ATS, 7 de Marzo de 2018
| Ponente | FRANCISCO MARIN CASTAN |
| ECLI | ES:TS:2018:2088A |
| Número de Recurso | 294/2017 |
| Procedimiento | Civil |
| Fecha de Resolución | 7 de Marzo de 2018 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Fecha del auto: 07/03/2018
Tipo de procedimiento: QUEJAS
Número del procedimiento: 294/2017
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marín Castán
Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCIÓN N. 6 DE MÁLAGA
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Luis Ignacio Sánchez Guiu
Transcrito por: AGG/MJ
Nota:
QUEJAS núm.: 294/2017
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marín Castán
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Luis Ignacio Sánchez Guiu
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Francisco Marín Castán, presidente
D. Francisco Javier Arroyo Fiestas
D.ª M. Ángeles Parra Lucán
En Madrid, a 7 de marzo de 2018.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Marín Castán.
En el rollo de apelación n.º 870/2015 de la Audiencia Provincial de Málaga (Sección 6.ª) se dictó auto de fecha 30 de octubre de 2017 , acordando no haber lugar a admitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de D. Leovigildo , contra la sentencia dictada el 15 de junio de 2017 por dicho tribunal.
El procurador D. Marcos Juan Calleja García, en nombre y representación de D. Leovigildo interpuso ante esta sala recurso de queja, por entender que cabía el recurso de casación y debía de haberse tenido por interpuesto.
La parte recurrente ha efectuado el depósito para recurrir exigido por la disposición adicional 15.ª LOPJ .
El presente recurso de queja tiene por objeto el auto por el que se deniega la admisión del recurso de casación interpuesto contra una sentencia dictada en un proceso de modificación de medidas definitivas adoptadas en un divorcio contencioso, seguido por razón de la materia.
En efecto, la demandante apelante interpuso recurso de casación al amparo del ordinal 3.º del art. 477.2 LEC , en la modalidad de oposición a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo.
El recurso de casación se articuló en su momento en tres motivos. En el motivo primero se denuncia la infracción de los arts. 92 y 90.3 CC . En el desarrollo del motivo se citan las sentencias de esta sala 1936/2016, de 12 de abril y 1638/2016 de 13 de abril a cuya doctrina sobre la guarda y custodia compartidas considera la recurrente que se opone la sentencia recurrida en casación. Así, alega, se ha producido un cambio de circunstancias extraordinario y sobrevenido tras la jurisprudencia del Tribunal Constitucional que justifica una modificación de medidas al hilo de la nueva conceptuación de la custodia compartida, así como un incremento en la edad del menor (el divorcio se firmó cuando el menor tenía dos años y en la actualidad tiene 9).
En el motivo segundo se denuncia la infracción de los arts. 90 , 92 , 154 y 159 CC , el art. 2 y 11 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero de Protección Jurídica del Menor ; el art. 39 CE y la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño de 1989. Y se cita la sentencia de esta sala 2246/2013, de 29 de abril , que declara doctrina jurisprudencial en cuanto integra y define el marco conceptual del favor minoris y los criterios establecidos para la adopción de la guarda y custodia compartida. Y así a dicha doctrina se opondría la sentencia recurrida en cuanto a pesar de reconocer que ambos padres son referentes para el menor y la idoneidad de ambos para el cuidado y atención del menor, sin embargo, mantiene la guarda y custodia del menor exclusivamente a cargo de la madre, bajo el argumento de la estabilidad que pueda disfrutar el menor con el régimen monoparental.
En el motivo tercero se denuncia la infracción de los arts. 90.3 , 92 , 154 y 159 CC , arts. 2 y 11 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero de Protección Jurídica del Menor ; el art. 39 CE y la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño de 1989. Se alega como motivo insuficiente para denegar la guarda y custodia compartida, la «deslocalización», y se citan al respecto las sentencias de esta sala 963/2010 de 11 de marzo y la sentencia 5804/2015, de 30 de noviembre . Y se vuelve a reiterar que no se hizo una valoración de los hechos y un análisis jurídico bajo el prisma del mejor interés del menor, criticando tanto a la sentencia de primera instancia como a la de apelación, por asumir íntegramente el informe psicológico pero sin valorarlo conforme a los criterios jurisprudenciales establecidos en las resoluciones del Tribunal Supremo sobre la guarda y custodia compartida.
Los términos en los que el auto objeto del recurso de queja plantea la inadmisión, obliga a esta sala a entrar a valorar la existencia del interés casacional planteado por el recurrente para resolver sobre la estimación o desestimación del presente recurso de queja.
Formulado el recurso de casación en los términos anteriormente expuestos, no puede admitirse por incurrir en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento ( art. 483.2.4.º LEC ) la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento ( art. 483.2 , 4ª LEC ), al pretender una imposible tercera instancia, y haber resuelto la sentencia recurrida en atención al interés de los menores. Así, se ha determinado que:
[...]La doctrina de la sala en casos en que se discute la guarda y custodia compartida es reiterada en el sentido que en estos recursos solo puede examinarse si el juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección del interés del menor, motivando suficientemente, a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre, la conveniencia de que se establezca o no este sistema de guarda ( SSTS 614/2009, de 28 septiembre , 623/2009, de 8 octubre , 469/2011, de 7 julio , 641/2011, de 27 septiembre y 154/2012, de 9 marzo , 579/2011, de 22 julio , 578/2011, de 21 julio y 323/2012, de 21 mayo ). La razón se encuentra en que "el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este" ( STS 27 de abril 2012 , citada en la STS 370/2013 ). El recurso de casación en la determinación del régimen de la guarda y custodia no puede convertirse en una tercera instancia, a pesar de las características especiales del procedimiento de familia[...]
.
Así, en el supuesto examinado, la Audiencia Provincial no desconoce la doctrina jurisprudencial de esta sala, al asumir el criterio del juez de primera instancia remitiéndose a la valoración de las pruebas realizadas por el mismo, el cual partiendo de las circunstancias concurrentes (teórica igual de aptitudes de los progenitores), no puede dejar de valorar el informe del perito judicial del que se desprende que el interés del menor no requiere una modificación del régimen de custodia, y recomienda como lo más beneficioso para dicho menor que siga con el reparto de tiempo y la rutina habitual; y por contra desaconseja el régimen propuesto por el padre de custodia compartida, pues, entre otros argumentos «conlleva inestabilidad física y emocional del menor». Además, se valoran otras circunstancias, como la el deterioro de las relaciones de los progenitores a consecuencia de la demanda de modificación, y la generación de una dinámica familiar de complacencia con el menor, circunstancias ambas que en nada benefician a este. También se rebate en la sentencia de primera instancia el argumento de la edad del menor (6 años en ese momento) ni de la voluntad del mismo. El primero porque dicha circunstancia (tener más edad el menor) era algo previsible cuando se pactó el convenio regulador del divorcio, y por tanto, es inhábil para generar efectos modificativos; y el segundo, porque la pretendida voluntad del menor (con 6 años) no resulta creíble, ya que la perito, en sus conclusiones, no descarta que el padre haya alentado un posible deseo del menor de estar más tiempo con él. Por todo ello se concluye que el interés del menor no requiere un cambio del régimen de guarda e incluso se considera que el propuesto por el padre supondría un perjuicio para el niño.
Circunstancias las expuestas que determinan la desestimación del presente recurso de queja y la subsiguiente confirmación del auto denegatorio de la interposición del recurso de casación.
LA SALA ACUERDA :
Desestimar el recurso de queja interpuesto por la representación procesal de D. Leovigildo , contra el auto de fecha 30 de octubre de 2017, que se confirma, por el que la Audiencia Provincial de Málaga (Sección 6 .ª) acordó no haber lugar a admitir el recurso de casación, contra la sentencia dictada el 15 de junio de 2017 por dicho tribunal, debiendo ponerse esta resolución en conocimiento de la referida Audiencia, para que conste en los autos. Con pérdida del depósito constituido.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
