ATS, 14 de Marzo de 2018

La representación procesal de Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. presentó el día 29 de septiembre de 2015 escrito de interposición de los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación contra la sentencia dictada con fecha 24 de julio de 2015, por la Audiencia Provincial de Guipúzcoa (Sección Tercera), en el rollo de apelación n.º 3245/2015 , dimanante de los autos de juicio ordinario n.º 529/2014 del Juzgado de Primera Instancia n.º 4 de San Sebastián.

Mediante diligencia de ordenación de fecha 30 de septiembre de 2015 se tuvieron por interpuestos los recursos, acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes, apareciendo notificada dicha resolución a los procuradores de los litigantes.

La procuradora D.ª Ana Llorens Pardo, en nombre y representación de Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. presentó escrito ante esta Sala con fecha 9 de octubre de 2015 personándose en calidad de parte recurrente. La procuradora D.ª Silvia Vázquez Senin, en nombre y representación de D. Nicanor y D.ª Sacramento , presento escrito ante esta Sala con fecha 10 de noviembre de 2015, personándose en calidad de parte recurrida.

Por providencia de fecha 31 de enero de 2018 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a las partes personadas.

Mediante escrito presentado el día 15 de febrero de 2018 la parte recurrente renuncia al motivo segundo del recurso pero mantiene el mismo respecto del motivo primero, tercero y cuarto, mostrando su oposición a las causas de inadmisión puestas de manifiesto, entendiendo que estos últimos motivos cumplen todos los requisitos exigidos en la LEC. La parte recurrida mediante escrito de fecha 8 de febrero de 2018 se ha manifestado conforme con las posibles causas de inadmisión puestas de manifiesto por la providencia de esta Sala de fecha 31 de enero de 2018.

Por la parte recurrente se han efectuado los depósitos para recurrir exigidos por la disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial .

Los presentes recursos extraordinario por infracción procesal y de casación se han interpuesto contra una sentencia dictada en la segunda instancia de un juicio ordinario en el que la parte demandante, D. Nicanor y D.ª Sacramento , ejercita contra Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. acción de anulación de contratos de adquisición de aportaciones financieras subordinadas Eroski por error vicio en el consentimiento. Basa la parte demandante su demanda en que son un matrimonio de 67 y 66 años de edad, comercial el y dependienta de perfumería ella, carentes de formación financiera y de experiencia en productos similares, no siendo informados por la entidad bancaria de la verdadera naturaleza del producto y de sus riesgos. En concreto suscribieron un total de 225.000 euros a través de 9.000 títulos de aportaciones financieras subordinadas Eroski con arreglo al siguiente desglose: con fecha 21 de julio de 2004 suscripción de 69 títulos e importe de 17.275 euros, 21 de julio de 2004, suscripción de 828 títulos e importe de 20.700 euros, 9 de julio de 2007, suscripción de 1382 títulos e importe de 34.550 euros, 9 de julio de 2007, suscripción de 5531 títulos e importe de 138.275 euros y 4 de febrero de 2009, suscripción de 568 títulos e importe de 14.200 euros. Solicita la nulidad de las órdenes de compra por error en el consentimiento y, subsidiariamente una acción de reclamación de daños y perjuicios como consecuencia del incumplimiento por la entidad bancaria de sus obligaciones.

La parte demandada se opuso a la demanda señalando la falta de legitimación pasiva de BBVA al ser la emisora de los títulos una entidad distinta, Eroski, la falta de litisconsorcio pasivo necesario al no traer al procedimiento a Eroski la caducidad de la acción, así como la inexistencia de error en el consentimiento o incumplimiento alguno de las obligaciones por la entidad financiera.

La sentencia de primera instancia desestimó demanda. Dicha resolución tras rechazar la falta excepciones de caducidad de la acción y la falta de legitimación pasiva aducida por la entidad demandada considera que no ha quedado probada la existencia de un error en el consentimiento de los demandantes ni incumplimiento alguno de sus obligaciones por la entidad bancaria demandada.

Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, el cual fue resuelto por la sentencia de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa, Sección Tercera, de fecha 24 de julio de 2015 , la cual estimó el recurso interpuesto, revocando lo dispuesto por la sentencia de primera instancia en el sentido de estimar la demanda, declarando la nulidad de las órdenes de compra de las de las aportaciones financieras subordinadas Eroski, condenando a la demandada a abonar a la demandante la cantidad de 225.000 euros, a los que habrá que restar los rendimientos o dividendos obtenidos por las aportaciones financieras Eroski, condenando igualmente a BBVA al pago de los intereses desde las fechas de las órdenes de compra.

Más en concreto la sentencia de la Audiencia Provincial que ahora es objeto de recurso comienza rechazando la falta de legitimación pasiva aducida por la demandada en tanto que actuó en nombre propio y no como comisionista o agente dependiente de la entidad emisora. Igualmente rechaza la caducidad de la acción por considerar que el plazo debe iniciar a contarse no desde la fecha de suscripción de las aportaciones subordinadas sino desde el momento en que el demandante fue consciente del error, lo que ocurrió a finales de 2012 con lo que habiéndose interpuesto la demanda en 2013 no ha transcurrido el plazo de cuatro años. Asimismo considera probado que los demandantes, carentes de formación financiera y de experiencia en productos similares, no fueron informados por la entidad bancaria de la verdadera naturaleza del producto y de sus riesgos.

Dicho procedimiento fue tramitado en atención a una cuantía inferior a los 600.000 euros por lo que su acceso a la casación habrá de hacerse a través del ordinal 3º del art. 477.2 LEC .

El escrito de interposición, en cuanto al recurso de casación, se articula en cuatro motivos.

El motivo primero, tras citar como preceptos infringidos los artículos 1265 y 1266 del Código Civil , se alega la existencia de interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo. A tales efectos cita como opuestas a la recurrida las sentencias de esta Sala de fechas 21 de noviembre de 2012 , 29 de octubre de 2013 , 17 de febrero de 2014 y 30 de junio de 2015 .

Argumenta la parte recurrente que tal doctrina ha sido infringida por la sentencia recurrida en tanto que en el presente caso no concurren los requisitos exigidos por la jurisprudencia para apreciar la existencia de vicio invalidante del consentimiento al no haber quedado demostrado que el mismo sea esencial, excusable y que exista un nexo de causalidad entre el daño y la conducta de la entidad bancaria. Para ello argumenta que los demandantes tenían experiencia en productos de máximo riesgo, habiendo efectuado la demandada una información clara y precisa sobre el producto y sus riesgos.

En el motivo segundo, tras citar como precepto legal infringido el artículo 1303 del Código Civil , se alega la existencia de interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Como fundamento del interés casacional alegado se citan como opuestas a la recurrida las sentencias de esta Sala de fechas 11 de febrero de 2003 , 8 de enero de 2007 y 23 de octubre de 1973 .

Alega la parte recurrente su falta de legitimación pasiva "ad causam" dada su condición de entidad intermediaria en la adquisición de títulos emitidos por un tercero para enfrentarse a la acción de nulidad de tal adquisición, y para ser condenada a la restitución del capital de la inversión, que no recibió el intermediario sino el tercero emisor.

En el motivo tercero, tras citar como infringido el artículo 1303 del Código Civil , se alega la existencia de interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Como fundamento del interés casacional alegado se citan como opuestas a la recurrida las sentencias de esta Sala de fechas 6 de julio de 2005 , 11 de febrero de 2003 y 15 de octubre de 2013 .

Señala el recurrente que la sentencia recurrida no establece la obligación de ambas partes de restituirse recíprocamente las cosas objeto del contrato al no acordar la restitución de los títulos y el abono de intereses respecto de los dividendos percibidos.

Por último, en el motivo cuarto, que por error la parte denomina quinto, señala que, en cualquier caso, si se estimaran los motivos precedentes y la Sala recuperara la instancia, no cabe concluir la existencia de incumplimiento alguno de sus obligaciones por la entidad bancaria demandada. En este motivo no se alega la existencia de interés casacional ni cita sentencia alguna como infringida, ni se invoca la aplicación de norma con vigencia inferior a cinco años.

El recurso extraordinario por infracción procesal se articula en tres motivos.

En el motivo primero, al amparo del ordinal 4º del artículo 469.1 de la LEC , se alega la infracción del artículo 24 de la CE , denunciando error en la valoración de la prueba documental.

En el motivo segundo, al amparo del ordinal 4º del artículo 469.1 de la LEC , se alega la infracción del artículo 24 de la CE ,, denunciando el error en la valoración de la prueba en relación con el perfil inversor de los demandantes.

En el motivo tercero, al amparo del ordinal 4º del artículo 469.1 de la LEC , se alega la infracción del artículo 24 de la CE , en relación con el artículo 281.3 de la LEC , denunciando nuevamente la existencia de error en la valoración de la prueba en relación con los hechos sobre los que existe conformidad de las partes.

Pues bien, a la vista de lo expuesto y pese a las manifestaciones de la parte recurrente, el recurso de casación incurre en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento por haberse resuelto otros asuntos sustancialmente iguales en sentido contrario al pretendido por el recurrente, por plantear cuestiones nuevas no suscitadas en los escritos rectores del procedimiento, no haber acreditado la existencia de interés casacional y alterar la base fáctica de la sentencia recurrida ( art. 483.2.2º, en relación con el art. 477.2.4 de la LEC ) por las siguientes razones:

1. En lo que respecta a los deberes de información y el error vicio del consentimiento en los contratos de inversión -motivo primero-, recordamos que, entre otras, las sentencias del Pleno de esta Sala 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y 769/2014, de 12 de enero de 2015 , así como las sentencias 489/2015, de 16 de septiembre , 102/2016, de 25 de febrero , y 411/2016, de 17 de junio , recogen y resumen la jurisprudencia dictada en torno al error vicio en la contratación de productos financieros y de inversión. Y decimos:

   [...]4. En el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo, de acuerdo con lo declarado por esta sala en las citadas sentencias núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y núm. 769/2014, de 12 de enero , entre otras.

   5. La normativa del mercado de valores, incluso la vigente antes de la transposición de la Directiva MiFID da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza.

   No se trata de cuestiones relacionadas con los móviles subjetivos de los inversores (la obtención de beneficios si se producen determinadas circunstancias en el mercado), irrelevantes, como tales, para la apreciación del error vicio. La trascendencia que la normativa reguladora del mercado de valores reconoce a la información sobre los riesgos aparejados a la inversión, al exigir una información completa y comprensible sobre tal cuestión, muestra su relación directa con la función económico-social de los negocios jurídicos que se encuadran en el ámbito de la regulación del mercado de valores[...]

   .

   En nuestro supuesto, la Audiencia Provincial declara probado que los demandantes, carentes de formación financiera y de experiencia en productos similares, no fueron informados por la entidad bancaria de la verdadera naturaleza del producto y de sus riesgos.

   Si se respeta esa base fáctica, no se observa contradicción alguna con la doctrina de esta sala sobre la concurrencia del error como vicio del consentimiento, ya que nos encontramos ante un déficit de información por parte de la entidad bancaria que no ha conseguido probar que haya proporcionado la necesaria información al cliente para la contratación del producto. En este sentido se han pronunciado, entre otras, las sentencias 715/2016, de 30 de noviembre , y 718/2016, de 1 de diciembre .

2. En lo que respecta a la falta de legitimación pasiva de la entidad demandada, a las que se refiere el motivo segundo del recurso, aun cuando la parte recurrente ha renunciado al mismo en fase de alegaciones, conviene indicar que a la vista de la base fáctica de la sentencia recurrida, que considera que la demandada no actuó como un simple intermediario en la suscripción del producto financiero sino que actuó en nombre propio, tampoco se observa contradicción de la sentencia recurrida con la doctrina de esta sala, que ha considerado responsables a las entidades bancarias comercializadoras de productos de otra entidad, como es el caso de Bankinter por la comercialización de un producto de inversión denominado "bono cupón euro/dólar 6%" emitido por "Lehman Brothers Treasury Co Bv" ( sentencia 652/2015, de 20 de noviembre ) o del Banco Santander por la promoción del seguros de vida "unit linked" ( sentencia 769/2014, de 12 de enero de 2015 ), entre otras, cuando el cliente no profesional no es informado correctamente de la naturaleza y riesgos del producto.

   Y en la sentencia 718/2016, de 1 de diciembre , recaída en una asunto que tenía por objeto la nulidad de la comercialización por el BBVA de aportaciones financieras subordinadas de Eroski, se establece lo siguiente:

   «[...]Como hemos afirmado recientemente, en la sentencia 625/2016, de 24 de octubre , en un supuesto similar (comercialización de participaciones preferentes por una entidad bancaria distinta de las emisoras de estos productos), sin perjuicio de quién fuera la entidad emisora de las «aportaciones financieras subordinadas», a los efectos del presente proceso (la acción ejercitada de nulidad por error vicio), se sobrentiende que su comercialización se realizó entre BBVA y el demandante, razón por la cual la nulidad afecta exclusivamente a esta comercialización y los efectos consiguientes alcanzan a una y otro, partes en la comercialización[...]».

   En consecuencia vista la doctrina de la Sala en la materia estamos ante una situación equiparable a la pérdida del efecto útil del recurso ( SSTS de 9 de marzo de 2010 , rec. 456 / 2006, 10 de octubre de 2011 , rec. 1557 / 2008), pues su admisión indiscriminada basada en el mero cumplimiento de los requisitos formales nunca podría llevar a la modificación del fallo; así pues, resulta apreciable la causa de inadmisión de carencia de fundamento pues objetivamente contemplada la sentencia recurrida no se contradice con los criterios jurisprudenciales de esa Sala.

3. Por lo que respecta al motivo tercero, relativo a los efectos de la nulidad, señalando que la sentencia recurrida incumple la obligación de restitución recíproca con base en que no se establece la restitución de los títulos ni se establecen intereses por los dividendos obtenidos por los demandantes, basta examinar los escritos rectores del procedimiento y, en especial la contestación a la demanda de la hoy recurrente, para comprobar que ninguna mención se hizo a tal cuestión. Efectivamente en la contestación a la demanda se hace referencia a esa recíproca restitución de prestaciones más en ningún momento hace mención a la restitución de los títulos y al establecimiento de intereses para los dividendos percibidos por los demandantes, limitándose a indicar que la demandante deberá reintegrar la suma cobrada en concepto de cupones. Del mismo modo basta examinar la oposición al recurso de apelación y la impugnación de la sentencia realizada por el banco demandado para comprobar que ninguna referencia se hace a tales cuestiones, las cuales las plantean por primera vez en el recurso de casación, razón por la cual la sentencia de apelación ninguna mención hace a tales cuestiones.

   En la medida que ello es así el planteamiento de tales cuestiones está totalmente prohibido en casación al implicar indefensión para la parte contraria, privándola de oportunidades de alegación y prueba, con trasgresión de los principios de igualdad, preclusión y oportunidad procesal de defensa, al verse sorprendida la contraparte por unas alegaciones que no fueron objeto del debate ( SSTS 10-12-91 , 18-4-92 , 7-5-93 , 22-10-93 , 2-12-94 , 28-1-95 , 18-1-96 , 7-6-96 , 17-6-96 , 31-7-96 , 2-12-97 , 13-4-98 , 6-7-98 , 29-9-98 , 1-6-99 y 23-5-2000 ), debiendo recordarse que la aplicación del principio "iura novit curia" , si bien autoriza a los Tribunales a aplicar las normas que estimen procedentes, así como a modificar el fundamento jurídico de las pretensiones, no les faculta, en cambio, para resolver la cuestión sometida a su decisión trasmutando la causa de pedir o sustituyendo las cuestiones debatidas por otras distintas, cuyo cambio o transmutación puede significar menoscabo del art. 24 CE , al desviarse de los términos en que viene planteado el debate forense, vulnerando el principio de contradicción ( SSTS 9-3-85 , 9-2-88 y 30-12-93 , entre otras). Esta doctrina ha sido reiterada por esta Sala en resoluciones posteriores, entre otras muchas, sentencias núm. 718/2009, de 16 de noviembre ; 301/2012 de 18 de mayo ; 632/2012, de 29 de octubre ; 32/2013, de 6 de febrero ; 268/2013, de 22 de abril y 689/2016, de 23 de noviembre de 2016 .

4. En cuanto al motivo cuarto, una vez acordada la inadmisión de los motivos precedentes, queda vacío de contenido pues parte del presupuesto de la prosperabilidad de dichos motivos, lo que no es el caso.

La improcedencia del recurso de casación determina igualmente que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, ya que la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la Sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la disposición final 16.ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5ª, párrafo segundo, de la LEC .

Las razones expuestas justifican la inadmisión de los recursos interpuestos sin que las alegaciones realizadas tras la puesta de manifiesto de las posibles causas de inadmisión supongan una alteración de dichos razonamientos habida cuenta que la parte recurrente se limita a reiterar los argumentos expuestos en los recursos ahora examinados.

Consecuentemente procede declarar inadmisibles el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC , dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 que contra este Auto no cabe recurso alguno.

Siendo inadmisibles los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación la parte recurrente perderá los depósitos constituidos, de conformidad con lo establecido en la disposición adicional 15.ª , apartado 9, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial .

Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 y 473.2 de la LEC y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida procede imponer las costas a la parte recurrente.