STS 128/2018, 7 de Marzo de 2018

Tramitación en primera instancia

1. - Residencia Porto Cristo S.L. interpuso demanda de juicio ordinario en la que solicitaba se dictara sentencia por la que:

   A) SE DECLARE LA NULIDAD:

   1. Del contrato marco de operaciones financieras (CMOF) firmado sin fecha con ocasión de la primera confirmación en 2007 (Doc. n.º 2).

   2. Del contrato de confirmación de permuta financiera de tipos de interés (swap bonificado reversible media) de 18 de mayo de 2007 (Doc. n.º 3) y que aparece referido a la cuenta n.º NUM000 .

   3. Del contrato de confirmación de permuta financiera (swap flotante bonificado) de 2008 (Doc. n.º 4), y que aparece referido a la cuenta n.º NUM000 .

   4. Del contrato de crédito en cuenta corriente con garantía hipotecaria otorgado en fecha 23 de octubre de 2009, ante el Notario con residencia en Manacor, don Álvaro Juan Jarabo Rivera, y con el número 1.525 de su protocolo (Doc. n.º 9).

   5. De todos y cada uno de los cargos y abonos de interés del swap, efectuados en la cuenta n.º NUM000 y demás que trajeren causa de los contratos anulados, incluyendo la póliza de crédito, e incluso de aquellos que pudieran producirse durante la tramitación del presente procedimiento, junto con los intereses que se hubieran devengado de los mismos o se devengasen desde la fecha que se produjeron.

   B) SE CONDENE A LA DEMANDADA:

   1. A estar pasar por las anteriores declaraciones y a sus naturales consecuencias.

   2. Al reintegro a mi mandante de las cantidades percibidas del mismo y cuyo cargo haya resultado anulado a consecuencia de la estimación del apartado A.5 de este Suplico con más sus intereses legales desde la fecha del pago hasta la del reintegro, que podrá determinarse mediante el dictamen pericial que se solicita por medio de otrosí, o subsidiariamente se determine en ejecución de sentencia.

   3. Al pago de las costas de este litigio».

   2.- La demanda fue presentada el 4 de marzo de 2013 y repartida al Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de Manacor y fue registrada con el n.º 221/2013 . Una vez fue admitida a trámite, se procedió al emplazamiento de la parte demandada.

   3.- El Banco de Santander S.A. contestó a la demanda mediante escrito en el que solicitaba «se dicte en su día sentencia desestimatoria de las pretensiones de la demanda, con expresa condena en costas».

4. - Tras seguirse los trámites correspondientes, la Jueza del Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de Manacor dictó sentencia de fecha 27 de junio de 2014 , con el siguiente fallo:

   SE ESTIMA ÍNTEGRAMENTE LA DEMANDA interpuesta por la entidad "Residencia Porto Cristo S.L." representada por el procurador D. Gabriel Tomás Gili contra la entidad "Banco Santander S.A.", representada por el procurador don Andreu Ferrer Capó, con los siguientes pronunciamientos:

   A) Se declara la nulidad: 1. Del contrato marco de operaciones financieras (CMOF) firmado sin fecha con ocasión de la primera confirmación en 2007 (doc. n.º 2); 2. Del contrato de confirmación de permuta financiera de tipos de interés (Swap bonificado reversible media) de 18 de mayo de 2007 (doc. n.º 3) y que aparece referido a la cuenta n.º NUM000 ; 4. Del contrato de crédito en cuenta corriente con la garantía hipotecaria otorgado en fecha 23 de octubre de 2009, ante el Notario con residencia en Manacor, D. Álvaro Juan Jarabo Rivera, y con el número 1.525 de su protocolo (doc. n.º 9); 5. De todos y cada uno de los cargos y abonos de intereses del swap, efectuados en la cuenta n.º NUM000 y demás que trajeren causa de los contratos anulados, incluyendo la póliza de crédito, e incluso de aquellos que pudieran producirse durante la tramitación del presente procedimiento, junto con los intereses que se hubieran devengado de los mismos o se devengasen desde la fecha que se produjeron.

   »B) Se condena a la demandada: 1. A estar y pasar por las anteriores declaraciones y a sus naturales consecuencias; 2. Al reintegro a la actora de las cantidades percibidas del mismo y cuyo cargo haya resultado anulado a consecuencia de la estimación del apartado 5 del pronunciamiento anterior, más sus intereses legales desde la fecha del pago hasta la del reintegro, que podrá determinarse en fase de ejecución de sentencia, con base en los criterios del dictamen pericial obrante en autos; 3. Al pago de las costas de este litigio».

Tramitación en segunda instancia

1. - La sentencia de primera instancia fue recurrida en apelación por la representación de Banco Santander S.A.

2. - La resolución de este recurso correspondió a la Sección 5.ª de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, que lo tramitó con el número de rollo 155/2015 y tras seguir los correspondientes trámites dictó sentencia en fecha 29 de mayo de 2015 , cuyo fallo dispone:

FALLAMOS: LA SALA ACUERDA:

1.º) Desestimar el recurso de apelación interpuesto por el procurador de los tribunales D. Andrés Ferrer Capó, en representación de Banco Santander S.A., contra la sentencia de fecha 31 de julio de 2014, dictada por el Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de Manacor , en los autos de Juicio Ordinario n.º 221/2013, de que dimana el presente rollo de sala; y en su virtud,

» 2.º) que, estimando sustancialmente la demanda formulada por el procurador de los tribunales D. Gabriel Tomás Gili, en representación de Residencia Porto Cristo S.L., contra la entidad Banco Santander S.A., declaramos:

»a) La resolución anticipada del Contrato de Confirmación "Swap Bonificado Reversible Media", de fecha 18 de mayo de 2007, suscrito entre las partes, y que éstas nada se adeudan en derivación del mismo.

»b) La nulidad absoluta del Contrato Marco de Operaciones Financieras (CMOF), sin fecha; y asimismo del Contrato de Confirmación "Swap Flotante Bonificado", de fecha 12 de mayo de 2008, y del Contrato de crédito en cuenta corriente, con garantía hipotecaria, de fecha 23 de octubre de 2009; suscritos entre las partes.

»c) La nulidad de los cargos y abonos, intereses y cancelaciones, que traen causa de los contratos anulados según el apartado b) anterior.

»Y condenamos a la entidad demandada a:

»1) Estar y pasar por las anteriores declaraciones y sus naturales consecuencias.

»2) A reintegrar a Residencia Porto Cristo S.L. las cantidades indebidamente percibidas en el desarrollo de los contratos anulados, más sus intereses legales desde la fecha de presentación de la demanda hasta la de su completo pago.

»3) Al pago de las costas procesales causadas en la instancia.

» 3.º) Se impongan a la parte apelante-demandada las costas procesales devengadas en esta alzada».

.- Interposición y tramitación del recurso de casación

1. - El Banco Santander S.A. interpuso recurso de casación.

   Los motivos del recurso de casación fueron:

   Previo.- La valoración de si existe o no vicio del consentimiento, con los requisitos exigidos por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, integra la propia función juzgadora casacional. El hecho de anular el contrato por error, sin exigir y razonar todos los requisitos definidos por la jurisprudencia, es igualmente cuestión jurídica que, por no estar ligada a los hechos del caso concreto, determina la existencia de interés casacional.

   Primero.- Al amparo del artículo 477.2.3.º LEC , por infracción de los artículos 1265 y 1266 del Código Civil y la jurisprudencia que los interpreta, en el sentido de que la sentencia recurrida estima la pretensión de nulidad contractual sobre la base de error en el consentimiento, cuando no se han acreditado los requisitos para ello según lo previsto en los artículos citados y la jurisprudencia que los desarrolla. Oposición a la doctrina jurisprudencial contenida en las sentencias de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 21 de noviembre de 2012 (RJ 2012\11052 ), 29 de octubre de 2013 (RJ 2013\8053 ) y 20 de enero de 2014 (Recurso 879/2012 ), que establecen los requisitos generales para apreciar la existencia de error como vicio del consentimiento, en relación con el artículo 79 bis de la Ley 24/1988, de 28 de julio del Mercado de Valores .

   »Segundo.- Interés casacional derivado de la contravención por la sentencia recurrida de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, relativa a la renuncia de acciones, en aplicación del artículo 6.2 del Código Civil , al no considerar que la mercantil recurrida renunció de forma expresa y terminante a las acciones ejercitadas».

2. - Las actuaciones fueron remitidas por la Audiencia Provincial a esta sala, y las partes fueron emplazadas para comparecer ante ella. Una vez recibidas las actuaciones en esta sala y personadas ante la misma las partes por medio de los procuradores mencionados en el encabezamiento, se dictó auto de fecha 22 de noviembre de 2017, cuya parte dispositiva es como sigue:

   1.- Admitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de la entidad Banco Santander S.A. contra la sentencia dictada en segunda instancia, el 29 de mayo de 2015, por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, Sección 5.ª, en el rollo de apelación n.º 155/2015 , dimanante del juicio ordinario n.º 221/2013, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de Manacor

   .

3. - Se dio traslado a la parte recurrida para que formalizara su oposición al recurso de casación, lo que hizo mediante la presentación del correspondiente escrito, quedando el presente recurso pendiente de vista o votación y fallo.

4. - Por providencia de 19 de enero de 2018 se nombró ponente a la que lo es en este trámite y se acordó resolver el recurso sin celebración de vista, señalándose para votación y fallo el 20 de febrero de 2018, en que ha tenido lugar.

Los antecedentes más relevantes para la decisión del presente recurso, tal y como han quedado acreditados en la instancia, son los siguientes:

1. - La sociedad Residencia Porto Cristo S.L. (en lo sucesivo, Porto Cristo) concertó dos créditos hipotecarios con Sa Nostra para financiar la construcción de una residencia de la tercera edad: el primer crédito, suscrito el 14 de mayo de 2004, por importe de ocho millones y el segundo, suscrito el 16 de abril de 2007, por importe de cinco millones de euros. La suma del importe de ambos créditos era, por tanto, de 13.500.000 euros.

   Con el fin de amortiguar el impacto de la evolución de los tipos de interés, el 18 de mayo de 2007, Porto Cristo suscribe con Banco de Santander S.A. un contrato marco de operaciones financieras (CMOF) así como una confirmación de permuta financiera por un importe de 13.500.000 euros, inicio el 21 de mayo de 2007 y vencimiento el 21 de mayo de 2010. Durante la vigencia del contrato se producen unas primeras liquidaciones a favor de Porto Cristo (151.524 euros el 21 de agosto de 2007, 160.632 euros el 21 de noviembre de 2007 y 158.596,50 euros el 21 de febrero de 2008), pero tras la liquidación de mayo de 2008, Porto Cristo debe abonar 488.553,75 euros.

   Ante la imposibilidad de Porto Cristo de hacer frente a ese pago, las partes proceden el 30 de mayo de 2008 a la firma de un nuevo contrato por el que expresamente declaran que cancelan anticipadamente la anterior operación de 21 de mayo de 2007 y realizan una nueva confirmación de permuta financiera por un importe de 13.500.000 euros, con fecha de inicio el 3 de junio de 2008 y vencimiento el 3 de junio de 2011.

   Tras las dos primeras liquidaciones negativas de esta nueva confirmación de permuta financiera, correspondientes a los dos primeros trimestres de 2009, Porto Cristo hace gestiones para cancelar el contrato y Banco Santander proporciona un documento conforme al cual el coste de cancelación alcanzaría en ese momento los 960.939,4 euros.

   El 12 de junio de 2009 Porto Cristo envía un requerimiento notarial a Banco Santander para que se avenga a reconocer que el contrato es nulo por falta de información por incumplimiento por parte de la entidad de los deberes que le impone la legislación del mercado de valores y que proceda a la restitución de las cantidades cobradas en virtud del contrato. El 23 de junio de 2009 Banco Santander contesta mediante otro requerimiento en el que rechaza la nulidad del contrato y declara que el contrato fue suscrito a iniciativa del cliente y se cumplieron todos los deberes de información.

   Finalmente, tras varias reuniones, las partes otorgan el 23 de octubre de 2009 una escritura de crédito en cuenta corriente con garantía hipotecaria por la que Banco Santander concede un crédito en cuenta corriente de 1.400.000 euros y Porto Cristo hipoteca un inmueble de su propiedad hasta el límite del crédito. En la escritura se hace mención expresa al requerimiento que envió Porto Cristo el 12 de junio de 2009 en relación con el contrato de 30 de mayo de 2008 y se añade que las partes han llegado a un entendimiento mutuo para resolver las controversias y que quedan sin efecto ni valor alguno el requerimiento, por lo que nada tiene que reclamar Porto Cristo al Banco por tal concepto

   El 28 de febrero de 2013, la sociedad Porto Cristo interpone demanda de juicio ordinario frente a Banco de Santander en la que solicita la declaración de nulidad del contrato marco de operaciones financieras, de los dos contratos de permuta financiera suscritos el 18 de mayo de 2007 y el 30 de mayo de 2008 y del contrato de crédito en cuenta corriente con garantía hipotecaria otorgado en fecha 23 de octubre de 2009.

   La demanda se fundamenta en: (i) la falta de información por parte de la demandada en el momento de celebrar los contratos litigiosos; (ii) el incumplimiento de la normativa del mercado de valores sobre los deberes de información; (iii) la existencia de error en el consentimiento prestado por los representantes de Porto Cristo al suscribir los contratos de swaps, dado que lo hizo en la creencia de estar contratando seguros para cubrirse de las subidas de los tipos de interés; (iv) la nulidad del contrato de crédito en cuenta corriente con garantía hipotecaria por falta de causa ya que, anulados los anteriores, no habría derecho de crédito que sustentara el contrato.

   La entidad demanda contesta a la demanda solicitando su desestimación con apoyo en los siguientes argumentos: (i) el órgano de administración de Residencia Porto Cristo era mancomunado, lo que dificulta la imposibilidad de error al firmarse los contratos con conocimiento de dos miembros del consejo que debían dar cuentas al resto; (ii) los socios eran a su vez representantes de otras mercantiles que se unieron para la construcción de una residencia, para lo cual necesitaban una cantidad ingente de financiación. Entre estos socios se encontraba Casimiro , que es una de las empresas más importantes del territorio balear, con unos ingresos de explotación de 133.914.760 euros, un activo de 128.145.174 euros y unos fondos propios de 29.184.760 euros; (iii) se produjo una renuncia de acciones válida de conformidad con los arts. 6.2 y 1311 CC mediante la incorporación a la escritura del crédito hipotecario de una cláusula según la cual Porto Cristo y el Banco habían llegado a un entendimiento mutuo para resolver de forma amistosa las discrepancias suscitadas en torno a la interpretación de las condiciones generales, particulares y financieras del producto derivado que tenían contratado dejando sin efecto ni valor alguno el contenido del requerimiento notarial efectuado, por lo que nada tenía que reclamar Porto Cristo por tal concepto, así como la manera de regularizar las posiciones vencidas e impagadas derivadas de los contratos celebrados; (iv) lo anterior justifica que se declare la validez de la renuncia de acciones pactada libremente por las partes mediante escritura pública; y (v) se cumplió con el deber de información exigible a las entidades financieras.

2. - El Juzgado de Primera Instancia n.° 1 de Manacor dicta sentencia en fecha 31 de julio de 2014 , estimando íntegramente la demanda.

   La sentencia declara la nulidad del contrato marco de operaciones financieras (CMOF) firmado sin fecha con ocasión de la primera confirmación en 2007, del contrato de confirmación de permuta financiera de tipos de interés (swap bonificado reversible media) de 18 de mayo de 2007, del contrato de confirmación de permuta financiera (swap flotante bonificado) de 2008, del contrato de crédito en cuenta corriente con la garantía hipotecaria otorgado en fecha 23 de octubre de 2009, de todos y cada uno de los cargos y abonos de intereses del swap y demás que trajeren causa de los contratos anulados, incluyendo la póliza de crédito, e incluso de aquellos que pudieran producirse durante la tramitación del procedimiento, junto con los intereses que se hubieran devengado de los mismos o se devengasen desde la fecha que se produjeron. Además, condena a la demandada a reintegrar a la actora las cantidades percibidas con los intereses legales desde la fecha del pago hasta la del reintegro.

   La sentencia se basó en los siguientes argumentos:

   En el presente caso la mercantil actora, alega la ausencia de información sobre los contratos que firmó, señalando prácticamente que fue engañada sobre las ventajas de los mismos. El Sr. Ramón , administrador de la sociedad actora junto con el Sr. Romulo , declaró que al contratar él ya tenía otro swap contratado y le dijeron que le abrían una cuenta y le daban dinero. Asimismo, le dijeron que era una póliza. Se lo vendieron así y quien se lo vendió tampoco sabía. Los socios de eran conscientes de que firmó el contrato y le dijeron que no había ningún riesgo. No leyó el contrato. El Sr. Ramón alegó tener estudios básicos y no tener formación financiera. Trabaja en el taller y sólo se asesoró con el director de la oficina bancaria. En el mismo sentido declaró el Sr. Romulo , administrador de la sociedad demandante y de "Hormigones Manacor, S. A.". Declaró que cuando firmó le dijeron que era como una póliza y, posteriormente, firmaron otro contrato swap porque no tenían otra salida. Esta declaración debe ponerse en relación con el documento n.° 4 de la demanda, en el que se hace constar que se vincula la cancelación del primer contrato swap con la firma del segundo. El Sr. Romulo también manifestó tener estudios básicos y trabajar con maquinaria, sin tener formación financiera.

   De la prueba practicada resulta que los productos financieros ofrecidos al Sr. Ramón no fueron suficientemente informados, tal y como se desprende no sólo de las declaraciones testificales del Sr. Ramón y del Sr. Romulo , sino también de las declaraciones de los testigos Sra. Olga , empleada de Banco Santander que se reunió con la sociedad actora para contratar el crédito con garantía hipotecaria y Sr. Ceferino , empleado de Banco Santander que se reunió con la actora para la presentación del contrato swap de 30 de mayo de 2008. El Sr. Ceferino manifestó que realizó una presentación power point ejemplificando los escenarios posibles de muy positivo, medio y suelo. Declaró que no dijo que fuera un seguro sino una permuta y destacó la presencia de "Melchor Mascaró, S. A." como grupo conocedor de estos productos.

   »Se considera insuficiente la redacción de la cláusula decimocuarta del contrato marco, relativa al pago en caso de vencimiento anticipado, ya que de su lectura el cliente no podía prever concretamente la situación que le aconteció.

   »Y en este punto, no podemos olvidar así mismo, que ante la complejidad de los contratos firmados y aunque las circunstancias de la mercantil demandante la plasmen como un cliente profesional, según la normativa vigente desde diciembre de 2007, hecho que si bien eximiría a la entidad demandada de la realización del test de conveniencia y del de idoneidad, no lo haría del deber de información al cliente, siendo así que la misma no ha probado, tal y como era su obligación que la información dada al Sr. Ramón y al Sr. Romulo fue suficiente para que éstos supieran, en calidad de administradores de la sociedad actora, lo que en realidad estaban contratando y, en especial, las características de la cancelación anticipada del producto que estaban contratando, ya que no consta, como se ha dicho, que supieran con certeza cómo cancelar su contrato, hasta que se informó sobre ello en 2009, no siendo suficiente esa cláusula genérica de aviso que aparece en el contrato donde se expone "Conocimiento de los riesgos de la Operación. Las partes manifiestan conocer y aceptar los riesgos inherentes o que puedan derivarse de la realización de esta Operación. Cada una de las partes manifiesta que no ha sido asesorada por la otra parte sobre la conveniencia de realizar esta Operación, y que actúa sobre la base de sus propias estimaciones y cálculos de riesgos.

   »En consecuencia, acreditada, a juicio de esta Juzgadora la falta de información suficiente para que los representantes legales de la mercantil actora, actuaran con conocimiento, se entiende probada la nulidad de todos los contratos firmados.

   »En cuanto al contrato de crédito en cuenta corriente con la garantía hipotecaria, que como contrato íntimamente ligado a los anteriores, ya que en el mismo consta que su "finalidad exclusiva es la de atender al pago exacto y puntual a sus respectivos vencimientos de las liquidaciones practicadas por el Banco en virtud de las condiciones, al amparo del contrato suscrito con el Banco con fecha 30 de mayo de 2008", debe correr el mismo resultado de nulidad por falta de consentimiento, aun cuando en el mismo se hiciere constar una renuncia de acciones por la parte actora y a favor del Banco.

   »Se rechazan las alegaciones sobre supuesta anulabilidad y no es aplicable la teoría de los actos propios ya que, fue siempre la entidad bancaria la que tomaba la decisión de reestructurar los contratos para evitar un supuesto daño a su cliente. Se establece la obligación de las partes de restituirse recíprocamente las cantidades que hubieran recibido como consecuencia de los contratos, con los incrementos pertinentes al aplicarse el interés legal desde la fecha de los pagos realizados en aplicación de lo establecido en el artículo 1303 del Código Civil ».

3. - La demandada interpone recurso de apelación en el que alega: (i) infracción del art. 1261 CC , al declarar que existe una falta de consentimiento por error en contra de lo establecido en el referido artículo y la jurisprudencia que los interpreta, al anular los contratos por falta de información, lo que implicaría en todo caso el error en el consentimiento en lugar de la falta de este; (ii) vulneración de la normativa bancaria en relación con el error en el consentimiento; (iii) infracción de los arts. 316 , 326 y 376 de la LEC al valorar la prueba de interrogatorio de parte, testifical y documental de forma ilógica e irrazonable en relación con los arts. 1265 y 1266 en lo relativo al error en el consentimiento. Entre otras cuestiones se razonaba que no se había valorado adecuadamente la experiencia previa en contratación de swaps por parte del Sr. Ramón y el Sr. Casimiro y la calificación de la actora como cliente profesional, que se hizo una presentación del producto, que la demandada pasó a pagar mucho menos por los préstamos hipotecarios que tenía; (iv) infracción de los arts. 6.2 , 1310 , 1311 y 1313 CC al no declarar la existencia de una confirmación tácita o una conducta equivalente a los actos propios en la conducta posterior a la contratación, al haberse producido una renuncia de las acciones ejercitadas.

4. - La Audiencia Provincial desestima el recurso de apelación y dicta una sentencia por la que «estimando sustancialmente la demanda» declara: la resolución anticipada del contrato de confirmación «Swap Bonificado Reversible Media», de fecha 18 de mayo de 2007, y que las partes nada se adeudan en derivación del mismo; la nulidad absoluta del Contrato Marco de Operaciones Financieras (CMOF), sin fecha y la del contrato de confirmación «Swap Flotante Bonificado» s , de fecha 12 de mayo de 2008, y del contrato de crédito en cuenta corriente, con garantía hipotecaria, de fecha 23 de octubre de 2009. Condena también a la demandada a reintegrar las cantidades indebidamente percibidas en el desarrollo de los contratos anulados, con intereses legales desde la fecha de presentación de la demanda hasta la de su completo pago.

   La Audiencia rechaza la existencia de error respecto del primer contrato pero lo estima respecto del segundo y respecto del crédito.

   1. ) Respecto del primer contrato puede leerse en las páginas 29 a 32 de la sentencia, en párrafos intercalados con cita de sentencias de la Sala Primera y de varias Audiencias Provinciales:

      Pues bien, con referencia al contrato de "swap", de fecha 18 de mayo de 2007, si bien la información ofrecida roza la insuficiencia a tenor de su complejidad, la eficacia del contrato concurre pues no se deduce error esencial y grave en la actora, en base a estar integrada por empresas que han solicitado y obtenido en sus actividades otros productos financieros; no obstante desconocer ciertos riesgos y costes frente a una comprensión complicada, y no se da relación de causalidad entre el consentimiento prestado por sus administradores y la finalidad pretendida con el concreto "swap".

      [...]

      Por último, decir que aunque se admitiera, que no lo hacemos, que el consentimiento prestado fuera por error, las circunstancias expuestas permiten afirmar que no es excusable y que por lo tanto no permite otorgarle la protección que interesa con el ejercicio la --acción de nulidad o anulabilidad del contrato que hace en la demanda; y por otro lado, que aquel consentimiento quedo confirmado, al menos de forma tácita, al no mediar reclamación alguna durante la vigencia del contrato, ni constar que se solicitaran explicaciones expresas sobre las distintas liquidaciones que de forma detallada fue recibiendo la actora, liquidaciones que, por su contenido, consideramos que ninguna duda ofrecía a la actora los términos contractuales y en especial los riesgos que asumía (...) lo que debe ponerse en relación con la estructura societaria de la actora y de la preparación, conocimientos y experiencia de sus socios y el de sus administradores, y con los hechos de que, a 14 de mayo de 2004 y a 16 de abril de 2007, constituyeron sendos contratos de préstamo con garantía hipotecaria (f. 98 a 138 y 142 a 174), con fianzas personales, solidarias y proporcionales, por lo que eran conocedores que el "swap" de 18 de mayo de 2007 era una cobertura para impuestos de incremento o subida de los tipos de interés, si bien el contrato Marco (CMOF) no llevaba fecha (f. 176 a 185), asimismo eran conocedores del importe nominal, vencimiento y condiciones, referencias, tipos, barreras y riesgos (f. 187 a 192), era imprevisible el coste de su cancelación, que la entidad bancaria remite a precios de mercado; pero en modo alguno "se vendió" como una póliza de crédito. Con todo, en el segundo contrato "swap" ya se recoge la cancelación anticipada de este primero, con un coste de liquidación 0'00 (véase f. 194) con efectos 30 de mayo de 2008; por lo que nada pueden reclamarse las partes como consecuencia del contrato "swap" de fecha 18 de mayo de 2007, por causa de su anticipada resolución. Véanse, a los efectos de preparación y experiencia de los socios las cuentas anuales de la actora, sus integrantes societarios, y asociados, y el informe de gestión (f. 76 a 175 de autos)».

      2.º) Respecto del segundo contrato, en la página 32 de la sentencia se dice: «Pero no puede decirse lo mismo que lo anterior, respecto del swap de 12 de mayo 2008, pues ahora concurre un desarrollo engañoso en esta segunda oferta, con déficit informativo de los cambios respecto del primero».

      Tras la cita de abundante jurisprudencia y la copia de partes del contrato marco, en la p. 47 vuelve la sentencia a ocuparse del contrato de 12 de mayo de 2008 y dice: «así como sus distintas fórmulas obrantes al f. 182 y 184, que no obstante ya eran de difícil comprensión en el anterior swap de 18 de mayo de 2007, en el segundo se recogen condiciones más gravosas que el anterior, obligan a la prestataria a una operación conjunta e inseparable cuando la primera ya había sido cancelada, y no vencía hasta el 21 de mayo de 2010, a asumir un plazo más dilatado (3 de junio de 2011) respecto del mismo nominal, modificando el referencial y consiguiendo la prestamista garantías adicionales».

      Tras la transcripción de las garantías, continúa la sentencia en las páginas 49 y 50:

      A partir del primer trimestre de 2009 recaen liquidaciones negativas, que se adeudaban en cuenta; y así: 3 de marzo de 2009 ... 33.210 € (f. 203); 3 de junio de 2009 ... 102.637,50 € (f. 204); y se practica un coste de cancelación, que hasta la fecha era indefinido e inexplicable por la entidad bancaria de 960.939,40 (f. 206 de autos), y del que nunca había sido informado a la actora, ni antes de los contratos ni en su desarrollo; a lo que fue requerida, por vía notarial en fecha 12 de junio de 2009 (f. 208 a 212), con rechazo de la entidad bancaria, por vía notarial, a 23 de junio de 209 (f. 214 a 217), lo cual incide en la falta de información al cliente, plenamente reprochable, de la naturaleza, contratos y riesgos, que se anuda a la imposición, a 23 de octubre de 2009, de una apertura de crédito en cuenta corriente, nada menos que con garantía hipotecaria (f. 220 a 267), en alusión a un préstamo personal de 243.569 euros y a un saldo deudor en cuenta corriente de 137.848,43 euros, que en modo alguno es un acuerdo consentido según este Tribunal, sino impuesto, logrando pasar de un "swap" a una cuenta de crédito, desnaturalizando el contrato y garantizar las posiciones deudoras según el Banco con una hipoteca, y nada menos que hasta 1.400.000 euros, y en condiciones financieras aún más gravosas (excedidos al tipo del 29%), causas de vencimiento anticipado, garantías personales, mancomunada y proporcional de los socios; todo lo cual permite concluir en la declaración de nulidad absoluta de los contratos de "Swap Flotante Bonificado" de fecha 12 de mayo de 2008, y de Crédito en cuenta corriente con garantía hipotecaria de fecha 23 de octubre de 2009, en base a la evidente falta de información, de costes y riesgos, y no realización de tests de conveniencia e idoneidad, provocando error en el consentimiento, que lleva aparejada tal sanción

      .

      Tras prolijas consideraciones generales sobre la valoración de la prueba, en la página 59 de la sentencia se dice que el tribunal comparte «la casi totalidad de la hermenéutica apreciativa desarrollada por el juez de instancia» y, tras nueva y acumulada cita de sentencias de diferentes órganos, en la página 64 se dice que:

      Por demás, este Tribunal hace propias, por acertadas, las valoraciones que, sobre las pruebas practicadas, expresa exhaustivamente el Juzgador de instancia, respecto del interrogatorio del Sr. Lucio , de los Sres. Ramón y Romulo , y de forma conjunta con las documentales acompañadas y con las testificales de los Sres. Sixto y Olga , y del Sr. Ceferino , y con las conclusiones del perito Sr. Jesus Miguel

      .

   3. ) Finalmente, en la página 65 de la sentencia se dice que:

      La renuncia de derechos sólo puede plantearse respecto de los derechos subjetivos propiamente dichos y una vez que tales derechos se encuentren realmente constituidos. Los derechos aún no nacidos no pueden ser objeto de renuncia.

      [ ...]

      »La lectura del art. 6.2 del Código Civil obliga a matizar esa admisión de la renunciabilidad de los derechos, ya que la renuncia de derechos solamente es válida cuando no contraríe el interés o el orden público, ni perjudique a terceros.

      »En el caso de autos no hubo renuncia explícita ni terminante, máxime ante un vicio de error desde el segundo contrato "swap"; ni confirmación tácita de contrato alguno».

La demandada interpone recurso de casación en su modalidad de interés casacional.

1. - El recurso se funda en dos motivos.

   1. ) En el primer motivo denuncia infracción de los arts. 1265 y 1266 CC y la jurisprudencia que los interpreta, en el sentido de que la sentencia recurrida estima la pretensión de nulidad contractual sobre la base de error en el consentimiento cuando no se han acreditado los requisitos para ello. Para justificar el interés casacional aporta las sentencias de esta sala de 21 de noviembre de 2012 , 29 de octubre de 2013 y 20 de enero de 2014 , que establecen los requisitos generales para apreciar la existencia de error como vicio del consentimiento, en relación con el art. 79 bis de la Ley 24/1988, de 28 de julio del Mercado de Valores .

      En su desarrollo, la recurrente denuncia la contradicción de la sentencia con los hechos probados, pues tiene en cuenta la experiencia de la demandante en la contratación financiera para negar que hubiera error en el primer contrato y en cambio considera que sí hubo error en el segundo contrato.

   2. ) En el segundo motivo denuncia infracción del art. 6.2 CC por no apreciar que hubo válida renuncia de acciones por parte de la demandante. Para justificar el interés casacional aporta las sentencias 983/2001, de 30 de octubre y de 17 de marzo de 2006 , de las que resulta la eficacia de la renuncia al ejercicio de una futura acción litigiosa.

      En su desarrollo, la recurrente sostiene, en esencia, que se alcanzó una transacción en virtud del crédito con garantía hipotecaria concertado el 23 de octubre de 2009, de modo que la demandante renunció al ejercicio de las acciones judiciales y el ejercicio de la acción es contrario a la doctrina de los propios actos.

2. - La demandante recurrida presenta escrito de oposición al recurso en el que alega que no concurre interés casacional, que la sentencia razona todos los requisitos necesarios para apreciar error en el consentimiento, que la falta de información sobre el coste es suficiente para la declaración de nulidad y que no se vulnera la doctrina jurisprudencial sobre renuncia de acciones porque si el contrato de swap era nulo también lo es la deuda con garantía hipotecaria en la que se pretendió transformar, al no haber confirmación ni convalidación ni derivar derechos de acciones a las que renunciar. Argumenta que no se firmó ningún documento específico de renuncia de acciones.

Procede en primer lugar examinar el segundo motivo del recurso de casación puesto que, de prosperar el mismo, resultaría innecesario analizar si hubo error en la contratación de los swaps. Partiendo de los hechos probados, es preciso analizar la eficacia de la declaración de voluntad de la demandante al suscribir el contrato de 23 de octubre de 2009.

1. - En el caso, como ha quedado recogido en el fundamento de derecho primero, tras varias negociaciones, el 12 de junio de 2009 la parte demandante envió a la entidad demandada un requerimiento notarial en el que declaraba la nulidad del contrato de swaps de 30 de mayo de 2008 y solicitaba la restitución de las cantidades cobradas en virtud del mismo. Posteriormente, con fecha 23 de octubre de 2009, las partes otorgaron una escritura de crédito en cuenta corriente con garantía hipotecaria por la que Porto Cristo hipotecó un inmueble de su propiedad hasta el límite de 1.400.000 euros para garantizar la posiciones irregulares y en su caso las liquidaciones negativas del derivado que mantenía con la entidad bancaria. En la escritura las partes hicieron constar que habían llegado a un entendimiento mutuo para resolver las controversias y que dejaban sin efecto ni valor alguno el requerimiento, por lo que nada tenía que reclamar Porto Cristo al Banco por tal concepto.

   Frente a la argumentación del Banco en el sentido de que, aun admitiendo la nulidad, el otorgamiento del contrato de 2009 comportaba una confirmación del contrato de 2008 y una renuncia a las acciones de impugnación, la sentencia recurrida se limita a decir que no hubo renuncia explícita ni terminante y que tampoco hubo confirmación tácita, pero ello no es correcto.

   A la vista de estos hechos probados es preciso concluir que, puesto que la acción ejercitada en el presente procedimiento es la de anulabilidad por error, el envío del requerimiento de 12 de junio de 2009 revela que, cuando celebró el contrato de 23 de octubre de 2009, la demandante tenía conocimiento de la supuesta causa de nulidad de los contratos concertados el 18 de mayo de 2007 y el 30 de mayo de 2008 (por el que se canceló el anterior). En consecuencia, aun suponiendo que la entidad demandante hubiera desconocido las características del producto contratado en 2008 y hubiera padecido un error excusable y esencial en ese momento, bajo la forma de un contrato de naturaleza transaccional posterior extinguió la acción de impugnación. A efectos de la extinción de la acción de impugnación lo relevante no es tanto que el acuerdo tuviera naturaleza transaccional como la voluntad de la demandante recogida en el mismo, manifestada después del conocimiento del supuesto error denunciado, y dirigida a hacer efectivo el cumplimiento del contrato. Ese proceder de la demandante no solo «implica necesariamente la voluntad de renunciar» a hacer valer la nulidad, en los términos del art. 1311 CC , por lo que extinguiría la acción ( art. 1309 CC ) sino que, además, en el contrato se incluyeron referencias expresas a que dejaba sin efecto las pretensiones que formuló en su requerimiento en el que denunciaba la nulidad por error de los contratos. En definitiva, el efecto práctico del contrato otorgado en 2009, como hecho posterior a la celebración del contrato de swap, fue conferir carácter definitivo a la eficacia del swap, suprimiendo la incertidumbre sobre la vigencia del contrato a que se refería el previo requerimiento formulado por la demandada.

   En la demanda, la demandante ahora recurrida alegó que, para evitar la ejecución del coste de cancelación, y dado que la acción de nulidad tardaría varios meses, aceptó el contrato. Sin embargo, su pretensión de nulidad del acuerdo de 2009 la apoya exclusivamente en la vinculación con los contratos que según dice celebró con error, puesto que su argumento de nulidad se basa en que carece de causa por garantizar un contrato nulo. Lo cierto es que, frente a lo que argumenta en su escrito de oposición la demandante ahora recurrida, no puede hablarse de la propagación al contrato de 2009 de una ineficacia de un contrato anterior supuestamente celebrado por error, cuando, por lo dicho, mediante el contrato de 2009 las partes alcanzaron un acuerdo válido sobre los problemas económicos y jurídicos existentes entre ellas y tal acuerdo se adoptó en un momento en el que la demandante ya había tomado conocimiento del error con el que supuestamente celebró el contrato anterior ( art. 1311 CC ).

2. - Estimado el segundo motivo del recurso y declarada extinguida la acción de nulidad, no procede entrar en el primer motivo, por haber quedado sin contenido.

Procede por ello la estimación del recurso de casación, casar la sentencia recurrida y, asumiendo la instancia, desestimar la demanda.

La estimación del recurso determina que, de conformidad con lo establecido en el art. 398.2 LEC no se impongan las costas de este recurso.

No se imponen a ninguna de las partes las costas del recurso de apelación, puesto que debió ser estimado (art. 398.2).

Se imponen a la demandante las costas de primera instancia ( art. 394.1 LEC ).

De conformidad con lo dispuesto en el apartado 8 de la disp. adicional 15.ª LOPJ, procede devolver el depósito constituido para interponer el recurso de casación a la parte recurrente.