ATS, 21 de Febrero de 2018
| Ponente | MARIA LUISA SEGOVIANO ASTABURUAGA |
| ECLI | ES:TS:2018:2038A |
| Número de Recurso | 2250/2017 |
| Procedimiento | Social |
| Fecha de Resolución | 21 de Febrero de 2018 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Social
Auto núm. /
Fecha del auto: 21/02/2018
Tipo de procedimiento: UNIFICACIÓN DOCTRINA
Número del procedimiento: 2250/2017
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excma. Sra. D.ª Maria Luisa Segoviano Astaburuaga
Procedencia: T.S.J.GALICIA SOCIAL
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Margarita Torres Ruiz
Transcrito por: CAG/R
Nota:
UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 2250/2017
Ponente: Excma. Sra. D.ª Maria Luisa Segoviano Astaburuaga
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Margarita Torres Ruiz
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Social
Auto núm. /
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Luis Fernando de Castro Fernandez
Dª. Maria Luisa Segoviano Astaburuaga
D. Antonio V. Sempere Navarro
En Madrid, a 21 de febrero de 2018.
Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Maria Luisa Segoviano Astaburuaga.
Por el Juzgado de lo Social N.º 1 de los de Lugo se dictó sentencia en fecha 8 de marzo de 2016 , en el procedimiento n.º 451/2013 seguido a instancia de D.ª Amalia (en su condición de representante legal de su hija menor de edad Encarnacion ) contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS), la Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS), Alúmina Española SA y Fremap Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales n.º 61, sobre prestación de orfandad, que desestimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en fecha 11 de abril de 2017 , que desestimaba el recurso interpuesto y en consecuencia confirmaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 29 de mayo de 2017, se formalizó por la letrada D.ª Dores Caperán García en nombre y representación de D.ª Amalia , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 27 de octubre de 2017, acordó abrir el trámite de inadmisión por falta de contradicción y falta de contenido casacional. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" [ sentencias, entre otras muchas, de 31 de enero de 2017 (R. 2147/2015 ), 30 de marzo de 2017 (R. 3212/2015 ), 31 de mayo de 2017 (R. 1280/2015 ) y 5 de julio de 2017 (R. 2734/2015 )].
Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales [ sentencias de 8 de febrero de 2017 (R. 614/2015 ), 6 de abril de 2017 (R. 1869/2016 ) y 4 de mayo de 2017 (R. 1201/2015 )].
La sentencia recurrida, del Tribunal Superior de Galicia de 11 de abril de 2017 (R. 3366/2016 ), desestima el recurso de suplicación interpuesto por la actora en su condición de representante legal de su hija menor de edad y confirma la sentencia de instancia, igualmente desestimatoria de su demanda en la que solicitaba el incremento de la pensión de orfandad de la menor con el 52% correspondiente a la pensión de viudedad.
Consta que la actora contrajo matrimonio con el causante en 2002, siendo ambos progenitores de la menor, nacida en 1997. El matrimonio fue disuelto por divorcio en sentencia de 2 de enero de 2008 , por la que fue aprobado el convenio regulador, ninguna de cuyas estipulaciones preveía la obligación de abonar pensión compensatoria a la esposa, a la que fue atribuida la guarda y custodia sobre la hija común menor de edad, con obligación de su padre de abonarle pensión alimenticia de 300 euros mensuales. Dicho convenio fue modificado por el de 29 de mayo de 2008, que atribuía al padre la guarda y custodia sobre la hija, eximiendo a la madre del abono de pensión alimenticia a favor de la menor por carecer de medios para satisfacerla. El causante el 7 de diciembre de 2012 sufrió un accidente en su centro de trabajo a consecuencia del cual falleció.
Señala el Tribunal Superior que la cuestión central del recurso se concreta en decidir si la menor, que tiene reconocida pensión de orfandad en un porcentaje del 20%, tiene derecho a que se incremente dicha pensión en un 52% de la pensión de viudedad no reconocida al cónyuge supérstite. Y tras citar doctrina jurisprudencial, entiende que el incremento de la pensión de orfandad solo procede en los supuestos de orfandad absoluta.
El recurso de casación para unificación de doctrina se interpone por la actora y tiene por objeto determinar la mayor base reguladora de la pensión de orfandad reclamada.
Se alega como sentencia de contraste la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León (Burgos) de 15 de junio de 2015 (R. 378/2015 ), que desestima el recurso de suplicación interpuesto por el INSS y confirma la sentencia de instancia, que estimó la demanda interpuesta por la actora como representante legal del menor, reconociéndole el derecho a una pensión de orfandad en cuantía del 72%.
En tal supuesto el menor tiene reconocido un grado de minusvalía del 42%. Se encuentra bajo tutela de quienes le habían tenido previamente en situación de acogimiento en virtud de Auto, previa resolución de declaración de situación de desamparo del menor y asunción de tutela legal por la Junta de Castilla y León. La causante se divorció del padre del menor en su día, sin que el padre tenga contacto con el menor, al que no presta asistencia alguna, habiendo dado consentimiento para su acogimiento, no constando perciba la pensión de viudedad.
Señala el Tribunal Superior que en el presente procedimiento estamos ante la situación del fallecimiento de la madre y la total inexistencia supérstite progenitor por cuanto además de estar el menor bajo la tutela de otras personas previo consentimiento de dicho cónyuge supérstite para la situación de acogimiento y de tutela, nos encontramos, además, con la total carencia de medios de vida para el huérfano. De ahí que, sin perjuicio de la doctrina judicial seguida sobre el particular, deba efectuarse en el caso una amplia interpretación precepto aplicable. El huérfano se encuentra en situación total de desamparo legal por cuanto se ha otorgado el acogimiento y tutela a terceras personas por parte precisamente del supérstite, habiendo perdido las rentas procedentes de su madre, y no teniendo ninguna de su padre, con lo que puede interpretarse que se encuentra la situación de orfandad absoluta teniendo derecho al incremento.
De acuerdo con la doctrina antes indicada no puede apreciarse la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y la que se cita como término de comparación al no concurrir las identidades que exige el artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social . En efecto, en ambas sentencias se sigue la misma jurisprudencia sobre la orfandad absoluta, por lo que ninguna contradicción doctrinal cabe apreciar, sucede que los hechos acreditados son distintos en cada caso, lo que justifica las diferentes consecuencias jurídicas alcanzadas por las dos resoluciones. Así, en la sentencia de contraste el huérfano, con una discapacidad del 42%, se encuentra en situación de total desamparo legal por cuanto se ha otorgado el acogimiento y tutela a terceras personas por parte del padre supérstite, habiendo perdido las rentas procedentes de su madre con su fallecimiento, y no teniendo ninguna de su padre; mientras que en la sentencia recurrida no consta una similar situación de desamparo del menor, que cuenta con su madre, sin perjuicio de que esta no tenga derecho a pensión de viudedad.
En todo caso, la función institucional del recurso de casación para la unificación de doctrina es procurar la aplicación uniforme del ordenamiento jurídico por los órganos judiciales del orden social. De ahí que, conforme a lo recogido en el art. 225.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , podrán ser inadmitidos los recursos de casación para unificación de doctrina que carezcan de contenido casacional, esto es, los que se interpusieran contra sentencias cuyas decisiones sean coincidentes con la doctrina sentada por esta Sala del Tribunal Supremo [AATS 01/10/2014 (R. 1068/2014), 07/10/2014 (R. 1062/2014), entre otros y SSTS 29/04/2013 (R. 2492/2012 ), 17/09/2013 (R. 2212/2012 ), 15/01/2014 (R. 909/2013 ), y 10/02/2015 ( R. 125/2014 ), entre otras].
En consecuencia, con independencia de la contradicción alegada, debe apreciarse falta de contenido casacional por ser coincidente la decisión de la sentencia impugnada con la más reciente doctrina unificada de la Sala IV, superadora de la doctrina contenida en la sentencia de contraste. Así, el Tribunal Supremo en sus dos sentencias del Pleno de 29 de enero de 2014 (R. 1122/2013 y 3119/2012 ), y que ha sido seguida por otras varias, entre ellas, SSTS de 2 de febrero de 2014 (R. 1088/2013 ), 6 de febrero de 2014 (rcud 621/2013 ), 30 de abril de 2014 (R. 584/2013 ), 12 de mayo de 2014 (R. 2424/2013 ) 17 de diciembre de 2014 (R. 1987/2013 ), 24 y 25 de febrero de 2015 ( rcud 1134/2014 y 929/2014 ), 13 de julio de 2015 (R. 2668/2014 ), o 12 de diciembre de 2016 (R. 3352/2014 ), para que la pensión de viudedad acreciente la de orfandad viene exigiendo la condición de orfandad absoluta con dos únicas excepciones: la de progenitor supérstite maltratador en los términos de la disposición adicional 1ª LO 1/2004 , y la de ausencia de progenitor conocido, ninguna de cuyas circunstancias concurre en el caso enjuiciado en la sentencia recurrida.
Las precedentes consideraciones no quedan afectadas en modo alguno por lo que la parte esgrime en su escrito de alegaciones de 13 de noviembre de 2017, en el que discrepa de lo razonado por esta Sala en su providencia de 27 de octubre de 2017, insistiendo en la existencia de contradicción, pero sin aportar elementos novedosos y relevantes al respecto, ni argumentos jurídicos que desvirtúen su contenido.
De conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.
LA SALA ACUERDA : Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la letrada D.ª Dores Caperán García, en nombre y representación de D.ª Amalia , contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de fecha 11 de abril de 2017, en el recurso de suplicación número 3366/2016 , interpuesto por D.ª Amalia (en su condición de representante legal de su hija menor de edad Encarnacion ), frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n.º 1 de los de Lugo de fecha 8 de marzo de 2016 , en el procedimiento n.º 451/2013 seguido a instancia de D.ª Amalia (en su condición de representante legal de su hija menor de edad Encarnacion ) contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, Alúmina Española SA y Fremap Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales n.º 61, sobre prestación de orfandad.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
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