STS 138/2018, 13 de Febrero de 2018

Con fecha 30 de abril de 2013 el Juzgado de lo Social nº 8 de Valencia dictó sentencia , en la que se declararon probados los siguientes hechos:

1º.- El demandante don Heraclio , con Dni nº NUM000 suscribió en fecha uno de marzo de 2.002 un "contrato de agencia" con la empresa BANCO VITALICIO DE ESPAÑA , CA DE SEGUROS Y REASEGUROS. Esta empresa se extinguió con fecha 30 de junio de 2.010 como consecuencia de su absorción por GENERALI ESPAÑA SA DE SEGUROS Y REASEGUROS (GENERALI ESPAÑA SA , en adelante), habiéndose traspasado en bloque todo su patrimonio a esta última, quien adquirió por subrogación universal, todos los derechos y obligaciones de la Sociedad Absorbida. GENERALI ESPAÑA se subrogó con efectos del día 30 de junio de 2.010 en el contrato de Agencia del señor Heraclio y BANCO VITALICIO.

2º.- En el mencionado contrato , que obra incorporado a los folios 2 y siguientes y 686 y ss y que se da por reproducido , se hacía constar , entre otros extremos los siguientes:

1.- Naturaleza jurídica del contrato:

1.1- Vinculación del Agente con la Compañía : Carácter mercantil y no laboral de la misma . El presente contrato y consiguiente relación jurídica del Agente con la Compañía , tiene carácter puramente mercantil , quedando , por tanto , el Agente excluido de toda vinculación con la Compañía , así como de sus Subagentes y de todo el personal que por el mismo se designe , en concepto de empleado de su oficio o colaborador , por cualquier otro título de su gestión aseguradora , todo ello de conformidad con el artículo 7 de la Ley de Mediación .

1.2 - Legislación aplicable : El contrato presente queda sujeto a las condiciones del mismo y en lo no previsto a lo regulado en la Ley 9/92, de 30 de abril... y a sus normas de desarrollo.

2,. Ámbito del contrato:

2.1- Nombramiento de Agente . Inexistencia del derecho de exclusiva . Por virtud de este contrato, la compañía nombra al titular antes mencionado como Agente de la misma quien acepta el nombramiento en los términos del presente contrato.

2.2 - Operaciones de seguros en que actúa: Las operaciones de seguros en que el Agente se encuentra autorizado para actuar , son las que a afectos de la fijación de la oportuna retribución... se reseñan en el cuadro que de la misma figura como Anexo 1º de este Contrato...

2.4 - Designación de colaboradores - El Agente podrá utilizar los servicios de Subagentes que colaboren con él previa autorización expresa y por escrito para cada uno de ellos por la Compañía quienes no tendrá nexo alguno y actuarán en todo caso por orden , cuenta y riesgo del Agente que los nombró ...

3.- Funciones del Agente:

3.1 Mediación en Seguros : Compete al Agente ejercer la actividad de promoción, mediación y asesoramiento preparatorio para la formalización de contratos de seguros ".

En el Anexo Uno al contrato se establecen los criterios de retribución del Jefe de Equipo (folios 690 y ss). Este Anexo fue objeto de una novación en fecha 8 de enero de 2.004 (folios 692 y ss).

3º.- Las partes novaron nuevamente el Anexo I (folios 27 y ss y 699 y ss) mediante documento suscrito en fecha 15 de diciembre de 2.008 se recogen las denominadas "Condiciones económicas del Jefe de Equipo del Asesor de Seguros "que se dan por reproducidas debiendo destacarse, por lo que a este pleito interesa que se hace constar que "Durante la vigencia del contrato: Por el ejercicio de sus funciones y las ventas que efectúe a través de su equipo, el Agente será retribuido, de acuerdo con los siguientes criterios:

1- Actividad del Equipo: El Agente percibirá unas cantidades mensuales por su actividad de tutela de un equipo de Agentes y por sus labores de apoyo y formación, de acuerdo con los siguientes criterios:

1) 800 euros en concepto de asesoramiento, apoyo y formación de su equipo de agentes.

2) 3,5% de la producción del mes de los Agentes bajo su tutela .

3) un 3,5% adicional en la producción del mes de los agentes bajo su tutela de los productos de Multirriesgos Particulares , Decesos particulares , Salud particulares y Vida Riesgo Particulares.

4) Por cada Agente bajo su tutela que alcance en el mes un promedio mensual de 2.200 euros, calculados desde el 1 de enero o desde la fecha de nombramiento si es posterior a esta, percibirá el importe definido en la siguiente tabla...

2.- Actividad propia: El Agente percibirá por su actividad de mediación, las comisiones indicadas en el punto 3... de este anexo y por los siguientes conceptos".

En fecha 23/02/2.010 firmaron un nuevo anexo (folios 718 y ss). Los términos del acuerdo son iguales a los del Anexo anterior salvo en el punto cuatro que se modifica la cuantía de 2.200 a 2.000 euros.

4º.- El uno de junio de 2.010 el hoy demandante y GENERALI ESPAÑA SA suscribieron un denominado "Anexo de adaptación al Contrato de Agencia de Seguros en Exclusiva "que obra incorporado a autos a los folios 52 y ss y 705 y ss y se da por reproducido. El uno de enero de 2.011 las partes suscribieron un denominado Anexo Dos relativo a las condiciones económicas de Jefe de Equipo (folios 39 y siguientes) que en síntesis recoge que el hoy demandante recibiría una retribución en forma de comisiones por su actividad propia de mediación y otra cantidad mensual por su actividad de tutela de un Equipo de Agentes y por sus labores de apoyo, formación y entrenamiento.

5º.- El actor prestaba servicios en exclusividad para la empresa GENERALI careciendo de una organización propia. Su salario, como se ha reflejado en los hechos probados anteriores , constaba de una parte fija y otra variable. Se liquidan las cantidades cada quince días. Los servicios los podía prestar el actor desde su casa o acudiendo a la Oficina donde despachaba con el Director de la misma o con su Equipo de Agentes con periodicidad recibiendo al efecto las instrucciones y directrices pertinenetes sobre la forma de llevar a cabo el trabajo. Los medios materiales: mesa, ordenador... los proporcionabala empresa. Competía al actor buscar a los nuevos agentes, reclutarlos y formarlos (en la cartera de productos y en la forma de venderlos), así como la tutela de los mismos. La contratación de nuevos agentes se llevaba a cabo por la compañía. Los agentes eran quienes buscaban clientes , el hoy demandante valoraba el precio ("cotizaba") y suscribía la póliza. El demandante contaba con una clave de usuario y contraseña para acceder a su propia cartera de seguros y a la de los agentes que tutelaba. El señor Heraclio participaba en cursos de formación inicial y de reciclaje para agentes bajo instrucciones de la compañía. El demandante ha impartido cursos de formación en el marco de un convenio de colaboración entre GENERALI y el SERVEF. El demandante, como el resto de Jefes de Equipo, comunicaba sus vacaciones a la compañía. En caso de bajas médicas no debía justificarla ni pedir permisos. En la época inmediatamente anterior al despido el actor llevaba unas fichas de control de asistencia de los agentes a su cargo que entregaba al señor Sergio .

6º.- El actor venía prestando servicios en las Oficinas que la empresa tenía en Plaza del Ayuntamiento siendo el Director de Oficina don Claudio . En el mes de febrero de 2.012 se unificaron las sucursales de Plaza del Ayuntamiento y de Avenida de Aragón en la nueva Sucrusal de Valencia Avenida de Aragón bajo la Dirección de don Sergio (folios 964 y ss y 1127) que fue nombrado director en fecha 28 de febrero de 2.012. El actor se trasladó a dicha Oficina aproximadamente en el mes de mayo. La sucursal de Aragón contaba con instalaciones para los medidadores con mesas , ordenadores y teléfonos que comparten todos los Agentes. El señor Sergio detectó varias irregularidades en la gestión de las carteras (utilización de códigos inexactos e inexistentes ; producción falsa o incorrecta, gestión de cobros fraudulenta) que puso en conocimiento del actor y de otros agentes a fin de que se corrigieran las anomalías.

7º.- Obran incorporados a autos a los folios 1.129 y siguientes distintos correos electrónicos remitidos entre don Heraclio y don Sergio a lo largo de los meses de marzo, abril, mayo y julio, en los que el segundo trata distintos temas con el primero y le requiere explicaciones sobre diversas incidencias relativas a miembros de su equipo, a determinadas pólizas anuladas con recibos pendientes...

8º.- A resultas de la investigación llevada a cabo por el señor Sergio se anularon numerosas pólizas. La anulación de una póliza da lugar a un "extorno" (apunte negativo).

9º.- GENERALI SEGUROS notificó al actor en fecha 31 de julio de 2.012 carta del siguiente tenor: "Muy Sr Nuestro: Hacemos referencia al contrato de agencia de seguros firmado entre las partes en fecha uno de marzo de 2.001. Por medio del presente escrito le confirmamos que el contrato de agencia de seguros ha quedado resuelto de pleno derecho por las graves irregularidades cometidas por Vd en la emisión y gestión de pólizas y recibos de seguros de nuestro clientes. Esta es una causa de resolución que, según el contrato de agencia, opera de pleno derecho y sin necesidad de plazo de preaviso. En consecuencia ponemos en su conocimiento la decisión de esta aseguradora de resolver, por causa de este incumplimiento, el contrato de agencia de seguros, con efectos de la misma fecha de recepción de la presente comunicación. Por todo ello le requerimos formalmente para que se abstenga de concluir operaciones de seguro o realizar actividad mercantil alguna , en nombre o por cuenta de esta sociedad. También le requerimos para que nos devuelva los recibos, las solicitudes y demás documentación propia del giro y tráfico de esta empresa que obre en su poder y en particular los datos personales de nuestros clientes a los que Vd ha accedido en calidad de encargado del tratamiento de nuestra cuenta , debiendo de abstenerse de hacer uso de dichos datos en lo sucesivo conforme a lo establecido en el art. 12 LOPD . Todo ello sin perjuicio de la reserva de los derechos y acciones que nos asistan para reclamarle el saldo que en su caso resulte de las cuentas pendientes de liquidar. Atentamente "(folio 59 y folios 948 y ss). Con carácter previo a comunicarle la rescisión se le ofreció dejar sin efecto el Anexo correspondiente a Jefe de Equipo y que continuara en la compañía como agente.

10º.- Con carácter previo a adoptar la decisión resolutoria el Director de la Sucursal Valencia Asfas informó al Director Territorial de Levante Norte don Modesto y a don Moises en fecha 26 de julio de 2.012 de las razones por las que se había adoptado la decisión, afirmando la existencia de irregularidades. Obrando incorporado a autos a los folios 952 y ss y 1.183 y ss copia del informe se da por reproducido.

11º.- En el ejercicio fiscal 2.011 el señor Heraclio recibió unas retribuciones dinerarias de GENERALI ESPAÑA SA DE SEGUROS Y REASEGUROS que ascendierona 69.514,28 euros (folio 42 y folios 752 y ss). En el año 2.009 el importe íntegro ascendió a 61.318,18 euros (folio 729 y ss) ; en el año 2.010 a 59.378,11 euros (folios 743 y ss). El importe íntegro en el año 2.012 se elevó a 34.218,75 euros (folios 760 y ss).

12º.- El demandante , previa su incorporación a la empresa GENERALI había prestado servicios para la empresa Zurich como así consta en su curriculum.

12º.- (sic) Enuna reunión mantenida días antes del cese del actor (el 23/07/2.012) por el señor Sergio con el demandante y en presencia de parte de su equipo (señores Luis Miguel , Amador y Darío ) se produjo una situación de tensión. El señor Sergio se dirigió con tono despectivo al actor al que llamó "tonto" y "mentiroso compulsivo".

13º.- El demandante no ostenta ni ha ostentado la cualidad de representante legal ni sindical de los trabajadores.

14º.- La parte actora presentó papeleta de demanda proponiendo acta de conciliación ante el Servicio de Mediación Arbitraje y Conciliación, habiéndose celebrado el preceptivo acto de conciliación con el resultado de CELEBRADO SIN AVENENCIA.

15º.- El demadante presta servicios actualmente para la Compañía de Seguros Ocaso .

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En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva: «Que no dando lugar a las excepciónes de Incompetencia de Jurisdicción y modificación sustancial de la demanda invocadas por la empresa GENERALI ESPAÑA S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS, ni las excepciones de falta de legitimación pasiva ni de falta de concrección de la demanda opuestas por don Modesto y DON Sergio frente a la demanda deducida por don Heraclio contra GENERALI ESPAÑA S.A., don Modesto y don Sergio , habiendo sido llamado el MINISTERIO FISCAL y, estimando la misma en cuanto a su petición subsidiaria, debo declarar y declaro improcedente el despido de fecha de efectos 31 de julio de 2.012, condenando a la empresa GENERALI ESPAÑA S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS, a que a su opción que deberá ejercitar en el plazo de cinco días mediante escrito o comparecencia en la Secretaría de este Juzgado, readmita al trabajador con abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de la sentencia a razón de 162,54 euros/día (excluido en su caso el periodo de prestación por cuenta de otra empresa ) o le indemnice en la cantidad de 75.215,39 euros. Absolviendo a la empresa GENERALI ESPAÑA S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS del resto de peticiones articuladas en su contra. Absolviendo a don Modesto y don Sergio de las pretensiones deducidas en su contra».

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por Generali España SA de Seguros y Reaseguros ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, la cual dictó sentencia en fecha 12 de marzo de 2014 , en la que consta el siguiente fallo: «Estimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de GENERALI ESPAÑA, S. A. de Seguros y Reaseguros contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº ocho de los de Valencia y su provincia de fecha 30 de abril de 2013 en virtud de demanda presentada a instancia de Don Heraclio ; y, en consecuencia, anulamos la sentencia recurrida, declarando la incompetencia por razón de la materia del orden social, pudiendo el demandante ejercitar su acción ante los órganos del orden jurisdiccional civil. Se acuerda que una vez firme la sentencia, se proceda a la devolución de todas las consignaciones o, en su caso, a la cancelación de los aseguramientos prestados y del depósito constituido para recurrir.».

Con fecha 23 de mayo de 2014 se dictó por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valencia auto en el que aparece la siguiente parte dispositiva: « LA SALA ACUERDA : Rectificar el error material sufrido en la redacción del fundamento de derecho primero de nuestra sentencia de 12 de marzo de 2014 (número 647/2014 ) para completar el apartado primero y añadir el apartado sexto, quedando el resto de apartados del referido fundamento incólumes. De este modo, los apartados primero y sexto del fundamento de derecho primero deben quedar redactados del modo siguiente: «FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO.- 1. Frente a la sentencia de instancia, que estimó la demanda de despido, se formula el presente recurso de suplicación por la representación letrada de GENERALI ESPAÑA, S.A. de Seguros y Reaseguros, constando escritos de impugnación y alegaciones. En el escrito de impugnación de la parte actora, ahora recurrida, se postula la revisión del hecho probado quinto, al amparo de lo dispuesto en el art. 197.1 Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , y la confirmación de la sentencia de instancia. (...) 6. La revisión fáctica pretendida por la parte actora en su escrito de impugnación tiene por objeto la rectificación de algunos de los párrafos del hecho probado quinto, así como la adición de tres nuevos párrafos al mismo. Con carácter general, debemos señalar que para que pueda ser apreciado este motivo es necesaria la concurrencia de los requisitos siguientes: a) que se concrete con claridad y precisión el hecho o hechos que se quieren adicionar, modificar o suprimir; b) que se concrete la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre el error o la equivocación del juzgador de instancia, de una manera manifiesta, evidente y clara, sin necesidad de que el tribunal tenga que acudir a conjeturas, razonamientos añadidos, deducciones o lucubraciones. No es posible la remisión genérica a la documental obrante en autos. Cuando los documentos sean extensos debe indicarse de manera clara el punto o apartado concreto en que se apoye la revisión. En ningún caso, son medios de prueba hábil para la revisión el interrogatorio de las partes o la testifical, ni es procedente la prueba negativa, esto es, afirmar que un hecho declarado probado carece de prueba suficiente; c) ofrecer el texto concreto que debe figurar en la narración que se considera equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos; d) que la revisión tenga trascendencia para modificar el sentido del fallo [ STS 13-2-2013, Rec. 170/11 ). A) En primer lugar, propone una nueva redacción del párrafo segundo del hecho probado quinto para dejar constancia, en esencia, que el actor debía prestar sus servicios acudiendo diariamente a la oficina, mañana y tarde. Se aduce que no hay prueba alguna, salvo la declaración del Sr. Oscar , de que el actor podía trabajar en su casa, por el contrario existe prueba documental y testifical que certifica lo contrario. De las alegaciones y de la prueba aducidas esta Sala no puede admitir ni la manifestación que supone prueba negativa ni la prueba testifical. Con respecto a la documental se cita el convenio de colaboración entre la demandada y el SERVEF sobre cursos (documento 3º de la demanda); folletos de los cursos impartidos por el actor (documento 4º de la demanda); hojas de control de asistencias de agentes (documento 8º de la demanda); correos electrónicos (documentos 9º y 10ª de la demanda); documentos justificativos del traslado a Madrid del actor, consistentes en «cálculo de primas del seguro de vitalicio-edificios», cuadro de pólizas y primas emitida y anuladas, folleto de un curso de orientación al seguro... (documento A.- del ramo de la prueba de la parte actora); un correo electrónico sobre guardia no realizada (documento B.- del ramo de la prueba de la parte actora); otro correo electrónico sobre plan de trabajo (documento C.- del ramo de la prueba de la parte actora). La revisión no puede prosperar. En el hecho probado quinto lo que consta es que el actor podía prestar sus servicios tanto desde su casa como acudiendo a la oficina. Lo que se pretende con la revisión es que conste que debía prestar sus servicios acudiendo necesariamente a la oficina. De la genérica prueba documental aducida no deriva de manera clara y evidente lo pretendido. En general, se trata de documentos que difícilmente pueden acreditar lo que se pretende; así, por ejemplo, el convenio de colaboración con el SERVEF o los folletos de los cursos impartidos por el actor. Por otra parte, debe señalarse que no se debe confundir los documentos que el juzgador de instancia puede valorar como elemento de convicción, siendo libre e irreversible su criterio, con los documentos que sirven para rectificar los hechos declarados probados. Así, algunos de los documentos aducidos no tienen este valor, como por ejemplo ocurre con los correos electrónicos. B) En segundo lugar, se quiere sustituir del párrafo cuarto del hecho probado quinto el verbo «suscribir» por «daba conformidad». La revisión no puede prosperar por no ampararse en prueba documental concreta y por aducirse prueba negativa. C) En tercer lugar, se pretende que se suprima del párrafo séptimo del hecho probado quinto la frase «en caso de bajas médicas no debía justificarla ni pedirla». La supresión no puede prosperar por ampararse en prueba negativa y en un documento inhábil a efectos revisorios como es un correo electrónico que, por otra parte, trata de vacaciones y no de las bajas médicas (documento 11 de la demanda). D) Las adiciones que se pretenden al último párrafo del hecho probado quinto, así como la adición de un nuevo párrafo sobre el porcentaje de participación del actor en el total de pólizas [apartados d) y e) del escrito de impugnación] no pueden prosperar por ampararse en prueba testifical, inhábil a estos efectos. E) Pretende una segunda adición por la que se quiere que conste que del actor dependían entre 5 y 12 agentes asignados a su grupo; que el actor participaba en cursos para la formación de agentes que no eran de la compañía; y que hacía guardias en sustitución de empleados de la empresa. Se apoya en el extenso documento 4º de la demanda consistente en diversos correos electrónicos, folletos de cursos de formación en los que el actor aparece como formador, folletos informativos de productos de la compañía, y hojas con diapositivas formato powerpoint explicativos; en el documento 5º de la demanda relativos a diversas hojas sobre la retribución del Jefe de equipo; en el documento D del ramo de la prueba del parte actora en el que constan hojas de seguimiento de los jefes de equipo y agentes; y en prueba testifical. Siendo inadmisible la prueba testifical, de la prueba documental aducida no deriva de manera clara y evidente la revisión en los términos concretos en que se pretende. F) Finalmente se interesa añadir que el actor trabajaba en exclusiva para la compañía y que no tenía organización propia independiente. La adición tampoco puede prosperar por basarse únicamente en prueba testifical inhábil a estos efectos. Por todo lo expuesto, se impone la desestimación de la revisión pretendida por la parte actora, ahora recurrida, en su escrito de impugnación».

Por la representación de D. Heraclio se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina ante la misma Sala de suplicación el 8 de julio de 2014. Se aporta como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en fecha 27 de octubre de 2004 (R. 5349/2003) y por la Sala de lo Social del TSJ de Galicia en fecha 10 de julio de 2012 (RS 1634/2009 ).

Con fecha 10 de mayo de 2017 se admitió a trámite el presente recurso, dándose traslado del escrito de interposición y de los autos a la representación procesal de la parte recurrida para que formalice su impugnación en el plazo de quince días.

Evacuado el traslado de impugnación, por el Ministerio Fiscal se emitió informe en el sentido de considerar que el recurso debe ser desestimado, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 13 de febrero de 2018, fecha en que tuvo lugar.

En el presente recurso de casación unificadora se cuestiona si la relación jurídica existente entre el actor y las partes demandadas, como agente de seguros, es laboral o mercantil.

Como antecedentes de hecho relevantes para resolver la cuestión planteada deben destacarse los siguientes: El actor celebró con Banco Vitalicio de España, Cía de Seguros, hoy Generali España SA que la absorbió y se subrogó en sus derechos y obligaciones, un contrato de agencia de seguros que se calificó de mercantil y en el que se pactó la exclusión de relación laboral entre él y la Cía de seguros, así como de las personas que el mismo contratara como subagentes, sin que existiera derecho de exclusiva (HP 2º-2) percibiendo una cantidad mensual fija por la tutela de su equipo de agentes y unas comisiones sobre la producción mensual de los agentes bajo su tutela, así como comisiones por las operaciones intermediadas por él. El actor captaba subagentes, los formaba, dirigía su actividad y participaba en cursos de formación y reciclaje de agentes. Podía trabajar desde su casa, o desde la oficina de la aseguradora, periódicamente despachaba con el director, contaba con una clave de usuario y contraseña para acceder a su propia cartera de seguros y a la de los agentes que tutelaba, debía comunicar cuando tomaría vacaciones, pero no tenía que pedir permisos, ni que justificar las bajas médicas. Es de destacar igualmente, que si una póliza de seguro se anulaba o resultaba fallida el actor debía devolver la comisión percibida por ella, sin que se haya probado, según el apartado F) del auto de aclaración de sentencia, que el actor trabajara en exclusiva para Generali, ni que careciese de organización propia independiente.

Detectadas ciertas irregularidades, el 31 de julio de 2012, Generali comunicó al actor por carta la resolución del contrato de agencia de seguro por las irregularidades cometidas. Contra esa decisión el actor presentó demanda ante el Juzgado de lo Social 8 de Valencia donde recayó sentencia que, tras rechazar la excepción de incompetencia de jurisdicción, declaró improcedente el despido con las consecuencias inherentes a esa declaración. Pero este pronunciamiento fue revocado en suplicación, al entender la sentencia hoy recurrida que se trataba realmente de un contrato de mediación mercantil y que el reclutamiento de agentes y tutela de los mismos tenía un carácter accesorio o instrumental.

Contra esta resolución se ha interpuesto el presente recurso que consta de dos motivos.

Primer motivo del recurso.

Se alega en él, para acreditar la existencia de contradicción doctrinal, la sentencia del Tribunal Constitucional 160/2008, de 2 de diciembre , por haberse violado por la sentencia recurrida los principios de interdicción de toda arbitrariedad y discriminación, principios estos que habrían sido violados por no estimarse las modificaciones fácticas propuestas por el actor y si las propuestas por la empresa.

La simple enunciación del motivo evidencia la necesidad de desestimarlo porque, como ha informado el Ministerio Fiscal, escapa a este recurso extraordinario la posibilidad de revisar los hechos declarados probados como se pretende realmente.

En este sentido conviene recordar que esta Sala viene señalando con reiteración que la finalidad institucional del recurso de casación para la unificación de doctrina determina que no sea posible en este excepcional recurso revisar los hechos probados de la sentencia recurrida ni abordar cuestiones relativas a la valoración de la prueba [ SSTS de 13/05/2013 (R. 1956/2012 ), 05/07/2013 (R. 131/2012 ), 02/07/2013 (R. 2057/2012 ), 17/09/2013 (R. 2212/2012 ), 03/02/2014 (R. 1012/2013 )] pues es claro que el error de hecho no puede fundar un recurso de casación para la unificación de doctrina, y ello tanto si la revisión se intenta por la vía directa de la denuncia de un error de hecho como si de forma indirecta [ SSTS de 01/06/10 (R. 1550/2009 ), 14/10/10 (R. 1787/2009 ), 06/10/10 (R. 3781/2009 ), 15/10/10 (R. 1820/2009 ), 31/01/11 (R. 855/2009 ), 18/07/11 (R. 2049/2010 ), 05/12/11 (R. 905/2011 )], como sobre los criterios legales en materia de presunción judicial [ SSTS de 13/05/2013 (R. 1956/2012 ), 02/07/2013 (R. 2057/2012 ), 05/07/2013 (R. 131/2012 ), 26/11/2013 (R. 2471/2011 ), 17/09/2013 (R. 2212/2012 ), 03/02/2014 (R. 1012/2013 ), 17/06/2014 (R. 1057/13 )]. La finalidad de este recurso es «evitar una disparidad de criterios susceptibles de producir un quebranto en la unificación de la interpretación del derecho y en la formación de la jurisprudencia; quebranto que no se produce cuando el órgano judicial parte de una distinta apreciación de los hechos, que -acertada o no- no puede corregirse a través de este recurso» [ SSTS de 12/03/2013 (R. 1531/2012 ), 02/07/2013 (R. 2057/2012 ), 17/09/2013 (R. 2212/12 ), 22/09/2015 (R. 2000/14 )].

1. Para viabilizar este recurso, a efectos de acreditar la existencia de contradicción doctrinal que requiere el art. 219 de la LJS, se trae por el recurrente la sentencia dictada por el TSJ de Galicia el 10 de julio de 2012 (R. 1634/2009 ).

Se contempla en ella el caso de un trabajador que celebró con una compañía de seguros dos contratos: uno de trabajo a tiempo parcial, de treinta horas semanales, como inspector organizador comercial (nivel retributivo 6 del Convenio General de Entidades de Seguros) y otro de agencia de seguros, pero, realmente, no se dedicó a esta labor, ni salía a la calle a buscar clientes, ni contrataba pólizas, pues se dedicaba a labores de gestión, formación y tutela de agentes en instalaciones de la empresa. Como fue declarado en IPT por accidente laboral (infarto en oficinas) la empleadora le abonó 44.183'50 euros en concepto de la indemnización prevista en el convenio por esa contingencia, pero el trabajador le reclamó otros 61.855 euros por el mismo concepto. La diferencia entre lo pagado y lo reclamado se debía a que la aseguradora no había computado a esos efectos las cantidades que se había pagado por actividades económicas, esto es las comisiones que le habría abonado por el contrato de agencia. La sentencia de contraste confirmó la de instancia que estimó la demanda y ello por entender que, aunque existían dos contratos, el demandante solo había trabajado como gestor en las dependencias de la demandada y no como agente de seguros, razón por la que todo lo cobrado por él tenía naturaleza salarial.

2. Por el Ministerio Fiscal y por la parte recurrida se ha alegado la falta de contradicción doctrinal de las sentencias comparadas, cuestión que debe analizarse con preferencia. En tal sentido conviene recordar la doctrina de esta Sala en aplicación del art. 217 de la L.P.L . que sigue vigente sobre el particular. Según ella, la contradicción "requiere no solo que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos, sino que estos recaigan ante controversias esencialmente iguales; porque la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de la oposición de los pronunciamientos concretos recaídos en conflictos iguales" ( sentencias de 27 y 28-1-92 [ recs. 824/91 y 1053/91 ], 18-7 , 14-10 y 17-12-97 [ recs. 4067/96 , 94/97 y 4203/96 ], 17-5 y 22-6-00 [ recs. 1253/99 y 1785/99 ], 21-7 y 21-12-03 [ recs. 2112/02 y 4373/02 ] y 29-1 y 1-3-04 [ recs. 1917/03 y 1149/03 ] y 28-3-06 [2336/05 ] entre otras muchas).

   Por esa razón, el término de referencia en el juicio de contradicción, ha de ser necesariamente "una sentencia que, al decidir sobre un recurso extraordinario, está limitada por los motivos propuestos por el recurrente" y, por ello, la identidad de la controversia debe establecerse teniendo en cuenta los términos en que el debate ha sido planteado en suplicación. Sentencias de 13-12-91 [rec. 771/91 ], 5-6 y 9-12-93 [ recs. 241/92 y 3729/92 ], 14-3-97 [rec. 3415/96 ], 16 y 23-1-02 [ recs. 34/01 y 58/01 ]. 26-3-02 [rec.1840/00 ], 25-9-03 [rec. 3080/02 ] y 13-10-04 [rec. 5089/03 ] entre otras). De otro lado, la Sala ha señalado con reiteración que los fundamentos que han de compararse no son los de las sentencias, sino los de las pretensiones y resistencias de las partes ( sentencias de 25-5-95 [rec. 2876/94 ], 17-4-96 [rec. 3078/95 ], 16-6-98 [rec. 1830/97 ] y 27-7-01 [rec. 4409/00 ] entre otras)".

3. La aplicación de la anterior doctrina nos obliga a estimar que las sentencias comparadas no son contradictorias en los términos requeridos por el art. 219 de la LJS. En efecto, aunque en ambos casos se trata de calificar la naturaleza, mercantil o laboral, de un contrato de agencia de seguro, resulta que los hechos concurrentes en cada supuesto son determinantes de la calificación que se haga, hechos que en el presente caso son diferentes, diferencias que pudieran justificar soluciones distintas. En efecto, en el caso de la sentencia recurrida se firmó un contrato de agencia de seguro y en el de la de contraste se firmaron dos contratos: uno de agencia de seguro y otro laboral de inspección y gestión comercial, diferencia que acentúa el hecho de que la sentencia afirme que, sin embargo, el trabajador no prestó servicios de agente de seguros, sino sólo de gestor. Por ello, si se trata de la ejecución de contratos diferentes no puede apreciarse la existencia de contradicción, máxime cuando si consta que el hoy recurrente si trabajó de agente de seguros con libertad de movimientos fuera de la sede y sin obligación de hacerlo exclusivamente para la demandada (HP 2º-2 y apartado F) del Auto de aclaración de sentencia). Estas diferencias en las labores realizadas y en las condiciones de ejecución de los contratos pueden fundar una distinta calificación de los mismos, razón por la que no puede estimarse que exista contradicción en los términos requeridos por el art. 219 LJS.

El recurso no debió admitirse a trámite por inexistencia de resoluciones contradictorias en todos sus motivos, como ha informado el Ministerio Fiscal, requisito de orden público procesal cuya no concurrencia es justa causa para en este momento procesal desestimar el recurso. Sin costas.