ATS, 6 de Febrero de 2018
| Ponente | JOSE MANUEL LOPEZ GARCIA DE LA SERRANA |
| ECLI | ES:TS:2018:1961A |
| Número de Recurso | 1775/2017 |
| Procedimiento | Social |
| Fecha de Resolución | 6 de Febrero de 2018 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Social
A U T O
Auto: UNIFICACIÓN DOCTRINA
Fecha Auto: 06/02/2018
Recurso Num.: 1775/2017
Fallo/Acuerdo :
Procedencia: T.S.J. ASTURIAS SALA SOCIAL
Ponente Excmo. Sr. D.: Jose Manuel Lopez Garcia de la Serrana
Secretaría de Sala: Ilma. Sra. Dña. María Jesús Escudero Cinca
Reproducido por: MTC/R
Recurso Num.: 1775/2017
Ponente Excmo. Sr. D.: Jose Manuel Lopez Garcia de la Serrana
Secretaría de Sala: Ilma. Sra. Dña. María Jesús Escudero Cinca
A U T O
TRIBUNAL SUPREMO.
SALA DE LO SOCIAL
Excmos. Sres.:
D. Jose Manuel Lopez Garcia de la Serrana, Dª. Maria Lourdes Arastey Sahun, D. Sebastian Moralo Gallego
En la villa de Madrid, a seis de Febrero de dos mil dieciocho.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Manuel Lopez Garcia de la Serrana,
Por el Juzgado de lo Social N.º 5 de los de Oviedo se dictó sentencia en fecha 21 de julio de 2016 , en el procedimiento n.º 362/2016 seguido a instancia de D. Cornelio contra la Universidad de Oviedo, la empresa ASAC Comunicaciones SL y el Ministerio Fiscal, sobre cesión ilegal y despido, que estimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la codemandada Universidad de Oviedo, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Principado de Asturias, en fecha 21 de febrero de 2017 , aclarada por auto de 28 de febrero de 2017, que estimaba en parte el recurso interpuesto y en consecuencia revocaba parcialmente la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 18 de abril de 2017, se formalizó por el letrado D. Carlos Huerres García en nombre y representación de la Universidad de Oviedo, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta sala, por providencia de 16 de noviembre de 2017, acordó abrir el trámite de inadmisión por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
Recurre la Universidad de Oviedo la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de 21 de febrero de 2017, R. 2455/2016 , que confirma la de instancia que declaró la nulidad del despido del actor, titulado superior que prestaba servicios en la Unidad Técnica de Calidad de la Universidad de Oviedo por cuenta de la empresa Asac Comunicaciones, S.L., y la cesión ilegal entre ambas. La sala, que se pronuncia en el mismo sentido que resoluciones previas sobre la misma problemática, entiende, por una parte, que hay cesión ilegal sobre la base de los siguientes hechos: el actor prestó servicios desde noviembre de 2012 para la Unidad Técnica de Calidad, en el mismo centro de trabajo, bajo las órdenes e instrucciones directas del Responsable de la Unidad Técnica, que tiene la condición de personal laboral fijo en la Universidad, utilizando en el desarrollo de sus funciones únicamente los medios materiales e informáticos suministrados por la Universidad de Oviedo, teniendo la misma capacitación que su compañero que tenía la condición de personal laboral fijo, realizando un horario de trabajo partido, dependiendo la concesión de vacaciones, permisos y licencias y control de horario, del responsable de la Unidad, estando en posesión de una tarjeta identificativa de acceso con el anagrama de la Universidad de Oviedo, cuenta de correo electrónico y acceso a internet y extranet de la citada Universidad, colaborando en la redacción del Manual de casos prácticos de Gestión por procesos publicado por el vicerrectorado de profesorado, departamentos y centros de la Universidad de Oviedo junto con otros compañeros y sin que se sepa quién es la persona que realizaba las funciones de Coordinador del Servicio que aparecía en los pliegos de prescripciones técnicas de 2011 y 2014, respecto del que se establecía que debía tener presencia física permanente en Asturias, titulación superior, experiencia contratada en dirección de proyectos y una dedicación bajo demanda de hasta 4 horas diarias. Hechos que desvelan que el actor está sometido al poder organizativo de la empresa principal, siendo el único vínculo que unía al trabajador con la empresa, el relativo a que confeccionaba sus nóminas y pagaba su salario, siendo irrelevante que la empresa fuera una entidad real y si disponía o no de estructura organizativa propia. Por otra parte, respecto la nulidad del despido por vulneración de la garantía de indemnidad, señala que consta probado que el actor presentó reclamación previa en solicitud de reconocimiento de derecho por contratación en fraude de ley y cesión ilegal, registrada el 6 de noviembre de 2015 y que el 30 de marzo de 2016 se le comunica el cese con efectos de 14 de abril de 2016 por la finalización de los trabajos de la especialidad para la que había sido contratado mediante contrato por obra o servicio determinado el 1 de enero de 2011, contrato que no especifica adecuadamente su objeto y que a pesar de suscribirse con ocasión de la primera contrata, se mantiene a su finalización con la segunda adjudicación del servicio. A lo que se añade que el nombramiento de nuevo Rector no es causa suficiente para justificar el cese cuando se trata de una Unidad que resulta necesaria en el funcionamiento de la Universidad, que siempre ha estado integrada por personal contratado al efecto o mediante adjudicación a empresas tras la convocatoria de concurso, que estaba presupuestada para el año 2016 y que suspendió su funcionamiento por no renovación de los contratos de los técnicos, tal y como se expresa en la reunión del Consejo de gobierno de la Universidad de 10 de junio de 2016, sin hacerse referencia a ningún motivo que amparara dicho hecho. En consecuencia, la reclamación formulada por el actor constituye indicio suficiente para que se invierta la carta de la prueba, y en el presente supuesto, teniendo en cuenta que la contratación del actor no cumple ninguno de los requisitos de temporalidad exigidos, la extinción no estaría justificada y al no desvirtuarse el indicio de represalia, el despido ha de declararse nulo.
Invoca la parte recurrente de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 11 de junio de 2012, R. 1937/2012 , que revoca parcialmente la sentencia de instancia, manteniendo la declaración de cesión ilegal pero declarando la improcedencia de los despidos y no la nulidad de los mismos por vulneración de la garantía de indemnidad. Consta en dicha sentencia que las actoras prestaron servicios, como arquitecto una y delineante la otra, desde el mes de junio de 2004 al 10 de junio de 2011, en virtud de sucesivos contratos para obra o servicio determinado a tiempo parcial (jornada de mañana de 30 horas de lunes a viernes), para la empresa Foresa, quien las empleaba en la ejecución de sucesivas contratas cuatrienales suscritas con el Invifas para obra o servicio con autonomía y sustantividad propias, que se prorrogaban anualmente cambiándose la denominación de su objeto al cuarto año. El Invifas, dependiente del Ministerio de Defensa, se fusionó en diciembre de 2010 con la Gerencia de Infraestructuras y Equipamiento de la Defensa, fusión de la que nació el Instituto de la Vivienda, Infraestructura y Equipamiento de la Defensa (Invied), de quien pasó a depender la contrata en la que eran empleadas las actoras, lo que motivó el cambio de centro de trabajo. Al terminar la contrata que tenía Foresa con el Invifas el 10 de junio de 2011, sin que se produjera la prórroga del contrato administrativo de asistencia técnica, Foresa comunicó a las demandantes el fin de sus contratos el mismo día, mediante carta fechada el anterior día 26 de mayo de 2011, diciéndoles por escrito que ese día finalizaba la obra objeto del contrato, tal y como constaba en el mismo. Contra esa decisión, presentaron las actoras demandas por despido que calificaban de nulo, al haberse violado su garantía de indemnidad, ya que, el 21 de septiembre de 2010 habían presentado denuncia por cesión ilegal en la Inspección de Trabajo, lo que había dado lugar al levantamiento de acta y a que por la Dirección General de Trabajo se presentase demanda de oficio para que tal cesión se declarase ilegal, demanda de la que el 7 de junio de 2011 tuvieron conocimiento las actoras, quienes ya el anterior día 29 de abril de 2011 habían presentado demanda con igual pretensión en otro juzgado que la admitió mediante Decreto del día 4 de julio de 2011. Fundamenta su decisión la sala en que el contrato temporal se extinguió al cumplirse la condición resolutoria de sus contratos y finalizar la contrata que los motivó, sin que conste su prórroga o la suscripción de nueva contrata, lo que le llevó a concluir que el despido de las actoras no perseguía represaliarlas por su actuación reclamando la existencia de cesión ilegal, sino que respondía a las razones técnicas y objetivas ajenas a ese hecho.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", [ sentencias, entre otras muchas, de 31 de enero de 2017 (rcud 2147/2015 ), 30 de marzo de 2017 (rcud 3212/2015 ), 31 de mayo de 2017 (rcud 1280/2015 ) y 5 de julio de 2017 (rcud 2734/2015 )]. La contradicción no surge, en consecuencia, de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, [ sentencias de 8 de febrero de 2017 (rcud 614/2015 ), 6 de abril de 2017 (rcud 1869/2016 ) y 4 de mayo de 2017 (rcud 1201/2015 )].
No puede apreciarse la existencia de contradicción entre las resoluciones comparadas, a pesar de que ambas sentencias examinan la existencia de cesión ilegal y si la extinción del contrato temporal puede ser considerado despido nulo por vulnerar la garantía de indemnidad, por no existir identidad en los hechos que constan probados, lo que provoca que las razones de decidir de las salas de las resoluciones comparadas difieran. En la sentencia recurrida se declara la nulidad teniendo en cuenta que el actor presentó reclamación previa en solicitud de reconocimiento de derecho por contratación en fraude de ley y cesión ilegal, registrada el 6 de noviembre de 2015, comunicándole el 30 de marzo de 2016 que cesaría el 14 de abril siguiente por la finalización de los trabajos de la especialidad para la que había sido contratado mediante contrato por obra o servicio determinado el 1 de enero de 2011, contrato que no especificaba adecuadamente su objeto, y que a pesar de suscribirse con ocasión de la primera contrata, se mantiene a su finalización con la segunda adjudicación del servicio, de ahí que la sala entienda que habiéndose aportado indicios de que el despido es represalia por la presentación de la reclamación en solicitud de reconocimiento de derecho, la Universidad no desvirtúa dichos indicios cuando extingue el contrato del actor, en un servicio que es necesario para el funcionamiento de la Universidad. Por el contrario, en la sentencia de contraste se declara la improcedencia y no la nulidad del despido, teniendo en cuenta que el contrato se extinguió al cumplirse la condición resolutoria vinculada a la finalización de la contrata que los motivó, sin que conste su prórroga o la suscripción de nueva contrata, por lo que aunque las actoras presentaron indicios de que el despido podría ser en represalia por la denuncia por cesión ilegal presentada ante la Inspección de Trabajo, la empresa desvirtúa dichos indicios al acreditar que la extinción fue por razones técnicas y objetivas ajenas a dicho hecho.
En cuanto a lo esgrimido por la parte recurrente en su fundado escrito de alegaciones en relación con la falta de contradicción, y en el que se abunda en la existencia de identidad entre las controversias examinadas, es obvio que tales similitudes resultan insuficientes para que se cumplan los presupuestos a que alude el art. 219 LRJS , con el alcance que al mismo le ha venido dando la propia doctrina de esta Sala. De conformidad con lo establecido en los artículo s 219 y 225 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, con imposición de costas a la parte recurrente.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado D. Carlos Huerres García, en nombre y representación de la Universidad de Oviedo, contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Principado de Asturias de fecha 21 de febrero de 2017 , aclarada por auto de 28 de febrero de 2017, en el recurso de suplicación número 2455/2016, interpuesto por la Universidad de Oviedo, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n.º 5 de los de Oviedo de fecha 21 de julio de 2016 , en el procedimiento n.º 362/2016 seguido a instancia de D. Cornelio contra la Universidad de Oviedo, la empresa ASAC Comunicaciones SL y el Ministerio Fiscal, sobre cesión ilegal y despido.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, con imposición de costas a la parte recurrente.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
