioso-administrativo se interpuso por don Miguel contra la resolución de 15 de octubre de 2012 de la Secretaria General Técnica de Presidencia del Gobierno, por la que se resuelve el procedimiento de revisión de oficio núm. 1/2012, instado por el Sr. Miguel , en su propio nombre, contra la Orden Departamental de la extinta Consejería de Turismo, núm. 281, de 28 de agosto de 2008, por la que se adjudicó a la empresa MAZOTTI, S.A., la ejecución de la obra "Acondicionamiento de Márgenes Carreteras LZ-46 y LZ-56, Accesos a la ermita de los Dolores, T.M. de Tinajo, isla de Lanzarote", dentro del Plan de infraestructura y Calidad Turística de Lanzarote, resolución que declara que no ha lugar a la citada revisión. La sentencia recurrida en casación estimó el recurso contencioso-administrativo 33/2013 , declarando haber lugar a la revisión de oficio solicitada y la nulidad de la adjudicación y contrato con MAZOTTI para la ejecución de la obra de acondicionamiento de márgenes de las carreteras de LZ-46, LZ-56 y los accesos a la Ermita de los Dolores en el término municipal de Tinajo.

Aunque el solicitante de la revisión de oficio, don Miguel , era el administrador de la sociedad Mazotti, su solicitud de la revisión de oficio viene formulada a título personal, al haber intervenido en tal calidad en el otorgamiento de la fianza definitiva para la formalización del contrato de obras adjudicado a la citada empresa, ya que la fianza que se presentó por importe de 4% del precio de adjudicación (54.533,35 euros), necesaria para otorgar el contrato, si bien fue otorgada por una Sociedad de Garantías, lo fue con el previo afianzamiento del Sr. Miguel . La sentencia es completada con el auto de 25 de mayo de 2015, en el que se resuelve sobre el complemento instado por la Administración recurrida afirmando que respecto al aval «es evidente que no es necesario hacer un pronunciamiento sobre el aval, una vez que se ha declarado la nulidad del contrato, pues la fianza desaparece como garantía de un contrato declarado nulo; lo que determina que el aval tendrá que ser devuelto al avalista. Es una consecuencia lógica de la ejecución de la sentencia».

Es procedente resolver conjuntamente sobre los dos primeros motivos de casación, ambos al amparo del art. 88.1.d) de la LJCA , en los que se denuncia infracción jurídica en las reglas sobre valoración de la prueba y se cuestionan las conclusiones sobre valoración de la prueba obtenidas por la sentencia de instancia, afirmando que se han declarados hechos probados sobre la base de presunciones enlazadas bien con hechos no probados, bien de manera irracional e ilógica, así como que se ha atribuido la condición de hecho notorio a un hecho que no reviste tal carácter, con clara infracción de las reglas que disciplinan el objeto de la prueba. Se aduce la vulneración de los siguientes preceptos de la Ley de Enjuiciamiento Civil (en lo sucesivo, LEC): arts. 385 y 386 (prueba de presunciones) en el primer motivo y en el segundo motivo la infracción del art. 281, sobre objeto de la prueba, en particular sobre la innecesaridad de la prueba de los hechos en los que exista conformidad o los que resulten notorios.

La sentencia recurrida declara como hechos probados «[...] que resultan relevantes [...] que con fecha 7 de junio de 2007 la contratista MAZOTTI se adjudicó el contrato de acondicionamiento de los márgenes de carreteras antes mencionado por un importe de 1.363.833,01 € y un plazo de ejecución de 12 meses, debiendo aportar una fianza por importe del 4% del precio de adjudicación (54.533,35 €).

Que con fecha 27 de julio de 2007 debido a la insolvencia de la constructora incapaz de asumir sus pagos, se solicitó [por Mazzoti] concurso voluntario de acreedores ante el Juzgado de lo mercantil de Las Palmas de Gran Canaria.

Que con fecha 17 de agosto de 2007 tras la remisión de la garantía original, el organismo público y la entidad constructora suscribieron el contrato de obra, y posteriormente el 17 de septiembre de 2007 se dictó el Auto del juzgado de lo Mercantil de Las Palmas de Gran Canaria admitiendo a trámite el concurso voluntario de acreedores por insolvencia de la entidad contratista». A renglón seguido, la sentencia de instancia declara que «[...] lo solicitado por MAZOTTI no fue un mero concurso para dirimir una insolvencia provisional, sino que la situación que afrontaba la empresa, puesta de relevancia por el Auto de 29 de abril de 2008, fue la de suspender a los administradores sociales en el ejercicio de las facultades de administración por una situación en donde se dio falta de colaboración tanto frente a la administración concursal como frente al juzgado; actuando en una posición obstruccionista de mala fe procesal con una relación de acreedores de más de 160 entidades y un activo en la solicitud del concurso fijado por la actora de 63.498.399 €; en definitiva una insolvencia en toda regla, que no se pudo originar entre el 7 de junio de 2007 fecha de la adjudicación y el 27 de julio de 2007 fecha de la solicitud concursal» (FD 2). Y en el FD 3 se declara que «la insolvencia [de Mazotti] era pública y notoria, como así resultó a petición de la propia empresa y se ratificó posteriormente por el Juzgado [ ...] la adjudicación era por tanto nula de pleno derecho [...] [por] la falta de solvencia económica preexistente al acto [de adjudicación]». A este argumento, añade «además cuando el 17 de agosto de 2007 se suscribe el contrato ya se había solicitado el concurso con fecha 27 de julio, y por tanto incurría la empresa Mazotti en prohibición para contratar con la administración a tenor del artículo 20 del TRLCAP letras B (haber solicitado la declaración del concurso) y F (no hallarse al corriente en el cumplimiento de las obligaciones tributarias o de seguridad social)».

Procede estimar los motivos de casación primero y segundo. La sentencia recurrida incurre en una presunción carente del necesario enlace entre los hechos probados y aquello que tiene por acreditados, como exige el art. 386 de la LEC , cuando declara como hecho probado que la insolvencia de Mazotti era anterior a la fecha de adjudicación del contrato, en 7 de junio de 2007. El dato en que se apoya la Sala de instancia es que la citada empresa adjudicataria solicitó el concurso de acreedores el día 27 de julio de 2007, con posterioridad por tanto a la fecha en que le fue adjudicado el contrato (orden de 7 de junio de 2007), pero ello no permite dar por probada la falta de solvencia económica a la fecha en que se produjo la adjudicación, y es este el momento en que se produce el perfeccionamiento del contrato, sin perjuicio de las posteriores actuaciones de formalización. Según nuestra jurisprudencia [por todas, sentencia de 4 de octubre de 2005 (rec. cont-advo núm. 151/2002 ), respecto al «momento de perfección del contrato, el artículo 53 de la LCAP es claro al señalar que la perfección del contrato se produce mediante la adjudicación realizada por el órgano de contratación competente, cualquiera que sea el procedimiento o la forma de adjudicación utilizados, lo que confirma la jurisprudencia de esta Sala en sentencias de 14 de marzo de 1988 , 20 de abril de 1992 , 9 de julio de 2001 y 18 de diciembre de 2001 , señalando esta última que: "conforme a las sentencias de este Tribunal de 25 de mayo de 1976 , 13 de mayo de 1982 y 17 de octubre de 1983 , aquél se perfecciona mediante la adjudicación definitiva, siendo en virtud de ésta cuando el contratista y la Administración quedan obligados a su cumplimiento, resultando inalterables con tal perfeccionamiento por disposición legal, no pudiendo modificarse las condiciones del pliego a no ser que se celebre nueva licitación"». Por tanto, cuando la sentencia recurrida ha declarado como hecho acreditado, y más aún notorio, la insolvencia de la empresa adjudicataria a la fecha de la adjudicación del contrato incurre en una presunción carente de respaldo legal, pues ni es de aplicación regla de presunción legal sobre la retroacción de la situación de insolvencia a una determinada fecha, ni la declaración de concurso de Mazotti en fecha 17 de septiembre de 2007 permite suponer como hace la sentencia de instancia, que en la fecha de adjudicación se encontrara en alguna de las situaciones que determinan la prohibición de contratar con la Administración a que hace referencia la sentencia recurrida, con cita del art. 20 del Real Decreto Legislativo 2/2002, Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas , concretamente la situación de insolvencia o que no estuviera al corriente de sus obligaciones tributaria o de seguridad social. El hecho base del que extrae la presunción la sentencia de instancia es que en la relación de acreedores figuraban más de 160 entidades y «un activo en la solicitud de concurso fijado por la actora en 63.498.399 euros». Pero ni lo extenso de la relación de acreedores, ni la cifra del activo determinan que una situación de solvencia pueda calificarse de notoria y menos aún con referencia a una fecha anterior a la que se declara el concurso voluntario, sobre todo porque es la relación entre pasivo, activo y la eventual incapacidad del deudor para hacer frente al cumplimiento regular y puntual de las obligaciones ( art. 2.3 de la Ley 22/2003, Concursal ) la que determina el estado de insolvencia, y ello requiere una indagación y comparación sobre ambas masas (la del activo y la del pasivo) que la sentencia recurrida omite por completo, además de no apoyarse en dato alguno que permita llegar a tal conclusión. Por las mismas razones, no se puede calificar de notorio el hecho de la insolvencia a la fecha de la adjudicación, pues notorio es aquello que es general y público conocimiento, y en modo alguno se deduce de los datos expuestos en la sentencia recurrida aquella notoriedad, con lo que se habría infringido el art. 281 de la LEC sobre la exención de prueba de los hechos notorios. Lo cierto es que no se acredita en el expediente más que el dato de que en la fecha de la adjudicación del contrato -7 de junio de 2007- ni se había solicitado la declaración de concurso, ni por supuesto consta probada situación de insolvencia económica que fuera conocida por la Administración, como hemos exigido en nuestra sentencia de 26 de enero de 2017 (rec. cas. núm. 1599/2015 ). Por otra parte, y como hecho probado que resulta necesario integrar para el correcto enjuiciamiento del litigio, en uso de la facultad del art. 88.3 de la LJCA , lo que sí consta acreditado según pone de manifiesto la Administración recurrente es que la persona que insta la revisión de oficio del acto administrativo, don Miguel , era no sólo el administrador de la empresa Mazotti y en tal calidad perfecto conocedor de su situación y de la solicitud de declaración de concurso de acreedores formalizada poco después de la adjudicación del contrato, sino que también respaldó el otorgamiento de la fianza definitiva prestada para la formalización del contrato, lo que hizo cuando ya le constaba la situación de insolvencia por la que se solicitó la declaración de concurso voluntario.

En definitiva, al tiempo del acto de la adjudicación del contrato a Mazotti, el 7 de junio de 2007, no existía ninguna de las situaciones que determinan la prohibición de contratar con arreglo al art. 20 del TRLCAP, Real Decreto legislativo 2/2002 y por tanto no concurrió en el acto de adjudicación del contrato el vicio de nulidad de pleno derecho que declara la sentencia recurrida, siendo el acto de la adjudicación el momento determinante del perfeccionamiento del contrato, como hemos declarado en nuestra sentencia de 4 de octubre de 2005 , cit. La posterior solicitud de declaración de concurso voluntario, el 27 de julio de 2017, fue una situación conocida por el actor, don Miguel , pero en absoluto consta que lo fuera por la Administración, de manera que aquel acto de adjudicación al igual que la formalización del contrato, en fecha 17 de agosto de 2017, no adolecen de vicio de nulidad de pleno derecho, sin perjuicio de los efectos que en orden a una eventual resolución del contrato pueda llevar aparejada la situación de concurso de acreedores de la empresa adjudicataria, extremo que no es objeto del presente litigio. En consecuencia, no concurría ningún vicio de nulidad de pleno derecho que pudiera sustentar la revisión de oficio al amparo del art. 102 de la LRJPAC, en relación al art. 62 del mismo texto legal , y art. 20 b ) y f ) y art. 62, ambos del TRLCAP, Real Decreto legislativo 2/2002 , que ha infringido por aplicación indebida la sentencia recurrida, por lo que también debe prosperar el motivo tercero, que invoca la infracción de los citados preceptos de la LRJPAC.

Procede, por lo expuesto, acogiendo los motivos de casación primero, segundo y tercero, declarar haber lugar al recurso de casación, y situados ya en la posición de Tribunal de instancia entrar a resolver sobre el fondo del litigio, tal y como establece el art. 95.2.d) de la LJCA , en los términos que aparece planteado el debate, desestimando el recurso contencioso-administrativo núm. 33/2013 por las razones que se han expuesto al examinar los distintos motivos de casación, al no concurrir en el procedimiento de adjudicación y formalización del contrato a Mazotti ninguno de los vicios de nulidad de pleno derecho que instó en su solicitud de revisión de oficio el actor, Sr. Miguel , siendo plenamente ajustada a Derecho la resolución administrativa recurrida.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 139.2 de la LJCA , tras la reforma por Ley 37/2011, atendida la fecha de interposición del recurso, no ha lugar a la imposición de costas del recurso de casación al estimar el mismo. Y en cuanto a las de la primera instancia, se imponen a la parte actora, don Miguel , al ser desestimada en su totalidad sus pretensiones, en aplicación del art. 139.1 de la LJCA , si bien su importe, por todos los conceptos, no podrá superar la cantidad de dos mil euros.