ATS, 15 de Febrero de 2018
| Ponente | JOSE MANUEL LOPEZ GARCIA DE LA SERRANA |
| ECLI | ES:TS:2018:1999A |
| Número de Recurso | 2492/2017 |
| Procedimiento | Social |
| Fecha de Resolución | 15 de Febrero de 2018 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Social
Auto núm. /
Fecha del auto: 15/02/2018
Tipo de procedimiento: UNIFICACIÓN DOCTRINA
Número del procedimiento: 2492/2017
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Jose Manuel Lopez Garcia de la Serrana
Procedencia: T.S.J.ANDALUCIA SALA SOCIAL
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Jesús Escudero Cinca
Transcrito por: AML / V
Nota:
UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 2492/2017
Ponente: Excmo. Sr. D. Jose Manuel Lopez Garcia de la Serrana
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Jesús Escudero Cinca
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Social
Auto núm. /
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Jose Manuel Lopez Garcia de la Serrana
Dª. Maria Lourdes Arastey Sahun
D. Sebastian Moralo Gallego
En Madrid, a 15 de febrero de 2018.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Jose Manuel Lopez Garcia de la Serrana.
Por el Juzgado de lo Social Nº 3 de los de Málaga se dictó sentencia en fecha 9 de diciembre de 2016 , en el procedimiento nº 452/15 seguido a instancia de D.ª Sofía contra Caixabank SA (Barclays Bank SAU) y Ministerio Fiscal, sobre despido, que desestimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga, en fecha 26 de abril de 2017 , que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 22 de junio de 2017 se formalizó por el letrado D. David Cansino Sánchez en nombre y representación de D.ª Sofía , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 15 de diciembre de 2017, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
La cuestión suscitada se centra en decidir si el despido de la trabajadora demandante es nulo por estar disfrutando de una reducción de jornada por cuidado de hijo y si debió la sentencia impugnada invertir la carga de la prueba con ese motivo.
Las actora prestaba servicios para Barclays Bank, SA, en adelante BBSA, que en mayo de 2015 fue absorbida por Caixabank, SA, subrogándose en los contratos de trabajo de toda la plantilla.
En enero de 2015 BBSA comunicó su propósito de tramitar un expediente de despido colectivo, y el día 26 de dicho mes y año se inició el periodo de consultas y quedó constituida la comisión negociadora. Las negociaciones finalizaron con acuerdo alcanzado el 28/02/2015, constando que el periodo de consultas se desarrolló sin incidencias y bajo el principio de buena fe, obteniendo la parte social toda la información y las aclaraciones que solicitaron. En cuanto a los criterios de designación de los trabajadores afectados, consta que la empresa los expuso en su comunicación inicial, si bien posteriormente se perfilaron durante las negociaciones, estableciéndose finalmente en el acuerdo.
El relato fáctico de la sentencia destacando que las partes negociadoras del acuerdo "de consultas" consideraron acreditadas las causas del despido, y que fueron 975 los trabajadores afectados por el mismo, extendiéndose el plazo previsto para su ejecución hasta el 31/12/2015. En cuanto a los criterios de afectación, el acuerdo establece la voluntariedad con carácter prioritario, y de no alcanzarse con el mismo la cifra de "desvinculaciones" acordadas, se prevé el recurso a las extinciones forzosas con arreglo a los criterios señalados en el propio acuerdo, teniendo en cuenta la edad del trabajador en razón a su pertenencia a alguno de los tres colectivos "A", "B" o "C" (correspondiendo "A" a los de mayor edad), y los parámetros extensamente detallados en el propio acuerdo.
Como quiera que las extinciones voluntarias no fueron suficientes, la entidad demandada contrató a la empresa externa Right Management SLU, para realizar la evaluación y selección de los trabajadores, fijándose la nota de corte de 60,41 puntos, que la actora no logró alcanzar al obtener una puntuación de 52,50 puntos, como resultado final de las siguientes evaluaciones parciales: MPA: 20 puntos, desempeño: 12,50 puntos, y experiencia profesional: 20 puntos.
La actora fue despedida el 28/04/2015 y, como ya se ha indicado, desde marzo de 2014 se encontraba en situación de reducción de jornada por cuidado de hijo, constando (revisión de hechos probados) que de las 7 mujeres afectadas en la provincia de Málaga, al menos 5 de ellas se encontraban en el momento del despido disfrutando de un permiso de maternidad o de jornada reducida por cuidado de hijo. Y que de las 81 extinciones forzosas producidas, al menos 32 afectaron a trabajadores que se encontraban en alguno de los supuestos contemplados en el art. 55.5 del ET .
La sentencia de instancia desestimó la demanda que solicitaba la nulidad del despido. La sentencia de suplicación ahora impugnada, de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Málaga), de 26 de abril de 2017 (R. 388/2017 ), confirma dicha resolución en los mismo términos que los señalados en la sentencia de la misma Sala malagueña, de 30 de noviembre de 2016 (R. 1633/3016 ), cuya fundamentación jurídica asume y transcribe. Así se razona que la selección de la trabajadora se ha producido con respeto de los criterios sentados en el acuerdo alcanzado en el procedimiento de despido colectivo, sin que se haya acreditado que tales criterios afectaran de forma desfavorable a un determinado grupo de trabajadores, sino que, al contrario, los porcentajes de distribución de la plantilla en función de género son sustancialmente los mismos antes y después del ERE. Asimismo, se señala que el ERE afectó sólo al 10% del total de trabajadores de la empresa en situación de reducción de jornada, pues consta que del total de 168 trabajadores en tal situación, fueron cesados 17, estando la actora incluida entre estos últimos. Sin que el hecho de que tal medida extintiva afectara, en la provincia de Málaga, a 5 de los 7 trabajadores en situación de maternidad o reducción de jornada resulte trascendente, porque la media colectiva se adoptó a nivel nacional y es por tanto en ese ámbito donde tienen que medirse los porcentajes.
Recurre en casación unificadora la demandante insistiendo en su pretensión de que se declare la nulidad del despido e invocando como sentencia de contraste la de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de 4 de diciembre de 2015 (Rollo 2334/2015 ), que confirma la de instancia que declara nulo el despido objetivo de la trabajadora.
En el caso resuelto por dicha resolución la demandante había venido prestando servicios para la misma empresa Barclays Bank, S.A., con categoría de Administrativo nivel 10, desarrollando funciones de administrativo comercial red, y le fue notificado el despido con efectos de 28/04/15, teniendo en ese momento reconocida la prestación por maternidad desde el 19/03/15 y hasta el 22/07/15.
La actora no se acogió a medidas de recolocación contempladas y pactadas, ni se adhirió a opciones de acogimiento voluntario extintivas también previstas. En la oficina de la actora se vieron afectados por el ERE, 9 personas, cuyas condiciones constan en el HP 11º, mientras que otras 3 no resultaron afectadas.
La sentencia de instancia declaró la nulidad del despido objetivo acordado por la empresa Barclays Bank SA, de conformidad con lo establecido en el Acuerdo alcanzado en el expediente de despido colectivo al tratarse de trabajadora con contrato suspendido por maternidad y no acreditarse por la empresa que la actora fuese incluida entre los afectados forzosos haciendo abstracción total de su situación de maternidad, iniciada el 19/03/2015.
La de suplicación utilizada ahora de contraste confirma la anterior resolución al tratarse de un supuesto de suspensión del contrato por maternidad, ex art 55.5 Estatuto de los Trabajadores (ET ). Se razona que no se ha acreditado la procedencia del despido por motivos no relacionados con el embarazo o con el ejercicio del derecho a los permisos y excedencias. Asimismo, correspondía al empresario informar a la trabajadora del modo en que se aplicaron los criterios de selección, y sobre todo, probar que la decisión de elegir a la actora, respondía a la aplicación de los criterios pactados. Estima que la empresa no cumple con mencionar que su decisión se atuvo a los criterios de experiencia profesional, polivalencia funcional, idoneidad de capacidades y competencias establecidos en el Acuerdo colectivo, sino que ha de acreditarlo, y en los hechos probados no aparece ninguna valoración objetiva de aplicación de estos criterios que deshaga el indicio discriminatorio. En ese caso la actora había obtenido en el proceso de evaluación realizado por la empresa externa una puntuación de 80, superior a la de otros dos compañeros de su oficina que no se vieron afectados por el ERE. Razona la Sala que la puntuación de la evaluación del desempeño -en la que la actora obtuvo 53,25 puntos- y en la experiencia profesional - en la que obtuvo 40 puntos- no pueden ser tenidas en cuenta, puesto que se realizaron unilateralmente por la demandada.
Lo expuesto evidencia que no concurre la contradicción exigida en el art. 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , porque para ello se requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( SSTS 5-10-16 Rec 1168/15 y 25- 10-16 Recs, 2943/14 , 2099/15 , 2253/15 , 2510/16 , 28-10-16 Rec 2091/15 , y 05/04/2017, Rec. 502/2016 , entre las más recientes).
Así, aunque los supuestos de hecho pudieran ser de partida equiparables, al tratarse en ambos casos de trabajadoras de la misma empresa que son despedidas con ocasión del mismo despido colectivo, encontrándose ambas en ese momento en situación de protección especial (reducción de jornada y maternidad, respectivamente), existe entre ellos una diferencia fundamental y es que en la de contraste se considera que no es suficiente con que la empresa indique que su decisión se atuvo a los criterios de experiencia profesional, polivalencia funcional, idoneidad de capacidades y competencias establecidos en el Acuerdo colectivo, sino que ha de acreditarlo, concluyendo que en los hechos probados no aparece ninguna valoración objetiva de aplicación de estos criterios. Mientras que en la sentencia impugnada consta que la trabajadora obtuvo una puntuación en el proceso de evaluación MPA: 20 puntos, desempeño: 12,50 puntos, y experiencia profesional: 20 puntos, lo que arroja una cifra inferior a la nota de corte para selección de trabajadores en el ERE. Y en este caso queda acreditado que el porcentaje de afectación de trabajadores en situación de reducción de jornada es del 10%, lo que impide apreciar la existencia de discriminación directa o indirecta de tal colectivo.
Por lo que, vistas las alegaciones de la parte recurrente, y de conformidad con lo establecido en los arts. 219.1 , 225.3.4 y 5 y 235.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , y con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso, habiéndose manifestado en este mismo sentido la Sala en el recurso 1105/2017. Sin costas.
LA SALA ACUERDA : Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado D. David Cansino Sánchez, en nombre y representación de D.ª Sofía contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga de fecha 26 de abril de 2017, en el recurso de suplicación número 388/17 , interpuesto por D.ª Sofía , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de los de Málaga de fecha 9 de diciembre de 2016 , en el procedimiento nº 452/15 seguido a instancia de D.ª Sofía contra Caixabank SA (Barclays Bank SAU) y Ministerio Fiscal, sobre despido.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
