STS 407/2018, 14 de Marzo de 2018

El presente recurso de casación se interpuso por D. Eutimio , contra la sentencia núm. 661/2015, de 17 de julio, dictada por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, desestimatoria del recurso núm. 144/2013 formulado frente a la orden de la Consejería de Educación, Formación y Empleo de 11 de julio de 2013, por la que se desestima el recurso de reposición presentado contra la orden de 15 de noviembre de 2012 que rechazó la solicitud formulada por el aquí recurrente de remisión de informe favorable que permita al órgano competente declarar la prolongación del servicio activo desde el 1 de marzo de 2013, y contra las resoluciones de la Consejería de 1 de marzo de 2013 de acuerdo de jubilación y de cese en puesto de trabajo.

La Sala de instancia desestimó el recurso contencioso-administrativo con sustento en el siguiente razonamiento:

«CUARTO.- El recurrente alegó el supuesto previsto en el apartado 3 [del Acuerdo del Consejo de Gobierno de 27 de julio de 2012]. En la Orden del Consejero de Educación, dictada por delegación por el Director General de Recursos Humanos y Calidad Educativa, se razona que no hay falta de especialistas en el Cuerpo de Inspectores de Educación pues la Orden de 30 de junio de 2008 aprobó una lista de aspirantes para la provisión, en comisión de servicios, de vacantes de plantilla del Cuerpo de Inspectores de Educación que podrían ser nombrados en sustitución de los que se jubilan, y se añade que en caso de que "existiesen necesidades de servicio que obligase a la cobertura del puesto de trabajo que deja vacante D. Eutimio . se podría acudir a la citada lista."

Confunde el recurrente la amortización de puestos de trabajo con el supuesto excepcional que contempla el acuerdo. Es decir, no se trata de que las plazas dejadas vacantes no puedan proveerse, sino que la excepción a la regla general de jubilación por razón de edad y, como consecuencia de ello la permanencia de un funcionario en servicio activo, viene justificada por no existir especialistas en un determinado Cuerpo, Escala y Opción/Especialidad o Categoría Profesional, es decir, que no pueda ser ocupado el puesto de trabajo teniendo en cuenta el particular perfil profesional requerido y, sin embargo, las necesidades del servicio exijan dicha cobertura. No corresponde al recurrente ni a esta Sala enjuiciar si se produce o no una contención del gasto público en cada caso concreto, pues la denegación de las permanencias en servicio activo viene impuesta por una norma con rango de ley, sino valorar si en el supuesto examinado estaba o no justificada la prolongación en el servicio activo. Y, en contra de lo que mantiene el actor, este tribunal considera que no concurre en el caso presente el supuesto excepcional invocado y además así ha sido valorado y razonado por la Administración en el ejercicio de su potestad organizatoria y discrecional. Así, consta que efectivamente varios puestos de trabajo de Inspectores fueron cubiertos durante los cursos académicos 2011-2012 a 2014-2015, ambos inclusive, por inspectores accidentales, pero ello no significa que éstos no tengan el perfil profesional requerido. En definitiva, lo que no se ha probado en modo alguno es que las plazas en la Inspección de Educación no puedan ser cubiertas por funcionarios interinos, existiendo además una lista de aspirantes creada para la provisión en comisión de servicios de vacantes en dicho Cuerpo, aprobada por Orden de 30 de junio de 2008.

Por último, la cobertura de las plazas vacantes por este sistema no vulnera derechos del funcionario que se jubila, pues reiteradamente ha declarado la jurisprudencia que el derecho a la permanencia en el servicio activo no es incondicionado o absoluto. Así, podemos citar la Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 3 de diciembre de 2012 en la que se declara lo siguiente:

Y así, en el Fundamento de derecho octavo de la sentencia de esta Sala y Sección de 29 de octubre de 2012 (recurso de casación nº 6211/2011 ) razonamos lo siguiente:

"(...) La doctrina jurisprudencial recogida en sentencias de este Tribunal Supremo, entre otras, de 7 de abril de 2011 ( recurso 2640/2009), de 16 de abril de 2012 ( recurso 3014/2010 ) y 24 de septiembre de 2012 ( recurso 5620/2011 ), dictadas en interpretación de las normas reguladoras de la prolongación en el servicio activo, se pronuncia en el sentido de que no cabe ninguna duda de que tales preceptos imponen a la Administración la carga de motivar su decisión sobre la prolongación solicitada, tanto para aceptarla como para denegarla. Por consiguiente, no cabe entender que en las indicadas normas se establezca un inequívoco derecho para el interesado, como pretende el recurrente en esta litis, sino la necesidad de que la Administración justifique la autorización o denegación de la solicitud de prórroga. De tal forma, que la conclusión final que se extrae es que esa prolongación en el servicio activo constituye un derecho subjetivo del funcionario, pero un derecho que no le es reconocido de manera absoluta sino, por el contrario, condicionado a que las necesidades organizativas de la Administración hagan posible su ejercicio; así como que recae sobre dicha Administración la carga de justificar esas necesidades organizativas que deben determinar la concesión o denegación de la prolongación.

».

Preparado el recurso en la instancia y emplazadas las partes para comparecer ante esta Sala, la representación procesal del Sr. Eutimio , mediante escrito registrado el 2 de noviembre de 2015 interpuso el anunciado recurso de casación en el que, al amparo del art. 88.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (en adelante, LJCA), formula dos motivos, si bien, por auto de 2 de junio de 2016, dictado por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso- Administrativo de este Alto Tribunal, se admitió únicamente el motivo primero en el que, por el cauce de la letra c) del art. 88.1 de la LJCA , se denuncia que la sentencia de instancia incurre «en una clara infracción en la aplicación de lo previsto en los artículos 218.1 y 218.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , de aplicación supletoria a la jurisdicción contenciosa, al no haber decidido sobre todos los puntos objeto de debate, no haciendo con la debida separación el pronunciamiento correspondiente a cada uno de ellos y deviniendo, en consecuencia, incongruente por omisión, concurriendo el motivo casacional de quebrantamiento de las normas reguladoras de la Sentencia o de las que rigen los actos y garantías procesales» (págs. 3-4 del escrito de interposición). En concreto, se argumenta que «la Sentencia recurrida se encuentra viciada de incongruencia omisiva, al no hacer valoración alguna sobre la procedencia de la aplicación al supuesto analizado de la lista de aspirantes aprobada por la Orden de 2008 como única justificación para la desestimación de la solicitud de permanencia en el servicio activo del recurrente, cuando esta cuestión, -como ya se ha manifestado-, resulta capital para la resolución del asunto, en tanto que la motivación esgrimida por la Consejería de Educación suponía el objeto principal del pleito. Queda pues, imprejuzgada la pretensión oportunamente planteada, dejando el órgano judicial de tutelar los derechos e intereses legítimos sometidos a su jurisdicción, provocando una denegación de justicia proscrita por el art. 24 CE » (pág. 10).

Finalmente solicita el dictado de sentencia por la que:

- Declare haber lugar al recurso de casación, case y anule la Sentencia recurrida y resuelva de conformidad con los términos interesados por esta parte, estimando el recurso contencioso administrativo interpuesto y dictando una Sentencia que, revocando los actos impugnados en la instancia, declare el derecho de mi mandante a que por la Administración demandada se le prorrogue el servicio activo hasta que cumpla la edad de setenta años, con todas las consecuencias inherentes a dicha prolongación, que habrá de ser mantenida mientras el recurrente tenga la capacidad funcionarial necesaria para el desempeño de su actividad.

- Se declare el derecho de mi mandante al abono de todas las retribuciones que le hubieran correspondido de mantenerse en servicio activo desde la fecha en la que se declaró su jubilación forzosa hasta el momento en que se reintegrado en forma efectiva en el servicio activo mediante ejecución de sentencia, previo descuento de las cantidades percibidas en concepto de pensión por la jubilación.

- Se declare, en virtud de lo previsto en el artículo 139 de la ley Jurisdiccional , la condena en costas a la Administración

.

Conferido traslado de la interposición del recurso a la parte recurrida, la letrada de la Comunidad Autónoma de Murcia presenta, el día 1 de septiembre de 2016, escrito de oposición en el que manifiesta, por un lado, que «[l]o que se expone para fundamentar la supuesta existencia de incongruencia omisiva en la Sentencia no es otra cosa que la disconformidad con la valoración que la Sentencia hace respecto a los fundamentos de las pretensiones de ambas partes, así como la censura de la interpretación y aplicación en la resolución del caso de las mismas esgrimidas por la Administración, fundamentalmente, en la motivación de los actos impugnados y en la oposición a la demanda, sustentadas ambas por la documentación contenida en el expediente administrativo remitido a la Sala, cuya ponderación correspondería -en su caso- al motivo regulado en el art. 88.1.d) de la LRJCA » y, por otro, «en el planteamiento de dicho motivo se falseen los términos del debate de instancia que resuelve la Sentencia, haciendo caso omiso a la motivación jurídica de los actos administrativos, así como alterando la propia fundamentación aducida por el recurrente en la instancia en tanto reprocha a la misma no dar respuesta a lo que no fue aducido en ella» (pág. 3 del escrito de oposición), y suplica a la sala dicta «Sentencia por la que se desestime el recurso de casación planteado con expresa imposición de costas al recurrente».

Evacuados los trámites, se declararon conclusas las actuaciones, señalándose para votación y fallo del recurso el día 6 de marzo de 2018, fecha en que tuvo lugar dicho acto.

Se impugna en el presente recurso de casación la sentencia núm. 661/2015, de 17 de julio, dictada por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, que desestimó el recurso núm. 144/2013 , formulado frente a la Orden de la Consejería de Educación, Formación y Empleo, de fecha 11 de julio de 2013, desestimatoria del recurso de reposición interpuesto contra la Orden de 15 de noviembre de 2012, que rechazó la solicitud formulada por el aquí recurrente de remisión de informe favorable que permita al órgano competente declarar la prolongación del servicio activo desde el 1 de marzo de 2013, y contra las resoluciones de la Consejería de 1 de marzo de 2013 de acuerdo de jubilación y de cese en puesto de trabajo.

De los dos motivos del recurso de casación se admitió únicamente el motivo primero en el que, por el cauce de la letra c) del art. 88.1 de la LJCA , se denuncia que la sentencia de instancia incurre «en una clara infracción en la aplicación de lo previsto en los artículos 218.1 y 218.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , de aplicación supletoria a la jurisdicción contenciosa, al no haber decidido sobre todos los puntos objeto de debate, no haciendo con la debida separación el pronunciamiento correspondiente a cada uno de ellos y deviniendo, en consecuencia, incongruente por omisión, concurriendo el motivo casacional de quebrantamiento de las normas reguladoras de la Sentencia o de las que rigen los actos y garantías procesales» (págs. 3-4 del escrito de interposición). En concreto, se argumenta que «la Sentencia recurrida se encuentra viciada de incongruencia omisiva, al no hacer valoración alguna sobre la procedencia de la aplicación al supuesto analizado de la lista de aspirantes aprobada por la Orden de 2008 como única justificación para la desestimación de la solicitud de permanencia en el servicio activo del recurrente, cuando esta cuestión, -como ya se ha manifestado-, resulta capital para la resolución del asunto, en tanto que la motivación esgrimida por la Consejería de Educación suponía el objeto principal del pleito. Queda pues, imprejuzgada la pretensión oportunamente planteada, dejando el órgano judicial de tutelar los derechos e intereses legítimos sometidos a su jurisdicción, provocando una denegación de justicia proscrita por el art. 24 CE » (pág. 10).

Comencemos por señalar que dentro de la incongruencia hemos venido distinguiendo, de una parte, la incongruencia omisiva o ex silentio y, de otra, la incongruencia por exceso o extra petitum. Aquélla se produce cuando el órgano judicial deja sin respuesta alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita, cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, pues la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva no exige una respuesta explícita o pormenorizada de todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento de la pretensión, pudiendo ser suficiente a los fines del derecho fundamental invocado, en atención a las circunstancias particulares del caso, una respuesta global o genérica a las alegaciones formuladas por las partes que fundamenten la respuesta a la pretensión deducida, aun cuando se omita una respuesta singular a cada una de las alegaciones concretas no sustanciales.

No obstante resulta preciso distinguir entre las meras alegaciones o argumentaciones aportadas por las partes en defensa de sus pretensiones, y estas últimas en sí mismas consideradas, pues si con respecto a las primeras puede no ser necesaria una respuesta explícita y pormenorizada de todas ellas y, además, la eventual lesión del derecho fundamental deberá enfocarse desde el prisma del derecho a la motivación de toda resolución judicial, respecto de las segundas la exigencia de respuesta congruente se muestra con todo rigor siempre y cuando la pretensión omitida haya sido llevada al juicio en el momento procesal oportuno. La anterior reflexión cobra especial relevancia en el ámbito de la jurisdicción contencioso-administrativa, en la que el art. 33 LJCA , ordena que el enjuiciamiento de los órganos de este orden jurisdiccional se produzca "dentro del límite de las pretensiones formuladas por las partes y de los motivos que fundamenten el recurso y la oposición". Pues bien, dado que en el proceso contencioso-administrativo se ejercita necesariamente una pretensión de declaración de disconformidad del acto o resolución recurrida con el Ordenamiento jurídico (a lo que puede añadirse la pretensión del reconocimiento de una situación jurídica individualizada y la adopción de las medidas adecuadas para su pleno restablecimiento, entre ellas la indemnización de los daños y perjuicios), adquieren especial relevancia los motivos aducidos en defensa de la ilegalidad de la actuación administrativa, si bien ello no enerva la distinción entre motivos sustanciales y no sustanciales susceptibles de ser resueltos tácitamente ( SSTC 91/2003, de 19 de mayo ; 83/2004, de 10 de mayo ; 146/2004, de 13 de septiembre ; 174/2004, de 18 de octubre ; 250/2004, de 20 de diciembre ).

Respecto a la motivación, hemos recordado en reiterada jurisprudencia, de la que cabe citar nuestra sentencia de 10 de febrero de 2013 (rec. cas. núm. 2014/2010 ), reiterando lo afirmado en la sentencia de 18 de julio de 2012 (rec. cas. núm. 4247/2009 ) lo siguiente:

[...] La doctrina jurisprudencial del Tribunal Constitucional sostiene que el derecho a la tutela judicial efectiva aunque no garantiza el acierto judicial en la interpretación y aplicación del derecho, si exige, sin embargo, que la respuesta judicial a las pretensiones planteadas por las partes esté motivada con un razonamiento congruente fundado en derecho ( STC 224/2003, 15 de diciembre ) para evidenciar que el fallo de la resolución no es un simple y arbitrario acto de voluntad del juzgador ( STC 24/1990, de 15 de febrero ). Motivación a la que expresamente se refiere el art. 120 CE , cuya infracción ahora se invoca. No obstante es significativo que en ninguna norma, ni en la interpretación que del art. 24 CE ha efectuado el Tribunal Constitucional, se ha declarado la existencia de una determinada extensión de la motivación judicial. Cabe, pues, una motivación breve y sintética que contenga los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión ( SSTC 58/1997, de 18 de marzo , 25/2000, de 31 de enero ) e incluso se ha reputado como constitucionalmente aceptable desde las exigencias de la motivación del art. 24.1. CE la que tiene lugar por remisión o motivación aliunde ( SSTC 108/2001, de 23 de abril y 171/2002, de 30 de septiembre ). Sin olvidar que para entender que una resolución judicial está razonada es preciso que el razonamiento que en ella se contiene no sea arbitrario, ni irrazonable, ni incurra en un error patente ( STC 214/1999, de 29 de noviembre ). Interpretación, la anterior, plenamente asumida por este Tribunal en múltiples resoluciones (27 de mayo, 31 de octubre y 25 de noviembre 2003, 28 y 29 de septiembre 2004, 15 de noviembre de 2004)

.

En el presente supuesto las pretensiones de la parte han recibido una respuesta congruente y motivada. La sentencia ha analizado explícitamente la cuestión planteada por el recurrente respecto a la posible cobertura de las plazas vacantes, también por jubilación mediante la utilización de la lista creada por la orden de 30 de junio de 2008 a que se refiere la demanda. A tal efecto, señala la sentencia de instancia que:

[...] es[e] tribunal considera que no concurre en el caso presente el supuesto excepcional invocado y además así ha sido valorado y razonado por la Administración en el ejercicio de su potestad organizatoria y discrecional. Así, consta que efectivamente varios puestos de trabajo de Inspectores fueron cubiertos durante los cursos académicos 2011- 2012 a 2014-2015, ambos inclusive, por inspectores accidentales, pero ello no significa que éstos no tengan el perfil profesional requerido. En definitiva, lo que no se ha probado en modo alguno es que las plazas en la Inspección de Educación no puedan ser cubiertas por funcionarios interinos, existiendo además una lista de aspirantes creada para la provisión en comisión de servicios de vacantes en dicho Cuerpo, aprobada por Orden de 30 de junio de 2008 [...]

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Esta Sala tiene declarado, por todas, en las sentencias de 3 de diciembre de 2012 (rec. cas. núm. 976/2012 ) y de 20 de diciembre de 2011 (rec. cas. núm. 6087/2010 ) y las que en ellas se citan, que la prolongación del servicio activo prevista en el art. 67.3 del Estatuto Básico del Empleado Público «[...]es un derecho subjetivo condicionado a que las necesidades organizativas de la Administración hagan posible su ejercicio; pero recae sobre dicha Administración la carga de justificar esas necesidades organizativas que deben determinar la concesión o denegación de la prolongación. La obligación de la Administración de motivar en todo caso, tanto si es favorable como si no, la decisión sobre la prolongación de permanencia en servicio activo solicitada por el funcionario en función de unas necesidades de la organización, implica que las necesidades que se citen como fundamento de la decisión que se adopte sean ajustadas a la realidad y que se pruebe su existencia [...]».

Por otra parte, acerca de la motivación en la resolución sobre la solicitud de prórroga, hemos declarado en nuestra sentencia de 8 de febrero de 2016 (rec. cas. núm. 3880/2014 ) que «[...] es evidente que el acto que declara la motivación ha de ser motivado, pero cosa distinta es el contenido de la motivación. Cuando el mandato del legislador acerca de la edad de jubilación al alcanzar determinada edad es terminante, sin establecer ningún tipo de posibilidad de prórroga, la motivación se produce con la cita de la disposición legal, pues la finalidad de la motivación no es sino permitir combatir jurídicamente el acto administrativo, y es evidente que si se cita la disposición legal que determina la edad de jubilación, el acto está motivado, permitiendo la defensa y tutela judicial del afectado. En otro caso, cuando se establezcan determinadas condiciones para el ejercicio de la prórroga la motivación ha de venir referida a éstas». Ya hemos visto que la sentencia recurrida analiza expresamente la posibilidad de cubrir la vacante con utilización de funcionarios interinos mediante la utilización de la lista prevista al efecto en la Orden de 30 de junio de 2008, así como la suficiencia de la motivación expuesta por la Administración en la resolución recurrida. El recurso de casación alega, en ese punto que no era posible la cobertura de las plazas vacantes por jubilación por este sistema, pero esta es una cuestión de derecho, que concierne no al motivo de casación en estudio, único admitido, sino a una pretendida infracción de ordenamiento jurídico que no tiene cabida en el único motivo del recurso de casación, planteado como está al amparo del art. 881.c) de la LJCA , relativo a los quebrantamientos de las garantías esenciales por infracción de las normas reguladoras de la sentencia.

El motivo de casación ha de ser rechazado y con ello el recurso.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 139.2 de la LJCA , tras la reforma por Ley 37/2011, atendida la fecha de interposición del recurso, se hace imposición de costas a la parte recurrente, don Eutimio , cuyo importe, por todos los conceptos, no puede superar la cantidad de tres mil euros.