STS 24/2018, 5 de Marzo de 2018
| Ponente | CLARA MARTINEZ DE CAREAGA GARCIA |
| ECLI | ES:TS:2018:689 |
| Número de Recurso | 64/2017 |
| Procedimiento | Recurso de Casación Contencioso-Disciplinario Militar (L.O. 7/2015) |
| Número de Resolución | 24/2018 |
| Fecha de Resolución | 5 de Marzo de 2018 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Quinta, de lo Militar |
RECURSO CASACION CONTENCIOSO núm.: 64/2017
Ponente: Excma. Sra. D.ª Clara Martinez de Careaga y Garcia
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Vicente García Fernández
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Militar
Sentencia núm. 24/2018
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Angel Calderon Cerezo, presidente
D. Francisco Menchen Herreros
D. Fernando Pignatelli Meca
D. Benito Galvez Acosta
Dª. Clara Martinez de Careaga y Garcia
En Madrid, a 5 de marzo de 2018.
Esta sala ha visto el recurso de casación nº 201-64/2017, interpuesto por el Guardia Civil D. Justiniano , representado por el Procurador de los Tribunales D. Francisco Javier Milán Rentero, bajo la dirección letrada de D. José Luis Ganfornina Falcón, contra la Sentencia de fecha 15 de diciembre de 2016 , dictada por el Tribunal Militar Territorial Segundo, por la que se desestimó el recurso contencioso disciplinario militar nº 6/16, interpuesto por el recurrente, contra la resolución del General Jefe de la Zona de Andalucía de la Guardia Civil de fecha 31 de marzo de 2016, en cuanto confirmatoria en alzada de la anteriormente dictada por el Capitán Jefe de la Compañía de Utrera de 18 de diciembre de 2015, en virtud de la cual se le impuso una sanción de reprensión como autor de una falta leve de "colocación en situación de no ser localizado" , prevista en el artículo 9, apartado 4, de la Ley Orgánica 12/2007 de 22 de octubre del Régimen Disciplinario de la Guardia Civil . Ha sido parte la Administración General del Estado, representada por el Sr. Abogado del Estado.
Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Clara Martinez de Careaga y Garcia.
El Guardia Civil D. Justiniano , fue sancionado por resolución del Capitán Jefe de la Compañía de Utrera de 18 de diciembre de 2015, con la sanción de reprensión prevista en el artículo 17 de la Ley Orgánica de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil , como autor de la falta leve tipificada en el apartado 4 del artículo 9 del anterior texto legal , consistente en "la infracción de las normas sobre el deber de residencia, la desatención del llamamiento para la prestación de un servicio, la no incorporación a su Unidad con la mayor prontitud posible cuando sea requerido para ello, así como la no comunicación a su Unidad del domicilio o los datos precisos para su localización o la colocación en situación de no ser localizado" .
Contra dicha resolución, el Guardia Civil sancionado interpuso recurso de alzada el 18 de enero de 2016, que fue expresamente desestimado por resolución del General Jefe de la Zona de Andalucía de la Guardia Civil de 31 de marzo de 2016.
Contra esta última resolución, el mencionado Guardia Civil interpuso, con fecha 11 de abril de 2016, recurso contencioso disciplinario militar ordinario ante el Tribunal Militar Territorial Segundo (sede Sevilla), solicitando en el suplico de la demanda que se dictara Sentencia "en la que se estime el recurso, declarando nula y sin efecto la sanción que le fue impuesta, al ser la misma contraria a derecho, así como que se proceda a dejar sin efecto la anotación efectuada en la documentación personal del demandante" .
El 15 de diciembre de 2016, el Tribunal Militar Territorial Segundo dictó Sentencia por la que desestimó el citado recurso contencioso disciplinario militar, declarando conformes a derecho las resoluciones impugnadas.
En dicha Sentencia se recoge el siguiente relato de Hechos Probados:
Que el pasado día 16 de septiembre de 2015, el Sargento Comandante del Puesto de Montellano, a la vista de que se había producido una baja médica de uno de sus Guardias pertenecientes a su dotación, se vio obligado a modificar los servicios establecidos para aquel día. Se daba la circunstancia que ese mismo día se iba a producir la entrega del Puesto de forma accidental y se quería dejar todos estos aspectos resueltos antes de llevar a cabo dicho cambio de mando accidental.
Una vez realizados los ajustes oportunos el Sargento Comandante procedió a comunicar los cambios realizados a sus subordinados. Para ello efectuó sucesivas llamadas telefónicas, a los números de teléfonos facilitados por los miembros del Puesto, a los efectos de estar localizados ante cualquier vicisitud del servicio.
Cuando se intentó contactar con el Guardia Civil D. Justiniano , que tiene autorizada su residencia en la localidad de Arcos de la Frontera (Cádiz), al número de móvil facilitado por este Guardia ( NUM000 ), el aparato permaneció apagado o fuera de cobertura, no teniendo el Sargento Comandante otro número telefónico para su localización.
Se intentó contactar con el Guardia Justiniano desde las 12:30 horas hasta las 16:20 horas del día 16 de septiembre de 2015, sin poder conseguirlo en ningún momento. Se realizaron un total de cinco llamadas. Todas desde el teléfono del Puesto de Montellano ( NUM001 ), siendo las que a continuación se detallan:
-La primera a las 12:30 horas en presencia del Guardia Civil D. Dimas ( NUM002 ).
-La segunda llamada a las 13:30 horas, en presencia del Guardia Civil Dimas ( NUM002 ).
-La tercera a las 14:30 horas, en presencia de los Guardias Civiles D. Higinio ( NUM003 ) y D. Mateo ( NUM004 ).
-La cuarta a las 15:20 horas.
-La quinta y última a las 16:20 horas
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La parte dispositiva de la citada Sentencia, es del siguiente tenor:
Que debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el Recurso Contencioso Disciplinario Militar número 06/16, interpuesto por el Guardia Civil D. Justiniano , contra la resolución del Excmo. Sr. General Jefe de la Zona de Andalucía, de la Guardia Civil, de fecha 31 de marzo de 2016, que agotó la vía administrativa al desestimar el Recurso de Alzada interpuesto contra la Resolución del Capitán Jefe de la Compañía de Utrera, de fecha 18 de diciembre de 2015, por el que se impuso al recurrente la sanción de REPRENSIÓN, como autor de una falta leve de "COLOCACIÓN EN SITUACIÓN DE NO SER LOCALIZADO", prevista en el artículo 9, apartado 4, de la Ley Orgánica 12/2007 de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil, resolución que es en todos sus términos conforme a Derecho
.
Mediante escrito presentado el 16 de febrero de 2017, ante el Tribunal Militar Territorial Segundo, el Guardia Civil D. Justiniano , bajo la representación del letrado D. José Luis Ganfornina Falcón, anunció su propósito de interponer recurso de casación contra la citada Sentencia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 503 de la Ley Procesal Militar y en los artículos 86 y siguientes de la Ley de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, de 13 de julio de 1998.
Mediante auto de 17 de febrero de 2017, el Tribunal Militar Territorial Segundo acordó tener por preparado el recurso de casación, remitir las actuaciones a esta Sala y emplazar a las partes para que, en el plazo de treinta días, pudieran comparecer ante ella para hacer valer sus derechos.
Por escrito presentado el 27 de junio de 2017, el procurador de los Tribunales D. Francisco Javier Milán Rentero, formalizó en nombre y representación del recurrente, el anunciado recurso de casación que basó en los siguientes motivos:
ÚNICO.- Al amparo del artículo 88.1 C) de la Ley de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, por vulneración del artículo 24 de la Constitución
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Mediante escrito presentado el 12 de septiembre de 2017, el Abogado del Estado formalizó su oposición al recurso y solicitó se dictara Sentencia por la que se desestimara el recurso interpuesto, al estimar que la Sentencia recurrida es conforme a Derecho.
Por providencia de fecha 5 de octubre de 2017, se señaló para la deliberación, votación y fallo del presente recurso, el siguiente día 14 de noviembre a las 11.00 horas, lo que se llevó a efecto, con el resultado decisorio que a continuación se expresa.
La presente Sentencia ha quedado redactada finalmente por la Ponente con fecha 26 de febrero de 2018 y se ha pasado, a continuación, a la firma del resto de miembros de la Sala.
1. La Sentencia de 15 de diciembre de 2016 , del Tribunal Militar Territorial Segundo, confirmó la sanción de reprensión que le había sido impuesta al recurrente, por el Capitán Jefe de la Compañía de Utrera mediante resolución de 18 de diciembre de 2015, como autor de la falta leve de "colocación en situación de no ser localizado" , prevista en el artículo 9, apartado 4, de la Ley Orgánica 12/2007 de 22 de octubre del Régimen Disciplinario de la Guardia Civil .
El recurrente interpone contra dicha sentencia el presente recurso de casación que contiene un único motivo con el que, al amparo del derogado artículo 88.1 c) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , denuncia vulneración del artículo 25.1 de la Constitución (por evidente error en el encabezamiento del motivo se cita como infringido el artículo 24 CE ), por errónea aplicación del derecho, al estimar que el Tribunal de instancia ha infringido el principio de legalidad, en su vertiente de tipicidad, al no concurrir ni uno solo de los elementos del tipo disciplinario que le ha sido aplicado.
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Con carácter previo al examen de la cuestión de fondo planteada, es obligado señalar que el recurso se ha formulado sin tener en cuenta la profunda reforma que se ha producido en la regulación del recurso de casación a partir de la entrada en vigor de la modificación operada por la Ley Orgánica 7/2015, en su disposición final tercera , y de la que hemos venido advirtiendo en nuestras últimas sentencias, haciendo mérito a lo sustancial de la nueva regulación del recurso de casación, respecto de la preparación y admisión de los recursos y de la interposición de los que se admitan ( sentencias 2/2018, de 10 de enero , 7/2018, de 24 de enero , 12/2018, de 30 de enero y 19/2018, de 12 de febrero ).
Así, atendiendo a lo establecido en el artículo 88.1 de la ley jurisdiccional en su actual redacción, recordaremos que la admisión de los recursos preparados solo podrá producirse cuando, invocada una concreta infracción del ordenamiento jurídico, tanto procesal como sustantiva, o de la jurisprudencia, esta Sala estime que el recurso presenta interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia, pudiendo apreciar que existe tal interés casacional objetivo motivándolo, cuando considere que se dan, entre otras circunstancias, las que se señalan en el apartado segundo del referido artículo o cuando se presuma que la cuestión que se suscita en el recurso tiene interés casacional objetivo, porque concurre alguno de los cinco supuestos que se fijan en el apartado tercero de dicho precepto.
De acuerdo con la nueva regulación, el escrito de preparación del recurso y, admitido éste, el de interposición, deben atenerse a lo que para uno y otro se prescribe en los artículos 89 y 92 de la L.J.C.A ., respectivamente en su actual redacción. Así, en lo que se refiere a este último. el indicado precepto establece que: «El escrito de interposición deberá, en apartados separados que se encabezarán con un epígrafe expresivo de aquello de lo que tratan: a) Exponer razonadamente por qué han sido infringidas las normas o la jurisprudencia que como tales se identificaron en el escrito de preparación, sin poder extenderse a otra u otras no consideradas entonces, debiendo analizar, y no sólo citar, las sentencias del Tribunal Supremo que a juicio de la parte son expresivas de aquella jurisprudencia, para justificar su aplicabilidad al caso; y b) Precisar el sentido de las pretensiones que la parte deduce y de los pronunciamientos que solicita».
1. Dicho lo anterior, no cabe sino insistir en la defectuosa formulación del escrito de interposición del recurso, puesto que -conforme apunta la Abogacía del Estado- el recurrente, más que impugnar la Sentencia de instancia reitera aquí una de las alegaciones ya contenidas en su demanda, sin atender a la contestación que a la misma, fundadamente, se le ha ofrecido en la Sentencia impugnada, que es el único objeto del presente recurso, lo que podría haber llevado a su inadmisión según lo dispuesto en el artículo 92.4 de la LJCA y conduciría en este momento a su desestimación.
Sin perjuicio de ello y para agotar la tutela judicial efectiva que se pide, analizaremos la denuncia formulada.
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Como ya hemos anticipado, en el único motivo que se articula, formulado por la vía que autorizaba el derogado art. 88.1 c) de la mencionada Ley Jurisdiccional Contencioso Administrativa, el recurrente reproduce la alegación de vulneración del principio de legalidad, en su vertiente de tipicidad, consagrado en el artículo 25.1 de la Constitución , denunciándose un vicio in iudicando que, en todo caso, debía de haberse hecho valer a través del motivo que se preveía en la letra d) del artículo 88.1 de la meritada Ley.
El recurrente reconoce abiertamente que el día 16 de septiembre de 2015 apagó su móvil hasta las 14 horas, y que , por esta razón, el Sargento Comandante del Puesto de Montellano no pudo contactar con él para comunicarle un cambio de servicio y la entrega del mando de dicho Puesto de forma accidental, pero sostiene que, en modo alguno, se colocó en situación de no ser localizado toda vez que, si bien no atendió a las llamadas telefónicas, se le podía haber localizado perfectamente en su domicilio habitual.
En concreto, alega que, de acuerdo con la normativa que regula sus obligaciones, en relación con su residencia, localización y prestación del servicio (que le es recordada por el Tribunal de instancia), solo tenía la obligación de comunicar su domicilio habitual y que éste era perfectamente conocido por el Comandante de Puesto que podía haberle localizado en el mismo, enviando una patrulla de servicio, toda vez que en el momento en que se intentó contactar con él se encontraba allí descansando. Entiende, en definitiva, que el Sargento Comandante de Puesto "no ha agotado todos los medios a su alcance para la localización, ya que era conocedor que estaba saliente de servicio y era evidente que se encontraba en su domicilio", y que, en consecuencia, su conducta no puede calificarse de colocación en situación de no ser localizado, no constituyendo ilícito alguno.
Interesa destacar que estando destinado el recurrente, en el momento de producirse los hechos por los que ha sido sancionado, en el Puesto de Montellano (Sevilla), tenía concedida, desde noviembre de 2010, autorización de cambio de residencia habitual, habiendo fijado su domicilio en la localidad gaditana de Arcos de la Frontera, a 45,6 kilómetros de Montellano.
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Puede ya anticiparse que el motivo debe ser desestimado, compartiéndose por la Sala los acertados razonamientos contenidos en la Sentencia impugnada.
Como oportunamente recuerda el Tribunal a quo , «ya desde la aprobación de la Orden General de la Guardia Civil nº 2, de 13 de enero de 2003, "se establece la obligación del personal del Benemérito Cuerpo de estar localizado, debiendo comunicar "los números de teléfono (fijo y móvil), todos ellos permanentemente actualizados... " a los efectos de permitir su localización (artículo 9.1) », señalándose también en la Sentencia de instancia que la Orden General número 11, de 23 de diciembre de 2014, por la que se determinan los regímenes de prestación del servicio, y la jornada y horario del personal de la Guardia Civil vuelve a incidir en esta obligación al establecer, en su artículo 10.3 " Que para hacer efectivas las comunicaciones anteriores, los miembros de la Guardia Civil tienen la obligación de comunicar en la unidad donde presten servicio el lugar de su domicilio habitual o temporal, así como un teléfono que permita localización y puesta en conocimiento de cualquier vicisitud del servicio, incluyendo la modificación en los servicios que tuviera ya nombrados y fueran conocidos ".
Esta obligación de todo guardia de estar localizable en todo momento para la comunicación de cualquier vicisitud o modificación del servicio resulta, además, especialmente ineludible en los casos, como el presente, en los que se haya autorizado la residencia fuera del municipio en el que radica el puesto de destino.
Por lo demás, resulta evidente que dicha obligación de estar localizable debe permitir la localización efectiva, lo que, en el supuesto que nos ocupa, no se consiguió, por la libérrima decisión del recurrente de desconectar su teléfono móvil, habiendo impedido así, de manera intencionada, que se pudiera contactar con él, colmándose así el subtipo disciplinario leve aplicado de colocarse en situación de no ser localizado.
Procede, por todo ello, la desestimación del motivo y del recurso.
Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1987 de 15 de julio .
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido
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Desestimar el recurso de casación nº 201-64/2017, interpuesto por el Guardia Civil D. Justiniano , representado por el Procurador de los Tribunales D. Francisco Javier Milán Rentero, bajo la dirección letrada de D. José Luis Ganfornina Falcón, contra la Sentencia de fecha 15 de diciembre de 2016 , dictada por el Tribunal Militar Territorial Segundo, por la que se desestimó el recurso, contencioso disciplinario militar nº 6/16, interpuesto por el recurrente, contra la resolución del General Jefe de la Zona de Andalucía de la Guardia Civil de fecha 31 de marzo de 2016, en cuanto confirmatoria en alzada de la anteriormente dictada por el Capitán Jefe de la Compañía de Utrera de 18 de diciembre de 2015, en virtud de la cual se le impuso una sanción de reprensión como autor de una falta leve de "colocación en situación de no ser localizado" , prevista en el artículo 9, apartado 4, de la Ley Orgánica 12/2007 de 22 de octubre del Régimen Disciplinario de la Guardia Civil .
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Confirmar la Sentencia recurrida, por ser la misma ajustada a derecho.
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Declarar de oficio las costas del recurso.
Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.
Angel Calderon Cerezo
Francisco Menchen Herreros Fernando Pignatelli Meca
Benito Galvez Acosta Clara Martinez de Careaga y Garcia
