ATS, 14 de Marzo de 2018
| Ponente | FRANCISCO JAVIER ARROYO FIESTAS |
| ECLI | ES:TS:2018:2408A |
| Número de Recurso | 3658/2017 |
| Procedimiento | Civil |
| Fecha de Resolución | 14 de Marzo de 2018 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Fecha del auto: 14/03/2018
Tipo de procedimiento: CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL
Número del procedimiento: 3658/2017
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Javier Arroyo Fiestas
Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCIÓN N. 3 DE GUIPÚZCOA
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Luis Ignacio Sánchez Guiu
Transcrito por: SJB/MJ
Nota:
CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL núm.: 3658/2017
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Javier Arroyo Fiestas
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Luis Ignacio Sánchez Guiu
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Francisco Marín Castán, presidente
D. Francisco Javier Arroyo Fiestas
D.ª Trinidad
En Madrid, a 14 de marzo de 2018.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Javier Arroyo Fiestas.
La representación procesal de D. Juan Ignacio , presentó escrito interponiendo recurso extraordinario por infracción procesal y de casación contra la sentencia dictada con fecha de 29 de mayo de 2017 por la Audiencia Provincial de Guipúzcoa, Sección 3.ª en el rollo de apelación n.º 3076/2017 dimanante del juicio sobre modificación de medidas n.º 356/2015 del Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de Tolosa.
Mediante diligencia de ordenación se tuvieron por interpuestos los recursos y se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.
Por la procuradora Sra. Castro Rodríguez se presentó escrito con fecha de 21 de octubre de 2017 personándose ante esta Sala en calidad de parte recurrente. Por comunicación del Ilte. Colegio de Procuradores de Madrid se procedió a la designación de la procuradora Sra. Fernández Pérez, en nombre y representación de la parte recurrida.. Es parte el Ministerio Fiscal.
Por providencia de fecha 24 de enero de 2018 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a las partes personadas.
Mediante escrito enviado el 12 de febrero de 2018 la representación de la parte recurrente evacuó el traslado del proveído, interesando la admisión del recurso por considerar que se cumplían con los requisitos para su admisión. Por la representación de la parte recurrida se presentó escrito en la misma fecha interesando la inadmisión de los recursos. Por el Ministerio Fiscal se emitió informe con fecha de 21 de febrero de 2018 en el sentido de interesar la no admisión de los recursos formulados.
Por la parte recurrente se han efectuado los depósitos para recurrir exigidos por la disposición adicional 15.ª LOPJ .
Por la parte recurrente se formaliza recurso extraordinario por infracción procesal y de casación al amparo art. 477.2. 1 º y 3.º de la LEC , invocando además de la existencia de interés casacional por la existencia de oposición a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, la vía del núm. 1 del art. 477.2 LEC , por haber sido dictada la sentencia para la tutela judicial civil de los derechos fundamentales
La sentencia que constituye objeto del presente recurso se dictó en un juicio sobre modificación de medidas, tramitado por razón de la materia, por lo que el cauce casacional adecuado es el previsto en del art. 477.2 , 3º LEC , lo que exige al recurrente la debida justificación del interés casacional, en los términos dispuestos en el "Acuerdo sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal", adoptado por esta Sala con fecha de 27 de enero de 2017. Como se dice en STS 430/2017, de 7 de julio :
[...]El Acuerdo de esta sala adoptado en Pleno no jurisdiccional de 27 de enero de 2017 sustituye al adoptado el 30 de diciembre de 2011, sin que la revisión de este por aquel sea sustancial sino clarificadora tras la experiencia de cinco años de aplicación de la reforma llevada a cabo por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal [...]
. Por lo que se parte de la aplicación del mismo.
Utilizado en el escrito, además de la vía del nº 1 del art. 477.2 LEC , el cauce del interés casacional, esta última vía casacional es la adecuada, habida cuenta que el procedimiento se sustanció por razón de la materia.
Brevemente los antecedentes son los siguientes: El recurrente presentó demanda de modificación de medidas, solicitando la custodia paterna respecto de los hijos menores, nacidos en 2003 y 2005, y demás medidas inherentes a ello, que indicaba en su escrito; mediante otrosí solicitó se adoptaran medidas provisionales coetáneas.
La madre se opuso a la demanda, solicitando que se acordara la custodia compartida por quincenas, residiendo los menores en el domicilio familiar, debiendo los progenitores turnarse en su uso.
Dictado auto de medidas provisionales en fecha 7 de abril de 2016, se mantiene la custodia materna respecto de los menores.
En fecha 11 de agosto de 2016, se emite informe del equipo psicosocial adscrito al Juzgado, en él consta el resultado de la entrevista de los menores y de los progenitores, en el que se concluye que sería conveniente un régimen de custodia compartida, precisando que podría realizarse por quincenas en el domicilio familiar, con desplazamiento de los progenitores.
Mediante sentencia dictada en fecha 23 de septiembre de 2016 , se desestima la demanda, y se mantiene el régimen vigente hasta el momento, de custodia materna; y ello al considerar que si bien el de custodia compartida es el régimen normal, considera que no se puede imponer a todo trance, dado que el padre se opone, por lo que en interés de los menores, procede no acordarlo.
Recurrida en apelación la sentencia por la madre, quién reitera su solicitud de custodia compartida, tal y como manifiestan querer los menores en el informe psicosocial, el padre se opone al recurso e impugna la sentencia, solicitando la fijación de una compensación económica a cargo de la madre por el uso de la vivienda familiar que es de su exclusiva propiedad. Mediante providencia de fecha 8 de mayo de 2017, se cita para su exploración, a los menores, y así se practica, constando en autos CD con la grabación del acto, tal y como resulta en las actuaciones.
Mediante sentencia dictada en fecha 29 de mayo de 2017 , se estima el recurso de D.ª Francisca , y se desestima la impugnación del D. Juan Ignacio , y se acuerda la custodia compartida por quincenas debiendo los menores residir en el domicilio familiar, y debiéndose desplazar los progenitores cuando concluya el periodo de estancia. Se basa en la voluntad de los menores de tener más contacto con el otro progenitor y en el informe psicosocial obrante en autos.
El recurso de casación, como se dijo, se interpone por la modalidad del nº 1 del art. 477.2 y por interés casacional, y se funda en dos motivos, aunque en realidad es uno, el primero, por infracción del art. 92.6. CC , al aplicarse incorrectamente el principio de interés del menor, pues alega que los menores nunca fueron oídos, y en el segundo cita como infringida la doctrina contenida en SSTS 851/2017 de 7 de marzo , que a su vez cita la de 20 de octubre de 2014 , así como la STEDH de 11 de octubre de 2016 , sobre la falta de práctica de la prueba de la exploración judicial de los menores.
El recurso extraordinario por infracción procesal se articula a través de un motivo, por infracción de la STEDH de 11 de octubre de 2016 , y la falta de práctica de la prueba de la exploración judicial de los menores.
Expuesto lo anterior, y examinado con carácter previo el recurso de casación interpuesto, de conformidad con lo dispuesto en la disposición final 16.ª , regla 5ª, apartado 2º LEC por cuanto, solo si fuera admisible este recurso se procederá a resolver la admisión del recurso extraordinario por infracción procesal conjuntamente interpuesto, el recurso de casación incurre, en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento por falta de respeto a la ratio decidendi de la sentencia recurrida, la cual protege el principio de interés superior del menor ( artículos 483.2.4º LEC ). Todo ello sin perjuicio de recordar la inadecuación de utilizar la vía del nº 1 del art. 477.2 LEC ; y es que de haberse efectuado de forma única, ello determinaría la inadmisión del recurso, si bien utilizada conjuntamente la del nº 1 y la del interés casacional, descartada la primera, por su imposibilidad, nos centraremos a esta.
La denunciada falta de exploración de los menores, constituye el eje central de los dos recursos, el de casación y el de infracción procesal. Y en cualquier caso, también lo es la infracción de la STEDH de 11 de octubre de 2016 , la que subyace en la argumentación de la parte recurrente. Pues bien como se expuso,, de las actuaciones de la audiencia provincial, resulta la práctica de la exploración de ambos menores, realizada el día 12 de mayo de 2017, y la grabación de la misma en el CD, el cual está unido a las actuaciones.
Ello determina por sí la inadmisión del recurso de casación, pues ninguna infracción se ha producido de las denunciadas, siendo que además la sentencia recurrida acuerda la custodia compartida, basándose en el interés superior del menor, en la propuesta contenida en el informe psicosocial, y en la voluntad de los menores manifestada a través de su entrevista al efectuarse el informe psicosocial en el año 2016 y a través de su exploración efectuada en el año 2017.
Estas son las circunstancias a las que atiende la sentencia recurrida que apoya su decisión en interés de las menores, sin que se oponga a la doctrina jurisprudencial de esta Sala.
En virtud de cuanto ha quedado expuesto en la fundamentación jurídica que antecede, no es posible tomar en consideración las manifestaciones realizadas por la recurrente en el trámite de alegaciones en relación a la admisión del recurso interpuesto.
Debe recordarse que el interés casacional consiste en el conflicto jurídico producido por la infracción de una norma sustantiva aplicable al objeto del proceso (que es el motivo del recurso de casación), en contradicción con la doctrina de esta Sala (lo que constituye presupuesto del recurso), por lo que es obvio que ese conflicto debe realmente existir y ser acreditado por la parte, siendo improcedente todo intento de recurso en el que se invoque un interés casacional que se manifieste como meramente nominal, artificioso o instrumental, ya que no podría cumplirse el fin del recurso, que es el mantenimiento o el cambio motivado de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que ha sido contradicha.
La inadmisión del recurso de casación determina que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, ya que, mientras esté vigente el régimen provisional, la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la Sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la disposición final 16.ª apartado 1, párrafo primero y regla 5 párrafo segundo, LEC . Por ello, el recurso extraordinario por infracción procesal también debe ser inadmitido al concurrir la causa de inadmisión contemplada en el art. 473.2.1 en relación con la mencionada disposición final decimosexta, apartado 1, párrafo primero y regla 5 párrafo segundo, LEC , como recoge el mencionado Acuerdo de 27 de enero de 2017, sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal.
Consecuentemente procede declarar inadmisibles el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC , dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 LEC que contra este auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite de puesta de manifiesto de causas de inadmisión y presentadas alegaciones por la parte recurrida, procede imponer las costas a la parte recurrente, quién perderá los depósitos.
LA SALA ACUERDA :
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) Inadmitir los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal interpuestos por la representación procesal de D. Juan Ignacio , contra la sentencia dictada con fecha de 29 de mayo de 2017 por la Audiencia Provincial de Guipúzcoa, Sección 3.ª; en el rollo de apelación n.º 3076/2017 dimanante del juicio sobre modificación de medidas n.º 356/2015 del Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de Tolosa.
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) Declarar firme dicha sentencia.
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) Imponer las costas a la parte recurrente, quién perderá los depósitos constituidos.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta Sala y al Ministerio Fiscal.
Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
