STS 22/2018, 22 de Febrero de 2018
| Ponente | JAVIER JULIANI HERNAN |
| ECLI | ES:TS:2018:692 |
| Número de Recurso | 109/2017 |
| Procedimiento | Recurso de Casación Contencioso-Disciplinario Militar (L.O. 7/2015) |
| Número de Resolución | 22/2018 |
| Fecha de Resolución | 22 de Febrero de 2018 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Quinta, de lo Militar |
RECURSO CASACION CONTENCIOSO núm.: 109/2017
Ponente: Excmo. Sr. D. Javier Juliani Hernan
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Vicente García Fernández
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Militar
Sentencia núm. 22/2018
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Angel Calderon Cerezo, presidente
D. Javier Juliani Hernan
D. Benito Galvez Acosta
Dª. Clara Martinez de Careaga y Garcia
D. Francisco Javier de Mendoza Fernandez
En Madrid, a 22 de febrero de 2018.
Esta sala ha visto el recurso de casación número 201/109/17, interpuesto por la procuradora D.ª Raquel Nieto Bolaño en nombre y representación de D. Hugo , bajo la dirección letrada de D. Segundo Berjano Murga, contra la sentencia de fecha 21 de diciembre de 2016 , dictada en el recurso contencioso disciplinario militar ordinario número 150/15, seguido en el Tribunal Militar Central. Comparece ante esta Sala, en calidad de recurrido, el abogado del Estado, en la representación que le es propia. Han dictado Sentencia los Excmos. Sres. Magistrados que al margen se relacionan
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Javier Juliani Hernan.
D. Hugo , guardia civil con destino en el Puesto de Siruela (Badajoz) , interpuso recurso contencioso-disciplinario militar ordinario ante el Tribunal Militar Central, contra la resolución de 31 de agosto de 2015 del director general de la Guardia Civil, que desestimaba el recurso de alzada interpuesto contra la resolución de fecha 8 de junio de 2015, dictada por el general jefe de la Zona de la Guardia Civil de Extremadura, recaída en el expediente disciplinario por falta grave número NUM000 , en el que se le imponía la sanción disciplinaria de pérdida de dos días de haberes, con suspensión de funciones, como autor de una falta leve consistente en "no comparecer a prestar un servicio", prevista en el apartado 2 del artículo 9 de la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre, de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil .
El Tribunal Militar Central, resolviendo el recurso contencioso disciplinario militar ordinario número 150/15, dictó sentencia el día 21 de diciembre de 2016, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor:
Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso-disciplinario militar ordinario número 150/15, interpuesto por el Guardia Civil DON Hugo contra la resolución del Excmo. Sr. Director General de la Guardia Civil de 31 de agosto de 2015, por la que se desestimó en todas sus partes y pretensiones el recurso de alzada presentado por el citado Guardia Civil contra la resolución del Excmo. Sr. General Jefe de la Zona de Extremadura de 8 de junio de 2015 por la que se impuso al ahora recurrente la sanción disciplinaria de dos días de haberes como autor de la falta grave [sic] de "no comparecer a prestar un servicio" prevista en el artículo 9.2 de la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre, de régimen disciplinario de la Guardia Civil (LORDGC ).
Resolución que se confirma por ser conforme a derecho. Sin costas
.
Dicha sentencia contiene la siguiente relación de hechos probados:
El Guardia Civil Hugo , el día 29 de diciembre de 2014, no se presentó a prestar servicio de seguridad ciudadana que tenía nombrado mediante papeleta número NUM001 , en horario de 7:00 a 14:00 horas, junto con el también Guardia Civil Alberto .
Que esa mañana del día 29 de diciembre de 2014, el Guardia Civil Hugo no atendió a ninguna de las llamadas telefónicas que su compañero Alberto hizo al número de teléfono móvil NUM002 de su propiedad.
Su indisposición, para prestar el indicado servicio, la comunicó entre las 9:30 y las 10:00 horas del indicado día 29 de diciembre, haciéndolo a través del envío de un mensaje vía WhatsApp, que remitió al Guardia Alberto , en el que le comunicaba que estaba en el médico, que pensaba que entraba de tarde, que le diría al médico que le hiciera un parte por indisposición.
Que el informe médico, el Guardia Hugo no lo entregó a su Comandante de Puesto, sino que lo dejó en la mesa del Cabo, el día 1 de enero de 2015
.
Notificada la anterior sentencia, D. Hugo , anunció su propósito de interponer contra la misma recurso de casación, que se tuvo por preparado por auto del Tribunal Militar Central el día 21 de junio de 2017, emplazándose seguidamente a las partes para que compareciesen ante esta Sala de lo Militar del Tribunal Supremo.
Por providencia de fecha 5 de octubre de 2017 se convocó la sección de admisión de esta sala para el siguiente día 10, a las 13:00 horas, a los efectos previstos en el art. 90 y ss. de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , reformada por L.O. 7/2015, de 21 de julio, dictándose auto el 11 de octubre de 2017 en el que se acordaba la admisión del recurso de casación preparado en su día y se concedía al recurrente el plazo de treinta días para presentar el escrito de interposición.
La procuradora D. Raquel Nieto Bolaño, en nombre y representación de D. Hugo , presenta escrito telemáticamente el día 29 de noviembre de 2017 formalizando el mismo, y en el que interesa la casación de la sentencia alegando un único motivo, al amparo de lo establecido en el artículo 88.1 d) de la Ley 29/1998 de la Jurisdicción Contencioso-administrativa por infracción del principio de legalidad en su vertiente de falta de tipicidad ( artículo 25.1 de la CE ).
Por Diligencia de Ordenación de 30 de noviembre de 2017 se tiene por formalizado el recurso de casación y se acuerda dar traslado del mismo al abogado del Estado para que, en el término de treinta días formalice su escrito de oposición, verificándolo mediante escrito que tuvo su entrada por vía telemática el día 9 de enero de 2018, en el que solicita su inadmisión o, en su defecto y subsidiariamente, su desestimación, por ser la resolución recurrida plenamente conforme a derecho.
No habiéndose solicitado por las partes la celebración de vista y declarado concluso el recurso, por providencia de 30 de enero de 2018 se señala para deliberación, votación y fallo el día 6 de febrero de 2018, a las 12:30 horas, que se celebró, con el resultado que aquí se expresa.
La redacción de la presente sentencia se ha finalizado por el magistrado ponente con fecha 16 de febrero de 2018.
Se articula el recurso formulando un único motivo de casación por infracción de las normas del ordenamiento jurídico, amparándose en el apartado 1.d) del derogado artículo 88 de la LJCA , sin hacer mérito alguno al interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia que deberían tener las alegaciones que formula y sin tener por tanto en cuenta la profunda reforma que se ha producido en la regulación del recurso de casación a partir de la entrada en vigor de la modificación operada por la Ley Orgánica 7/2015, en su disposición final tercera , y de la que hemos venido advirtiendo en los diversos autos de admisión y sentencias, haciendo mérito a lo sustancial de la reforma respecto de la preparación y admisión de los recursos y de los escritos de interposición de los que se admitan.
Así, atendiendo a lo establecido en el artículo 88.1 de la ley jurisdiccional en su actual redacción, recordaremos que la admisión de los recursos preparados solo podrá producirse cuando, invocada una concreta infracción del ordenamiento jurídico, tanto procesal como sustantiva, o de la jurisprudencia, esta sala estime que el recurso presenta interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia, pudiendo apreciar que existe tal interés casacional objetivo motivándolo, cuando considere que se dan, entre otras circunstancias, las que se señalan en el apartado segundo del referido artículo o cuando se presuma que la cuestión que se suscita en el recurso tiene interés casacional objetivo, porque concurre alguno de los cinco supuestos que se fijan en el apartado tercero de dicho precepto.
Por otra parte, el escrito de preparación del recurso y, admitido éste, el de interposición, deben atenerse a lo que para uno y otro se prescribe en los artículos 89 y 92 de la LJCA respectivamente en su actual redacción. Así, en lo que se refiere a este último, el indicado precepto establece que: «El escrito de interposición deberá, en apartados separados que se encabezarán con un epígrafe expresivo de aquello de lo que tratan: a) Exponer razonadamente por qué han sido infringidas las normas o la jurisprudencia que como tales se identificaron en el escrito de preparación, sin poder extenderse a otra u otras no consideradas entonces, debiendo analizar, y no sólo citar, las sentencias del Tribunal Supremo que a juicio de la parte son expresivas de aquella jurisprudencia, para justificar su aplicabilidad al caso; y b) Precisar el sentido de las pretensiones que la parte deduce y de los pronunciamientos que solicita».
Pues bien la argumentación del recurrente se limita en definitiva a sostener que existe una vulneración del principio de legalidad en su vertiente de falta de tipicidad, con vulneración del artículo 25.1 CE , «en cuanto no se puede sancionar al recurrente por no comparecer al servicio, puesto que no podía prestarlo por estar enfermo. Y todo ello con independencia de que, posiblemente, su conducta pudiera haber tenido encaje en otra falta disciplinaria». Apunta en este sentido que «poco importa que negligentemente el actor hubiese olvidado que ese día le tocaba trabajar o que no siguiese la normativa vigente de comunicación de las indisposiciones para el servicio». Cita en sus alegaciones la sentencia de esta sala de 30 de mayo de 2017 , aunque reconozca que no se trata de un supuesto como el que aquí se enjuicia, pues efectivamente en aquel caso la infracción cometida era distinta.
En el caso presente la sentencia impugnada parte del dato constatado de que el guardia civil sancionado tenía asignado servicio de seguridad ciudadana en horario de 7:00 a 14:00 horas, nombrado en papeleta número NUM001 y que, llegado el momento, dicho guardia no compareció a prestar el citado servicio, lo que es sancionable de conformidad a lo dispuesto en el artículo 9.2 de la LORDGC , siendo en consecuencia desempeñado dicho servicio por el guardia civil Alberto y el cabo 1º Hernan , en sustitución del guardia civil sancionado. Significa el tribunal de instancia, siguiendo lo manifestado por el propio recurrente, que éste «tenía pleno convencimiento de que ese día 29 de diciembre no entraba de servicio en turno de mañana, sino en el turno de tarde, y por ese motivo no avisó a ningún superior, ni a su propio compañero, antes de la hora fijada para para el inicio de la prestación del servicio, las 7:00 horas, siendo un error imputable al propio expedientado no conocer el horario exacto en que debía prestar su servicio, y por lo tanto, la causa de la incomparecencia al servicio fue su falta de previsión y diligencia».
Y es que, según se desprende del propio relato fáctico que se tiene por acreditado en la sentencia de instancia y que el recurrente no discute, el guardia civil sancionado, que tenía nombrado un servicio a partir de las siete de esa mañana, se limitó a comunicar entre las 9:30 y las 10:00 horas del día 29 de diciembre a su compañero de pareja, el guardia civil Alberto , mediante un mensaje vía WhatsApp, que se encontraba en el médico y que pensaba que entraba de tarde, sin atender después a ninguna de las llamadas que su compañero Alberto hizo en esa mañana a su teléfono móvil. Esto es, cuando el expedientado dio noticia a su compañero de su posible dolencia, ya habían transcurrido al menos dos horas y media de la fijada para el inicio del servicio asignado.
Recordaremos que las mismas conductas de incomparecencia a prestar un servicio, la ausencia de él o su desatención se encuentran recogidas en la Ley Orgánica 12/2007 como falta muy grave en el artículo 7.12), como falta grave en el artículo 8.10 y como falta leve en el artículo 9.2 , diferenciándose únicamente la infracción muy grave en que exige que el servicio por su naturaleza o circunstancias sea de especial relevancia y la falta leve en que, junto a las expresadas modalidades de comisión, tipifica la colocación en la situación de no ser localizado para prestar el servicio. Dichos comportamientos lesionan el mismo bien jurídico, la integridad del servicio y de su prestación, y también de modo genérico afectan a la disciplina. A nadie se le puede escapar que la puntual y correcta prestación de los servicios que tiene encomendados la Guardia Civil y, por ende, la propia eficacia de la Institución, resulta esencial en el desenvolvimiento de las trascendentales funciones que corresponde desempeñar a sus miembros. Es el cumplimiento del servicio y, por ende, y de manera mediata, el de las misiones que el artículo 104.1 de la Constitución encomienda a las Fuerzas y Cuerpos de seguridad, lo que en estos tipos disciplinarios resulta objeto de protección, modulándose el reproche y la sanción en las tres infracciones contempladas en razón de la relevancia del servicio o de su transcendencia, así como la gravedad e intencionalidad de la conducta.
Por lo que se refiere a la no comparecencia a prestar un servicio, que actualmente se recoge en la Ley Orgánica 12/2007, conviene significar que dicha específica modalidad no se explicitaba en la previsión típica de su precedente legislativo, el abandono del servicio cuando no constituya delito, configurado como falta grave en el artículo 8.8 de la Ley Orgánica 11/1991 , pero desde su lejana Sentencia de 17 de noviembre de 1992 esta sala precisó que se consideraba incluida en dicha infracción la falta de comparecencia inicial a prestar el servicio, por entender que éste «sólo se cumple cuando se permanece en el mismo durante el tiempo requerido y se desarrolla la actividad que al mismo se le exige» y que «es de todo punto evidente que la mayor y más grave falta de permanencia en el servicio es la no concurrencia inicial al punto asignado para prestarlo».
Pues bien no cabe duda de que la previsión típica que la norma disciplinaria sanciona, en lo que atañe al caso presente, es la falta de comparecencia y resulta evidente que el recurrente no se presentó a prestar el servicio que tenía designado. Y lo que se le reprochó fue precisamente esa falta de comparecencia, no que no llegara a cumplirlo o lo desatendiera. Que no compareciera, y que no llegara a comunicar a sus superiores tempestivamente las circunstancias que podían excusar la prestación del servicio asignado, fue lo que generó su responsabilidad disciplinaria, pues entre las obligaciones esenciales de un miembro de la Guardia Civil está la de prestar la necesaria diligencia en el cumplimiento del servicio y comparecer cuando fuera llamado a prestarlo, evitando que su falta de presentación pueda perturbarlo o impedirlo.
El comportamiento del sancionado, como el mismo reconoce en su recurso, fue cuando menos negligente, pues luce evidente que -como significa la sentencia de instancia- «pudo y debió conocer, con la necesaria antelación, que a partir de las 7:00 horas hasta las 14:00 horas del día 29 de diciembre debía prestar servicio de seguridad ciudadana, y si no lo llegó a conocer fue por la falta de cuidado o diligencia exigible a cualquier miembro de la Guardia Civil, que ha de procurar conocer con antelación los servicios que tenga encomendados, puesto que, con antelación más que suficiente, había tenido la posibilidad de consultar el cuadrante manuscrito con la planificación mensual de los servicios ...».
Hemos de concluir, corroborando el criterio de los jueces de la instancia, que estando prevista la iniciación del servicio asignado a las siete horas de la mañana, solo una circunstancia impeditiva debidamente acreditada, comunicada con anterioridad al inicio de la prestación del servicio, hubiera podido excusar la comparecencia, sin que pueda justificarse que, pasadas dos horas y media de la fijada para su inicio, comunique que se encuentra en el médico, cuando ya, debido a su negligente conducta, se había perturbado la iniciación del servicio y había tenido que proveerse a su sustitución. Como antes anticipamos, ante esta conducta negligente que le llevó a no comparecer, ni a excusar anticipada y justificadamente la prestación del servicio, no sirve de pretexto, ni resulta relevante, que el sancionado estuviera o no en condiciones de prestarlo efectivamente, como argumenta el recurrente.
Lo que nos lleva en definitiva a la desestimación del recurso.
Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la LO. 4/1.987 de 15 de julio .
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido
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- Desestimar el recurso de casación número 201/109/17, interpuesto por la procuradora D.ª Raquel Nieto Bolaño en nombre y representación de D. Hugo , contra la sentencia de fecha 21 de diciembre de 2016 , dictada en el recurso contencioso disciplinario militar ordinario número 150/15, seguido en el Tribunal Militar Central, que confirmamos y declaramos firme.
2 .- Declarar de oficio las costas de este procedimiento.
Notifíquese esta resolución a las partes , remítase testimonio de esta sentencia al Tribunal Militar Central en unión de las actuaciones que en su día elevó a esta Sala e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.
Angel Calderon Cerezo
Javier Juliani Hernan Benito Galvez Acosta
Clara Martinez de Careaga y Garcia Francisco Javier de Mendoza Fernandez
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