STS 405/2018, 14 de Marzo de 2018

La Sección 6.ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional dictó sentencia con fecha 27 de febrero de 2015 (recurso contencioso- administrativo n.º 193/20119 ) en cuya parte dispositiva se establece:

FALLAMOS.- Que estimando parcialmente el recurso contencioso administrativo interpuesto por Eugene Perma España SAU, y en su nombre y representación el Procurador Sr. D. Manuel Lanchares Perlado, frente a la Administración del Estado, dirigida y representada por el Sr. Abogado del Estado, sobre Resolución de la Comisión Nacional de la Competencia de fecha 2 de marzo de 2011, debemos declarar y declaramos no ser ajustada a Derecho la Resolución impugnada en cuanto a la cuantificación de la multa, y en consecuencia debemos anularla y la anulamos, ordenando a la CNMC que imponga la multa en el porcentaje que resulte, atendidos los criterios legales de graduación debidamente motivados, confirmando la Resolución en sus restantes pronunciamientos, sin expresa imposición de costas

.

Según explica el fundamento segundo de la referida sentencia, la resolución de la Comisión Nacional de la Competencia de 2 de marzo de 2011 que impuso la sanción a Eugene Perma España, SAU -entre otras entidades sancionadas-, tiene, en lo que aquí interesa, la siguiente parte dispositiva:

PRIMERO.- Declarar a L'ORÉAL ESPAÑA S.A. y su matriz L'ORÉAL, S.A.; PRODUCTOS COSMÉTICOS, S.L.U. (WELLA) y su matriz The Procter & Gamble Company; THE COLOMER GROUP SPAIN, S.L. y a su matriz TCGP; EUGÈNE PERMA ESPAÑA, S.A.U. y a su matriz EUGENE PERMA GROUP SAS; COSMÉTICA COSBAR, S.L. (MONTIBELLO), COSMÉTICA TÉCNICA, S.A. (LENDAN), HENKEL IBÉRICA, S.A. y su matriz Henkel AG Co KGaA; DSP HAIRCARE PRODUCTS, S.A. y la Asociación Nacional de Perfumería y Cosmética (STANPA), responsables de una infracción del artículo 1 de la LDC , por haber llevado a cabo una práctica concertada, durante el periodo que va desde el 8 de febrero de 1989 hasta el 28 de febrero de 2008.

SEGUNDO.- Imponer las siguientes sanciones a las autoras de la conducta infractora:

(...)

- EUGÈNE PERMA ESPAÑA, S.A.U. una multa de 2.288.000€, (dos millones doscientos ochenta y ocho mil Euros). De este importe hasta un total de 1.523.000€, (un millón quinientos veintitrés mil Euros), resulta responsable de forma solidaria su matriz EUGENE PERMA GROUP, SAS;

(...)

TERCERO.- Eximir a HENKEL IBÉRICA, S.A. y a su matriz Henkel AG Co KGaA del pago de la multa que le corresponde por reunir los requisitos previstos en el artículo 65 de la LDC .

CUARTO.- Las anteriores empresas y la Asociación justificarán ante la Dirección de Investigación de la CNC el cumplimiento de la obligación impuesta en el resuelve segundo.

QUINTO.- Se insta a la Dirección de Investigación para que vigile y cuide del cumplimiento íntegro de esta Resolución

.

De la fundamentación de la sentencia de instancia interesa por lo pronto destacar los datos, tomados de la resolución sancionadora impugnada, que figuran al comienzo del fundamento jurídico segundo de la sentencia:

(...) De acuerdo con la información aportada por la empresa el 12 de julio de 2001, la multinacional francesa EUGENE PERMA GROUP, SAS adquirió la totalidad del capital social de EUGENE PERMA ESPAÑA S.A.U., entonces denominada COSMÉTICA GENERAL, S.A., y que hasta ese momento pertenecía a tres empresas: PROCOLUIDE, S.A., MYSTIS PARTICIPATIONS, S.A. y ALTA BELLEZA, S.A.

La multinacional francesa está establecida en más de 50 países de los cinco continentes y tiene una significativa presencia en los mercados español e italiano, fundamentalmente en la comercialización de productos capilares para profesionales del sector. Sus principales productos son Pétrole Hahn, Kéranove, Artiste, Cycle Vital, Essentiel, Colorcreme, Kerzo y Eugéne Color [...]

.

En el mismo fundamento jurídico segundo de la sentencia se recogen amplios fragmentos de la resolución sancionadora donde se contiene el relato de las reuniones habidas en años sucesivos entre los ocho fabricantes de cosméticos sujetos al expediente, entre ellos Eugene Perma España S.A.U., y la Asociación Nacional de Perfumería y Cosmética (STAMPA), así como el intercambio de datos y los acuerdos sobre tarifas por parte de las entidades expedientadas y demás información recogida en las actas de aquellas reuniones o proporcionada por la entidad Henkel Ibérica, S.A.

En cuanto a la legislación aplicable al caso, por razón de las fechas en que ocurrieron los hechos, el fundamento jurídico tercero de la sentencia señala:

(...) TERCERO: La conducta se habría iniciado el 8 de febrero de 1989, se habría prolongado durante la vigencia de la Ley 16/1989, de 17 de julio, de Defensa de la Competencia, y habría continuado bajo la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de Defensa de la Competencia, que entró en vigor el 1 de septiembre de 2007, hasta el 28 de febrero de 2008.

La Resolución determina la Ley aplicable al procedimiento en los siguientes términos: "Puesto que la incoación del expediente se produjo el 16 de junio de 2008, su tramitación se ha realizado conforme a las normas procesales de la Ley 15/2007, pues así resulta, sensu contrario, de lo establecido en la Disposición Transitoria Primera del citado texto legal, en el que se señala que "Los procedimientos sancionadores en materia de conductas prohibidas incoados antes de la entrada en vigor de esta Ley se tramitarán y resolverán con arreglo a las disposiciones vigentes en el momento de su inicio (...)"

.

El mismo fundamento jurídico tercero aborda las cuestiones relacionadas con la prescripción y la caducidad del procedimiento, haciendo la Sala de instancia las siguientes consideraciones sobre la duración del procedimiento sancionador y los periodos en que estuvo suspendida la tramitación:

« (...) Iniciaremos el análisis de las alegaciones de la demanda en las cuestiones relativas a caducidad y prescripción. El 16 de junio de 2008 la Dirección de Investigación de la CNC, de conformidad con lo establecido en el artículo 49.1 de la LDC , acordó la incoación del expediente sancionador S/0086108. El 1 de julio de 2008 la empresa L'ORÉAL interpuso recurso ante el Consejo de la CNC contra la actividad inspectora de la Dl realizada en su sede. El 3 de julio de 2008 STANPA interpuso recurso ante el Consejo de la CNC contra la actuación inspectora de la DI llevada a cabo en las sedes de la asociación.

Por sendas Resoluciones de fecha 3 de octubre de 2008, el Consejo de la CNC desestimo los recursos interpuestos por ambas entidades. El 30 de julio de 2008 la Audiencia Nacional había reclamado el expediente en el marco de un recurso contencioso-administrativo interpuesto por STANPA contra la Orden de Investigación de la inspección de la sede de STANPA en Madrid, en el procedimiento especial de protección de derechos fundamentales. El 14 de enero de 2009 la Audiencia Nacional comunicó la ampliación del recurso de protección de derechos fundamentales interpuesto por STANPA a la Resolución del Consejo de la CNC de 3 de octubre de 2008. La Audiencia Nacional dictó Sentencia parcialmente estimatoria el 30 de septiembre de 2009 .

A este respecto se afirma en la Resolución impugnada:

"El 2 de septiembre de 2008, teniendo en cuenta la interposición por STANPA del recurso contencioso-administrativo por el procedimiento especial de protección de derechos fundamentales y en virtud de lo dispuesto en el artículo 37.1.d) de la LDC y en el artículo 12.1.0 del RDC, la DI acordó la suspensión del cómputo del plazo máximo de resolución del expediente desde la fecha de dicho acuerdo, que fue notificado a las partes, indicando que de conformidad con el artículo 37.4 de la LDC , la suspensión del plazo máximo de resolución no suspendería la tramitación del procedimiento y que el levantamiento de dicha suspensión se acordaría una vez resuelto el citado recurso, notificando a los interesados la nueva fecha de finalización del plazo máximo de resolución. Recibida el 30 de noviembre de 2009 la notificación de la Sentencia de la Audiencia Nacional de 30 de septiembre de 2009 , con fecha 1 de diciembre de 2009 la DI procedió al levantamiento de la suspensión del cómputo del plazo máximo de resolución del expediente, reanudándose el mismo desde esa misma fecha, lo que fue notificado a los interesados."

Estos datos no son contradichos en la demanda.

El 2 de septiembre de 2008 la DI acordó la suspensión del procedimiento, que alzó el 1 de diciembre de 2009. La CNC admite que la sentencia de 30 de septiembre de 2009 se notificó al Sr. Abogado del Estado el 20 de octubre de 2009 con efectos desde el 21 de octubre de 2009, y por ello ha de entenderse que el alzamiento de la suspensión se produce el 22 de octubre de 2009. Esta es la interpretación que acoge la Sala.

El articulo 37 de la Ley 15/2007 establece:

"1 . El transcurso de los plazos máximos previstos legalmente para resolver un procedimiento se podrá suspender, mediante resolución motivada, en los siguientes casos (...)

d) Cuando se interponga el recurso administrativo previsto en el artículo 47 o se interponga recurso contencioso-administrativo (...)

3. La suspensión de los plazos máximos de resolución no suspenderá necesariamente la tramitación del procedimiento ".

El artículo 12 del Reglamento 261/2008 :

" 2. Para el levantamiento de la suspensión del plazo máximo, el órgano competente de la Comisión Nacional de la Competencia deberá dictar un nuevo acuerdo en el que se determinará que se entiende reanudado el cómputo del plazo desde el día siguiente al de la resolución del incidente que dio lugar a la suspensión y la nueva fecha del plazo máximo para resolver el procedimiento. Este acuerdo de levantamiento de la suspensión será igualmente notificado a los interesados ."

Hemos de interpretar estos preceptos de forma análoga a como lo hace la CNC, pues el día siguiente al de la resolución del incidente ha de venir referido a la fecha de la notificación de la sentencia. Ahora bien, ni aun admitiendo las tesis actoras de que el levantamiento de la suspensión habría de producirse el 1 de octubre de 2009, puede apreciarse la caducidad.

Efectivamente, el 31 de enero de 2011 se suspende el plazo a fin de comprobar los documentos obtenidos en el registro de la sede de STANPA en Barcelona, y se alza al presentarse las alegaciones el 28 de febrero de 2011. No es cierto, como afirma la recurrente, que la identificación de documentos fuese una suspensión artificiosa, toda vez que dichos documentos habrían de excluirse del expediente y, por ello, era necesario para determinar el material probatoria a considerar en la resolución del expediente sancionador.

Se alega prescripción. El artículo 68.1 de la Ley 15/2007 determina en cuatro años el plazo de prescripción de las infracciones muy graves.

La CNC ha calificado, correctamente, la conducta como infracción única y continuada, como después analizaremos; por lo que hemos de entender que el plazo de prescripción comienza, en la hipótesis más favorable al recurrente, el 21 de febrero de 2008, momento en el que se tiene constancia de la última reunión."

El fundamento jurídico cuarto de la sentencia la Sala de instancia recoge y hace suyo el parecer de la Comisión Nacional de la Competencia en el sentido de que nos encontramos ante una infracción única y continuada, y afirma la participación de la recurrente en la conducta infractora, reseñando también ese apartado de la sentencia la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre la noción de cartel. De ese fundamento cuarto recogemos aquí los siguientes fragmentos:

(...) CUARTO: Consideraremos las reflexiones que sobre infracción única y continuada y cártel se contienen en la reciente jurisprudencia del TJ.

Sobre la infracción continuada la sentencia de 6 de diciembre de 2012, c-441/11:

[...]

La recurrente participó en todas las reuniones desarrolladas en el seno del cártel, tenía conocimiento de las mismas, facilitó la información que le correspondía, por tanto, la desobediencia al cártel que afirma, es irrelevante para la imputación, como autora de la infracción única y continuada del artículo 1 de la LEC tanto en la redacción de la Ley 16/1989 y Ley 15/2007.

Ya hemos señalado en anteriores ocasiones que un cártel consiste en un acuerdo informal entre empresas del mismo sector, que tienen por finalidad reducir o eliminar la competencia en un determinado mercado. Implica un control sobre la producción y la distribución de bienes y servicios, de tal manera que mediante la colusión de las empresas que lo forman, estas crean una estructura de mercado monopolística o cuasi monopolística, para obtener un poder sobre el mercado y los mayores beneficios posibles en perjuicio de los consumidores.

Este es, en esencia, el concepto que recoge la disposición adicional cuarta de la Ley 15/2007 :

"2. A efectos de lo dispuesto en esta Ley se entiende por cártel todo acuerdo secreto entre dos o más competidores cuyo objeto sea la fijación de precios, de cuotas de producción o de venta, el reparto de mercados, incluidas las pujas fraudulentas, o la restricción de las importaciones o las exportaciones."

De los hechos recogidos en la Resolución resulta, sin dudas, la existencia de un acuerdo sobre datos relativos a precios, intercambio de información sobre volumen de ventas, variaciones de ventas por familias de productos, participación de ventas en el canal mayorista, datos comerciales relativos a salarios, dietas, etc., así como a financiación a clientes y fabricantes.

Veamos ahora la cuestión relativa a la valoración de la prueba.

La sentencia del TJ de 6 de diciembre de 2012, c-441111, declara:

"70 A este respecto, procede recordar que el Tribunal de Justicia ya ha declarado que, en la mayoría de los casos, la existencia de una práctica o de un acuerdo contrario a la competencia se infiere de ciertas coincidencias y de indicios que, considerados en su conjunto, pueden constituir, a falta de una explicación coherente, la prueba de una infracción de las normas sobre competencia (sentencias Aalborg Portland y otros/Comisión, antes citada, apartado 57, así como de 21 de septiembre de 2006, Nederlandse Federatieve Vereniging voor de Groothandel op Elektrotechnisch Gebied/Comisión, C-105/04 P, Rec. p. 1-8725, apartado 94).

71 Tales indicios y coincidencias, evaluados globalmente, no sólo pueden revelar la existencia de acuerdos o prácticas contrarios a la competencia, sino también la duración de prácticas colusorias continuadas y el periodo de aplicación de acuerdos celebrados en contra de las reglas en materia de competencia (véase, en este sentido, la sentencia Nederlandse Federatieve Vereniging voor de Groothandel op Elektrotechnisch Gebied/Comisión, antes citada, apartados 95 y 96).

72 Por lo que respecta a la falta de prueba sobre la existencia de un acuerdo durante algunos períodos determinados o, al menos, en cuanto a su ejecución por una empresa durante un período concreto, procede recordar que el hecho de que no se haya aportado tal prueba para algunos períodos determinados no impide considerar que la infracción existió durante un período global más largo que dichos períodos, a condición de que tal comprobación se base en indicios objetivos y concordantes. En el marco de una infracción que dura varios años, el hecho de que las manifestaciones del acuerdo se produzcan en períodos diferentes, pudiendo separarse por intervalos de tiempo más o menos largos, no influye en la existencia de dicho acuerdo, siempre que las diferentes acciones que formen parte de esta infracción persigan una única finalidad y se inscriban en el marco de una infracción única y continuada (véase, en este sentido, la sentencia Nederlandse Federatieve Vereniging voor de Groothandel op Elektrotechnisch Gebied/Comisión, antes citada, apartados 97 y 98).

73 Asimismo, de la jurisprudencia resulta que la aprobación tácita de una iniciativa ilícita sin distanciarse públicamente de su contenido o sin denunciarla a las autoridades administrativas produce el efecto de incitar a que se continúe con la infracción y pone en riesgo que se descubra. Esta complicidad constituye un modo pasivo de participar en la infracción que puede conllevar la responsabilidad de la empresa afectada (sentencia Aalborg Portland y otros/Comisión, antes citada, apartado 84).

74 Por otro lado, una empresa no puede eximirse de su responsabilidad invocando que no haya participado en todos los elementos constitutivos de una práctica colusoria o de que su papel en la realización de los aspectos en los que haya participado fue limitado, dado que estas circunstancias no cuestionan su responsabilidad por la infracción. En efecto, sólo procede tomar en consideración dichas circunstancias cuando se valore la gravedad de la infracción y, en su caso, se determine el importe de la multa (sentencia Aalborg Portland y otros/Comisión, antes citada, apartado 86)."

Se ha acreditado la participación de la recurrente en las reuniones descritas, también los asuntos que se trataron en ellas, no se ha acreditado denuncia o separación pública del cártel por la recurrente, por ello, el que aparezca escasamente citada en la documentación aportadas por las empresas solicitantes de clemencia, no impide apreciar suficientemente probados los hechos que se le imputan.

En cuanto a la incardinación de la conducta en el artículo 1 de la Ley de Defensa de la Competencia , el fundamento quinto de la sentencia recurrida expone lo siguiente:

(...) QUINTO: Se afirma por la actora incorrecta tipificación en el artículo 1 de la LDC de la conducta imputada.

Se afirma que el intercambio de información no es contrario a la libre competencia, y que el acuerdo no es cártel porque no era secreto.

El artículo 1 de la Ley 16/1989 , dispone:

" 1. Se prohíbe todo acuerdo, decisión o recomendación colectiva, o práctica concertada o conscientemente paralela, que tenga por objeto, produzca o pueda producir el efecto de impedir, restringir, o falsear la competencia en todo o en parte del mercado nacional y, en particular, los que consistan en:.. ."

El artículo 1 de la Ley 15/2007 establece:

"1. Se prohíbe todo acuerdo, decisión o recomendación colectiva, o práctica concertada o conscientemente paralela, que tenga por objeto, produzca o pueda producir el efecto de impedir, restringir o falsear la competencia en todo o parte del mercado nacional y, en particular, los que consistan en:.. "

Pues bien, no puede negarse que un intercambio de información de las características descritas tiende directamente a hacer desaparecer la incertidumbre en el mercado y tiene aptitud para homogeneizar comportamientos comerciales.

El acuerdo de precios es una de las conductas claramente subsumibles en el artículo 1 de ambas Leyes.

Los acuerdos son secretos en la medida en que no eran conocidos por el mercado de manera pública, sino tan solo por las empresas integradas en el cártel.

Así, a las reuniones eran llamadas las ocho empresas y posteriormente incluyéndose a STANPA, solo ellas participaban en las reuniones, y solo sus voluntades concurrían a los acuerdos. Se trata, pues, de un cártel.

Respecto a la prueba de efectos sobre la competencia del cártel no es necesaria por dos razones, la primera, porque siendo una conducta por objeto no es necesaria la prueba de efectos anticompetitivos, y, en segundo lugar, porque el comportamiento es apto para distorsionar la competencia.

El informe pericial unido al ramo de prueba, concluye: a) que los incrementos de precios de la recurrente, aun cuando fueron incrementados en el periodo de la conducta imputada, no han seguido la misma tendencia de los G8; b) las tarifas fijadas por la recurrente, tampoco siguieron al resto de las competidoras. Ahora bien, el informe parte de la real existencia de intercambio de información y de la existencia de un incremento de precios aplicado por la actora, aun cuando no coincida con sus competidoras, por lo que la colusión no ha sido desvirtuada

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Por último, el fundamento jurídico sexto de la sentencia recurrida aborda la cuestión relativa a la proporcionalidad de la sanción y su cuantificación, transcribiendo al efecto un amplio fragmento de la fundamentación de la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo de 29 de enero de 2015 (recurso de casación 2872/2013 ).

Por todo ello, la Sala de la Audiencia Nacional termina estimando en parte el recurso contencioso-administrativo, en los términos que señala la parte dispositiva de la sentencia que antes hemos dejado transcrita.

Notificada la sentencia a las partes, la representación procesal de Eugene Perma España SAU preparó recurso de casación y luego formalizó la interposición de su recurso mediante escrito presentado el 20 de mayo de 2015 en el que formula seis motivos de casación, el primero de ellos al amparo del artículo 88.1.c/ de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y los cinco restantes invocando el artículo 88.1.d/ de la misma Ley . El contenido de cada uno de estos motivos es, en síntesis, el siguiente:

1. - La sentencia de instancia no se pronuncia sobre cuestiones esenciales objeto del procedimiento, tales como: a/ la tipificación de la supuesta infracción llevada a cabo por Eugene Perma como cártel, pues la Sala de instancia ha obviado responder y analizar el contenido de la información intercambiada durante las reuniones en que participó la recurrente; b/ la sentencia no responde a la alegación de prescripción de la conducta individual de Eugene Perma por haberse apartado públicamente del presunto cártel desde 2004; c) la sentencia de instancia no responde a las alegaciones de Eugene Perma sobre la Ley aplicable, pues en la demanda se razonó que la ley aplicable era la ley 16/89, y no la posterior ley de 2007, y la sentencia de instancia nada dice al respecto.

2. - La sentencia infringe las normas relativas al plazo que tiene la CNC para resolver sus expedientes ( artículo 36.1 LDC ), toda vez que no debe ser tomada en consideración la interrupción artificial del plazo para dictar resolución llevada a cabo por la CNC tan sólo un día antes de que se cumpliera el plazo legal máximo para dictar resolución.

3. - Infracción de los artículos 68 de la Ley de Defensa de la Competencia y 4.6 del Real Decreto 1398/1993 en lo relativo a la prescripción y al régimen de las sanciones administrativas, respectivamente. La improcedente calificación de las conductas imputadas como infracción continuada conduce a una vulneración de los artículos 12 LDC y 4.6 del Real Decreto 1398/1993 , habiendo quedado demostrado, mediante dictamen pericial judicial, que Eugene Parma se apartó manifiestamente del presunto cártel desde 2004 y que la última reunión en que participó se produjo en febrero de 2007.

4. - Vulneración del artículo 1 de la Ley de Defensa de la Competencia , en particular a la vista de la jurisprudencia nacional y europea, al considerar las conductas llevadas a cabo por la recurrente como restrictivas de la competencia, y calificarlas improcedentemente de fijación de precios, cuando dichas conductas carecen de aptitud para infringir las normas de competencia.

5. - Vulneración del principio de legalidad al imponer una multa superior al 10% del volumen de facturación recogido en el artículo 63.1 LDC .

6. - Vulneración del artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al no valorar conforme a las reglas de la sana crítica el dictamen pericial judicial que aprueba el fin de la infracción de Eugene Perma en 2004 así como su desmarque público y notorio del presunto cártel, comportándose desde 2004 de manera autónoma en el mercado.

Termina el escrito solicitando que se dicte sentencia estimatoria del recurso.

Mediante providencia de la Sección Primera de esta Sala de 9 de septiembre de 2015 se acordó la admisión del recurso de casación, así como la remisión de las actuaciones a la Sección Tercera, conforme a las reglas de reparto de asuntos.

Recibidas las actuaciones en esta Sección Tercera, por diligencia de ordenación de 22 de septiembre de 2015 se dio traslado del escrito de interposición a las partes recurridas para que formalizasen su oposición.

La Abogacía del Estado formalizó su oposición mediante escrito presentado el 21 de octubre de 2015 en el que expone las razones de su oposición a los motivos de casación formulados y termina solicitando que se dicte sentencia desestimando el recurso con imposición de las costas a la parte recurrente.

La representación procesal de Henkel Ibérica, S.A. y Henkel AG & CO presentó escrito con fecha 20 de noviembre de 2014 en el que, tras exponer las razones en las que sustenta su oposición, termina solicitando la desestimación del recurso de casación.

LŽOreal España, S.A no formuló oposición al recurso dentro del plazo que le había sido conferido, por lo que mediante diligencia de ordenación de 11 de noviembre de 2015 se declaró caducado el trámite correspondiente.

La representación de Eugene Perma España SAU presentó escrito con fecha 23 de diciembre de 2015 con el que, invocando lo dispuesto en el artículo 271.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , aporta copia de la sentencia de esta Sala de 15 de junio de 2015 dictada en el recurso de casación 3454/2015 . Previa audiencia de las demás partes, mediante providencia de 25 de enero de 2015 se acordó la admisión del citado documento.

Quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, fijándose finalmente al efecto el día 6 de marzo de 2018, fecha en que tuvo lugar la deliberación y votación.

El presente recurso de casación nº 1216/2015 lo interpone la representación de Eugene Perma España SAU, contra la sentencia de la Sección 6ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 27 de febrero de 2015 (recurso contencioso-administrativo nº 193/2011 ).

Como vimos en el antecedente primero, la sentencia recurrida estima en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Eugene Perma España SAU contra la resolución de la Comisión Nacional de la Competencia de 2 de marzo de 2011 y anula la mencionada resolución en cuanto a la sanción de multa impuesta a la entidad recurrente, ordenando a la Comisión Nacional de la Competencia que imponga la multa en el porcentaje que resulte, atendidos los criterios legales de graduación debidamente motivados, confirmando la resolución de la Comisión Nacional de la Competencia en sus restantes pronunciamientos.

En el antecedente segundo han quedado reseñadas, en lo que interesa al presente recurso de casación, las razones que expone la sentencia recurrida para fundamentar la estimación en parte del recurso contencioso-administrativo en los términos que acabamos de señalar. Procede entonces que pasemos a examinar los motivos de casación que ha formulado la representación de Eugene Perma España SAU, cuyo contenido hemos resumido en el antecedente tercero. Pero antes procede que hagamos una puntualización.

De los datos que hemos dejado reseñados en el antecedente segundo resulta que en la misma resolución sancionadora de 2 de marzo de 2011 que impuso a Eugene Perma España SAU una multa de 2.288.000 €, la Comisión Nacional de la Competencia vino a establecer que de ese importe y hasta un total de 1.523.000 € resultaba responsable de forma solidaria su matriz, Eugene Perma Group, SAS.

La propia resolución administrativa sancionadora deja señalado -y así lo recoge la sentencia aquí recurrida- que, de acuerdo con la información aportada por la empresa, el 12 de julio de 2001 la multinacional francesa Eugene Perma Group, SAS adquirió la totalidad del capital social de Eugene Perma España S.A.U.

Pues bien, la empresa matriz Eugene Perma Group, SAS también interpuso en su día recurso contencioso-administrativo contra la resolución de la Comisión Nacional de la Competencia de 2 de marzo de 2011, habiendo sido estimado en parte su recurso por sentencia de la Sección 6.ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 9 de abril de 2014 (recurso contencioso-administrativo n.º 222/2011 ), que anuló la resolución en cuanto a la cuantía de multa impuesta a la entidad recurrente, ordenando a la Comisión Nacional de la Competencia que impusiese la multa "...en el porcentaje que resulte, atendidos los criterios legales de graduación debidamente motivados, única y exclusivamente sobre el volumen de negocios 2010, determinando tal volumen según los criterios de la resolución impugnada en la delimitación del mercado afectado - peluquería profesional- y los datos aportados por la recurrente, y sin que pueda exceder la multa del 10% de los mismos, confirmando la Resolución en sus restantes pronunciamientos, sin expresa imposición de costas".

La entidad Eugene Perma Group, SAS no interpuso recurso de casación contra esa sentencia de la Sala de la Audiencia Nacional. Sí lo hizo la Abogacía del Estado, cuyo recurso de casación fue resuelto por sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo de 8 de junio de 2015 (recurso de casación 1763/2014 ), en cuya parte dispositiva se establece:

F A L L A M O S

1.- Ha lugar al recurso de casación n.º 1763/2014 interpuesto en representación de la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO contra la sentencia de la Sección 6.ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 9 de abril de 2014 (recurso contencioso-administrativo n.º 222/2011 ), que ahora queda anulada y sin efecto en lo que se refiere a la interpretación que en ella se hace de la expresión "volumen de negocios" inserta en el artículo 63.1 de la Ley 17/2007, de Defensa de la Competencia .

2.- Procede mantener la estimación parcial acordada por la Sala de instancia del recurso contencioso-administrativo interpuesto en representación de EUGENE PERMA GROUP SAS contra la resolución de la Comisión Nacional de la Competencia de 2 de marzo de 2011, en cuanto dicha sentencia anula la sanción de multa impuesta y ordena a la Comisión Nacional de la Competencia (ahora Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia) que imponga la multa en el porcentaje que resulte, atendidos los criterios legales de graduación debidamente motivados, sobre el volumen de negocios del año 2010, con la precisión de que la cuantificación de la multa deberá hacerse por aplicación de los artículos 63 y 64 de la Ley 17/2007, de Defensa de la Competencia , interpretados en los términos expuestos en el fundamento segundo de esta sentencia.

3.- No hacemos imposición de costas en el proceso de instancia, debiendo correr cada parte con las suyas en el recurso de casación

.

Dejamos aquí apuntado este dato, como indicativo de la distinta actuación que han mantenido la empresa Eugene Perma Group, SAS (matriz) y la aquí recurrente en casación, Eugene Perma España S.A.U. (filial), respecto a las dos sentencias de la Audiencia Nacional que resolvieron sus respectivos recursos contencioso-administrativos referidos a una misma resolución sancionadora en la que ambas entidades fueron declaradas responsables de forma solidaria hasta una determinada cuantía.

Hecha esta puntualización, debemos entrar ya a examinar los motivos de casación.

En el motivo de casación primero, formulado al amparo del artículo 88.1.c/ de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , la recurrente alega que la sentencia recurrida no se pronuncia sobre cuestiones esenciales objeto del procedimiento como son: a/ la tipificación de la supuesta infracción llevada a cabo por Eugene Perma como cártel, pues la Sala de instancia ha obviado responder y analizar el contenido de la información intercambiada durante las reuniones en que participó la recurrente; b/ la alegación de prescripción de la conducta individual de Eugene Perma por haberse apartado públicamente del presunto cártel desde 2004; c/ las alegaciones de Eugene Perma sobre la Ley aplicable, pues en la demanda se razonó que la ley aplicable era la ley 16/89, y no la posterior ley de 2007, y la sentencia de instancia nada dice al respecto.

El motivo de casación debe ser desestimado pues basta la lectura de la sentencia para constatar que las tres cuestiones a que alude la recurrente fueron abordadas por la Sala de instancia.

Así, la calificación jurídica de la conducta llevada a cabo por las entidades expedientadas -incluída, claro es, la aquí recurrente-, es examinada en el fundamento quinto de la sentencia, donde se razona la incardinación de la conducta en el artículo 1 de la Ley de Defensa de la Competencia (tanto en la versión de 16/1989, como en la de la Ley 15/2007).

Por otra parte, la alegación de la recurrente relativa a la prescripción en cuanto a su conducta individual, por haberse apartado dicha entidad del presunto cártel desde 2004, debe notarse que el alegato de prescripción aparece abordado en la parte final del fundamento tercero de la sentencia, cuyos razonamientos quedan complementados por la apreciación, recogida en el fundamento cuarto, en el que la Sala de instancia declara « (...) acreditada la participación de la recurrente en las reuniones descritas», así como los asuntos que se trataron en dichas reuniones, señalando también la sentencia «(...) no se ha acreditado denuncia o separación pública del cártel por la recurrente, por ello, el que aparezca escasamente citada en la documentación aportadas por la empresas solicitantes de clemencia, no impide apreciar suficientemente probados los hechos que se le imputan».

En fin, la recurrente afirma que la sentencia nada dice sobre la alegación que se formulaba en la demanda de que resultaba aplicable al caso la Ley 16/89 y no la posterior Ley de 2007. Pero lo cierto es que la cuestión es expresamente abordada en los primeros párrafos del fundamento tercero de la sentencia, donde la Sala de instancia asume el criterio de la Comisión Nacional de la Competencia que lleva a considerar aplicable al caso la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de Defensa de la Competencia, que entró en vigor el 1 de septiembre de 2007.

La recurrente puede legítimamente discrepar del parecer de la Sala de instancia acerca de las cuestiones a las que acabamos de aludir; pero no cabe sostener que la sentencia recurrida no las haya abordado. Por ello, el motivo debe ser desestimado.

Iniciando ahora el examen de los motivos de casación que se formulan al amparo del artículo 88.1.d/ de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , en el motivo segundo se alega que la sentencia recurrida infringe las normas relativas al plazo que tiene la CNC para resolver sus expedientes ( artículo 36.1 LDC ), aduciendo la recurrente que a efectos del cómputo del plazo de caducidad del procedimiento no debe ser tomada en consideración la artificial interrupción del plazo resolver que acordó la CNC tan sólo un día antes de que se cumpliera el plazo legal máximo para dictar resolución.

La cuestión ya fue suscitada en el proceso de instancia; y, como hemos visto, la sentencia recurrida la aborda en su fundamento jurídico tercero. Allí la Sala de instancia, después de enumerar diversas incidencias habidas durante la tramitación, llega a la conclusión de que la interrupción del plazo para resolver acordada por la CNC no fue una suspensión artificiosa pues era necesaria para para determinar el material probatorio a considerar en la resolución del expediente sancionador. Tal apreciación de la Sala de instancia, apegada a las vicisitudes de la tramitación y a las concretas circunstancias concurrentes en el procedimiento, no ha sido desvirtuada en el motivo de casación, que, por tanto, debe ser desestimado.

En el motivo de casación tercero se alega la infracción de los artículos 68 de la Ley de Defensa de la Competencia en lo relativo a la prescripción, así como la infracción del artículo 4.6 del Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto , por el que se aprueba el Reglamento del Procedimiento para el Ejercicio de la Potestad Sancionadora, en cuanto al régimen de las sanciones administrativas, respectivamente. Aduce la recurrente que la improcedente calificación de las conductas imputadas como infracción continuada comporta la vulneración de los artículos 12 de la Ley de Defensa de la Competencia y 4.6 del Real Decreto 1398/1993 , al haber quedado demostrado, mediante dictamen pericial judicial, que Eugene Parma se apartó manifiestamente del presunto cártel desde 2004 y que la última reunión en que participó se produjo en febrero de 2007.

Tampoco las alegaciones formuladas en este motivo de casación logran desvirtuar las razones que ofrece la sentencia recurrida en su fundamento jurídico cuarto. Allí la Sala de instancia explica por qué ha de apreciarse la existencia de una infracción única y continuada, señalando también la sentencia que la recurrente participó en todas las reuniones celebradas en el seno del cartel; que de los hechos recogidos en la resolución de la CNC -que la sentencia asume- "(...) resulta, sin dudas, la existencia de un acuerdo sobre datos relativos a precios, intercambio de información sobre volumen de ventas, variaciones de ventas por familias de productos, participación de ventas en el canal mayorista, datos comerciales relativos a salarios, dietas, etc., así como a financiación a clientes y fabricantes"; y, en fin, que se ha acreditado "(...) la participación de la recurrente en las reuniones descritas, también los asuntos que se trataron en ellas, no se ha acreditado denuncia o separación pública del cártel por la recurrente, por ello, el que aparezca escasamente citada en la documentación aportadas por la empresas solicitantes de clemencia, no impide apreciar suficientemente probados los hechos que se le imputan".

Para no incurrir en reiteraciones, nos remitimos a los razonamientos expuestos por la sala de instancia en el citado fundamento jurídico 4/ de la sentencia recurrida, que hemos dejado antes reseñado en el antecedente segundo y cuyo contenido hacemos nuestro.

SEXTO .- En el motivo de casación cuarto se alega la vulneración del artículo 1 de la Ley de Defensa de la Competencia , en particular a la vista de la jurisprudencia nacional y europea, al considerar las conductas llevadas a cabo por la recurrente como restrictivas de la competencia, y calificarlas improcedentemente de fijación de precios, cuando dichas conductas carecen de aptitud para infringir las normas de competencia.

El motivo no puede ser acogido porque parte de una premisa que se aparta de lo declarado en la sentencia y aun la contradice abiertamente. En efecto, lo alegado por la recurrente, que no hace sino insistir a la versión de los hechos que sostuvo durante el proceso de instancia, contradice abiertamente el relato de la sentencia, pues, como hemos visto, la Sala de instancia afirma "...la existencia de un acuerdo sobre datos relativos a precios, intercambio de información sobre volumen de ventas, variaciones de ventas por familias de productos, participación de ventas en el canal mayorista, datos comerciales relativos a salarios, dietas, etc., así como a financiación a clientes y fabricantes".

En definitiva, en el motivo de casación se pretende que hagamos una nueva valoración de la prueba a fin de modificar las conclusiones alcanzadas por la Sala de instancia. Sin embargo, según reiteradísima jurisprudencia la valoración de la prueba no puede ser revisada en casación salvo en supuestos excepcionales, que en este caso no concurren ni han sido siquiera alegados, como son aquellos en los que se justifique que el tribunal de instancia ha vulnerado alguno de los escasos preceptos de nuestro ordenamiento que atribuyen valor tasado a determinados medios de prueba, o en que la valoración realizada sea arbitraria o ilógica y, por consiguiente, vulneradora del artículo 9.3 de la Constitución . No basta entonces con señalar que el resultado probatorio obtenido por la Sala de instancia pudo ser distinto o que es erróneo, a juicio de la parte recurrente, pues, como decimos, resulta necesario justificar que la valoración realizada es arbitraria, irrazonable o conduce a resultados inverosímiles -pueden verse en este sentido, entre otras muchas, las sentencias de esta Sala de 3 de diciembre de 2012 (casación 185/2011 ), 3 de febrero de 2014 (casación 6855/2010 ), 17 de marzo de 2014 (casación 3072/2010 ), 24 de marzo de 2015 (casación 650/2013 ), 7 de julio de 2015 (casación 3175/2012 ) y 12 de febrero de 2018 (casación 2859/2015 ).

SÉPTIMO .- Por razones similares a las que acabamos de exponer debe ser también desestimado el motivo de casación sexto (por razones de sistemática nos referiremos al motivo quinto en último lugar).

En este motivo sexto se alega la vulneración del artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por no haber valorado la sentencia conforme a las reglas de la sana crítica el dictamen pericial que prueba que Eugene Perma cesó en su conducta en 2004 y se desmarcó de manera pública y notoria del presunto cártel, comportándose desde 2004 de manera autónoma en el mercado.

Ya hemos señalado -lo diremos una vez más- que la sentencia recurrida considera acreditada la participación de Eugene Perma España SAU en las reuniones del cartel. Y, frente a lo que se afirma en el motivo de casación, la Sala de instancia señala con toda claridad que no se ha acreditado la denuncia o separación pública del cártel por parte de la recurrente.

En cuanto al dictamen pericial al que se refiere el motivo de casación, la sentencia recurrida lo valora en la parte final de su fundamento quinto, señalando la Sala de instancia que el propio informe "(...) parte de la real existencia de intercambio de información y de la existencia de un incremento de precios aplicado por la actora, aun cuando no coincida con sus competidoras, por lo que la colusión no ha sido desvirtuada". Esto es, la Sala sentenciadora considera que el dictamen pericial no desvirtúa la participación de Eugene Perma España SAU en la conducta infractora; y lo que pretende la recurrente es, sencillamente, que hagamos una valoración distinta de esta prueba pericial, lo que, como ya hemos explicado, no tiene cabida en casación.

OCTAVO .- Por último, en el motivo quinto se alega la vulneración del principio de legalidad al imponer una multa superior al 10% del volumen de facturación recogido en el artículo 63.1 LDC .

No se entiende fácilmente este motivo de casación pues, como hemos dejado señalado en el antecedente segundo, el fundamento jurídico sexto de la sentencia recurrida aborda la cuestión relativa a la proporcionalidad de la sanción y su cuantificación, transcribiendo al efecto un amplio fragmento de la fundamentación de la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo de 29 de enero de 2015 (recurso de casación 2872/2013 ). Y, en consonancia con ello, la sentencia ahora recurrida estima en parte el recurso interpuesto por Eugene Perma España SAU y anula la resolución impugnada en cuanto a la cuantificación de la multa, ordenando a la CNMC que imponga la multa en el porcentaje que resulte, atendidos los criterios legales de graduación debidamente motivados.

Por tanto, la cuantía de la multa ha sido ya anulada por la Sala de instancia, que, como acabamos de señalar, ordena al órgano regulador que imponga la multa en el porcentaje que resulte "atendidos los criterios legales de graduación debidamente motivados".

No consideramos necesario reiterar aquí cuáles son esos criterios legales de graduación de la sanción, porque ya los señala la sentencia recurrida a base de reproducir lo razonado al respecto en nuestra sentencia de 29 de enero de 2015 (recurso de casación 2872/2013 ). Por lo demás, esos criterios de graduación de la multa quedaron también expuestos en la sentencia de esta Sala de 8 de junio de 2015 (recurso de casación 1763/2014 ), a la que ya nos hemos referido en el fundamento jurídico segundo, siendo oportuno recordar que en aquel recurso de casación 1763/2014 fue parte recurrente la Administración del Estado y parte recurrida, entre otras entidades, Eugene Perma Group SAS, empresa matriz de la aquí recurrente Eugene Perma España SAU.

NOVENO .- Por las razones expuestas en los apartados anteriores procede que declaremos no haber lugar al recurso de casación interpuesto por Eugene Perma España SAU.

Ello comporta que deben imponerse las costas derivadas del recurso de casación a la parte recurrente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa . Ahora bien, dada distinta actividad desplegada por las partes personadas en las actuaciones, la condena en costas a la parte recurrente no debe operar en favor de la entidad LŽOreal España, S.A (parte recurrida) que, como vimos en el antecedente quinto de esta sentencia, no formuló oposición al recurso de casación.

En lo demás, atendiendo a la índole del asunto y la actividad desplegada por las partes recurridas que sí formularon oposición -la Administración del Estado, y, de otro lado, Henkel Ibérica, S.A. y Henkel AG & CO-, procede limitar la cuantía de la condena en costas a la cifra de tres mil euros (3.000 €) respecto de cada una de dichas partes -seis mil euros (6.000 €) en total- por todos los conceptos.

Vistos los preceptos y jurisprudencia citados, así como los artículos 86 a 95 de la Ley de esta Jurisdicción .