ATS, 5 de Marzo de 2018
| Ponente | LUIS MARIA DIEZ-PICAZO GIMENEZ |
| ECLI | ES:TS:2018:1821A |
| Número de Recurso | 6325/2017 |
| Procedimiento | Recurso de Casación Contencioso-Administrativo (L.O. 7/2015) |
| Fecha de Resolución | 5 de Marzo de 2018 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
TRIBUNAL SUPREMO
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN: PRIMERA
A U T O
Fecha del auto: 05/03/2018
Tipo de procedimiento: R. CASACION
Número del procedimiento: 6325/2017
Materia:
Submateria:
Fallo/Acuerdo: Auto Admisión
Ponente: Excmo. Sr. D. Luis Maria Diez-Picazo Gimenez
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. José Golderos Cebrián
Secretaría de Sala Destino: 004
Transcrito por: Cgr
Nota:
R. CASACION núm.: 6325/2017
Ponente: Excmo. Sr. D. Luis Maria Diez-Picazo Gimenez
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. José Golderos Cebrián
TRIBUNAL SUPREMO
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN: PRIMERA
A U T O
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Luis Maria Diez-Picazo Gimenez, presidente
Dª. Celsa Pico Lorenzo
D. Emilio Frias Ponce
D. Jose Antonio Montero Fernandez
D. Jose Maria del Riego Valledor
En Madrid, a 5 de marzo de 2018.
Por resolución de 1 de agosto de 2016 de la Jefa de la Unidad de Impugnaciones de la Dirección Provincial de Álava de la Tesorería General de la Seguridad Social se desestimó el recurso de alzada formulado por doña Belinda contra la resolución de 20 de abril de 2016 por la que se estimó procedente la anulación del alta en el régimen general de la Seguridad Social correspondiente a la recurrente con fechas 9 de diciembre de 2015, 4 de enero de 2016 y 7 de enero de 2016 por el Servicio Vasco de Salud/Osakidetza.
La recurrente había sido inicialmente nombrada con carácter temporal como enfermera del servicio de Neurología del Hospital de Txagorritxu, desde el 29 de septiembre de 2015 para la cobertura del puesto con derecho a la reserva de su titular para la sustitución de D.ª Graciela por cursar estudios de euskera. La incorporación de la persona sustituida en días no lectivos da lugar a la interrupción en la actividad reanudándose de nuevo en periodo lectivo.
D.ª Belinda figuró de alta en Osakidetza como personal estatutaria durante los periodos comprendidos entre el 22 de septiembre y el 11 de octubre de 2015, entre el 13 de septiembre y el 6 de diciembre de 2015, - señalando que durante este periodo fue dada de baja por riesgo durante el embarazo desde el 21 de octubre de 2015-, desde el 9 al 23 de diciembre de 2015, -solicitando el mismo 9 de diciembre la prestación de riesgo por embarazo-, y desde el 4 al 5 de enero de 2016, siendo baja por riesgo durante el embarazo todo el periodo y el 7 de enero de 2016, solicitando la prestación de riesgo durante el embarazo este mismo día 7 de enero.
La Tesorería General de la Seguridad Social consideró, en las resoluciones recurridas en la instancia, que la situación planteada exigía determinar la correcta utilización de la normativa de riesgo durante el embarazo, concretamente el artículo 134 de la Ley General de la Seguridad Social y el artículo 26 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales , preceptos que están concebidos -a juicio de dicho órgano- como vehículo de protección de la embarazada en su puesto de trabajo y, en caso alternativo, recibir una prestación, pero no para generar automáticamente a una embarazada desempleada una prestación económica. Y por consiguiente, anuló las altas de 9 de diciembre de 2015, de 4 de enero de 2016 y de 7 de enero de 2016.
En definitiva, aquellos actos administrativos entienden (i) que la interesada carecía de aptitud para ser contratada, (ii) que tal circunstancia era conocida por el empleador, (iii) que no debió contratarla sin que por ello se causara discriminación alguna.
Interpuesto recurso contencioso-administrativo contra las mencionadas resoluciones (que consideraban procedente la anulación de las altas), el mismo fue estimado parcialmente por sentencia de 12 de septiembre de 2017 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de País Vasco, Sección Segunda , (procedimiento ordinario núm. 914/2016) que acogió la tesis defendida por la demandante con remisión a la sentencia de 26 de mayo de 2017 de la misma Sala dictada en el recurso 70/2017 y rechazó la pretensión accesoria del derecho al cobro de la prestación por maternidad a partir de nacimiento del hijo al carecer de jurisdicción.
La sentencia con cita de la sentencia de 1 de diciembre de 2016 de la misma Sala y del propio recurso de casación admitido frente a la misma núm. 1306/2017, concluye lo siguiente:
[...] Aquí y ahora, al margen de la decisión que en sede del Tribunal Supremo pueda recaer, ratificamos que en la situación de embarazo, en este caso la situación de riesgo y las consecuencias que tuvo, no acoger la pretensión que la Sala asume implicaría consolidar una situación de discriminación, exclusivamente vinculada a la maternidad, ámbito en el que hace oportuno recordar lo que ratificó la STC 162/2016, de 3 de octubre, que hemos recuperado y que la Sala tuvo ya presente al resolver el recurso 70/2017 , en su sentencia 267/2017, de 26 de mayo , sin perjuicio de reseñar que contra ésta por Auto de la Sala se tuvo por preparado recurso de casación interpuesto por la Tesorería General de la Seguridad Social [...]
.
El Letrado de la Administración de la Seguridad Social ha preparado recurso de casación aduciendo en el escrito la vulneración de las siguientes normas: a) El artículo 13.4 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, vigente en el momento en que ocurrieron los hechos [LGSS]; b) El artículo 7 del Real Decreto 84/1996, de 26 de enero , por el que se aprueba el Reglamento General sobre inscripción de empresas y afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de trabajadores en la Seguridad Social; c) El artículo 134 LGSS , asimismo en la versión vigente en el momento en que ocurrieron los hechos; d) El artículo 26 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales 31/1995, de 8 de noviembre.
Entiende el Letrado de la Administración de la Seguridad Social que resulta que la trabajadora carecía de capacidad para ser contratada, hecho este conocido por la empresa y aun así decide contratarla para sin solución de continuidad pasar a la situación de riesgo durante el embarazo. Frente a lo anterior la sentencia que recurrimos señala que en caso de no haberla contratado se produciría una discriminación por el hecho de ser mujer gestante, sin embargo esta representación considera que no se produce ninguna discriminación ya que la normativa de riesgo durante el embarazo está concebida para ser vehículo de protección de la mujer embarazada en su puesto de trabajo, pero no para generar automáticamente a una embarazada desempleada una prestación económica.
Justificado el juicio de relevancia, el recurrente construye su argumentación sobre la concurrencia del interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia atendiendo dos de los supuestos del apartado 2 del artículo 88 LJCA : el de la letra b), en tanto aduce que se trata de un fraude de ley de la normativa de riesgo durante el embarazo; y el regulado en la letra c), apelando al numeroso colectivo de mujeres embarazadas en situación de riesgo durante el embarazo.
Por auto de 15 de noviembre de 2017, la Sala sentenciadora tuvo por preparado el recurso de casación, ordenando el emplazamiento de las partes para su comparecencia en el plazo de treinta días ante esta Sala del Tribunal Supremo, así como la remisión a la misma de los autos originales y del expediente administrativo. Se han personado en tiempo y forma la Tesorería General de la Seguridad Social como recurrente y doña Belinda , como recurrida.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Luis Maria Diez-Picazo Gimenez, Presidente de la Sala.
Como cuestión previa, y desde un punto de vista formal, debe señalarse que el escrito de preparación cumple con las exigencias del artículo 89.2 LJCA , habiendo realizado la parte recurrente el esfuerzo argumental, con singular referencia al caso, en relación a la concurrencia del interés casacional objetivo en función de alguno de los supuestos enunciados en los apartados 2 y 3 del artículo 88 LJCA .
al igual que se acordó mediante los AATS de 22 de mayo de 2017, (recurso de casación núm. 1306/2017 ) y de 27 de noviembre de 2017, (recurso de casación 4258/2017 ), - dictados en procesos similares-, coincidimos con dicha parte recurrente en la concurrencia en el caso analizado del supuesto previsto en el artículo 88.2.c) LJCA , por cuanto el asunto trasciende el caso concreto y afecta al colectivo de mujeres embarazadas en situación de riesgo, de suerte que resulta necesaria una interpretación uniforme del Tribunal Supremo que determine si tal situación de riesgo -y la prestación económica que la misma puede conllevar- solo es reconocible en los casos de suspensión del contrato de trabajo o, por el contrario, lo es también en los supuestos de imposibilidad de la incorporación a una actividad laboral a la que, en principio, se tenía derecho.
En cumplimiento a lo establecido en el artículo 90.4 LJCA , precisamos que las cuestiones en la que se entiende que existe interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, son las siguientes:
-
Si resulta incompatible con el artículo 7.1 del Real Decreto 84/1996, de 26 de enero , por el que se aprueba el Reglamento General sobre inscripción de empresas y afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de trabajadores en la Seguridad Social, el alta de una mujer embarazada en situación de riesgo que, únicamente por esa circunstancia, se ve impedida de iniciar de forma efectiva una actividad, pese a haber generado el derecho a ser contratada.
-
Si el artículo 134 del LGSS en su versión vigente en el momento en que ocurrieron los hechos (idéntico en todos sus extremos al actual artículo 186 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social) sólo protege a la trabajadora que se encuentra ya ocupando un puesto de trabajo o, por el contrario, protege también a la mujer que ha generado un derecho a ser contratada, pero no puede realizar la actividad objeto del contrato precisamente por su condición de embarazada en situación de riesgo.
Conforme a lo dispuesto por el artículo 90.7 LJCA , este auto se publicará íntegramente en la página web del Tribunal Supremo, haciendo referencia al mismo, con sucinta mención de las normas que serán objeto de interpretación.
Por lo expuesto, en el recurso de casación registrado en la Sala Tercera del Tribunal Supremo con el núm. 6325/2017,
Admitir a trámite el recurso de casación preparado por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social contra la sentencia de 12 de septiembre de 2017 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco (Sección Segunda) dictada en el recurso núm. 914/2016 .
Segundo.- Precisar que las cuestiones en las que entendemos que existe interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia son las siguientes:
-
Si resulta incompatible con el artículo 7 del Real Decreto 84/1996, de 26 de enero , por el que se aprueba el Reglamento General sobre inscripción de empresas y afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de trabajadores en la Seguridad Social, el alta de una mujer embarazada en situación de riesgo que, únicamente por esa circunstancia, se ve impedida de iniciar de forma efectiva una actividad, pese a haber generado el derecho a ser contratada.
-
Si el artículo 134 del LGSS en su versión vigente en el momento en que ocurrieron los hechos (idéntico en todos sus extremos al actual artículo 186 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social) sólo protege a la trabajadora que se encuentra ya ocupando un puesto de trabajo o, por el contrario, protege también a la mujer que ha generado un derecho a ser contratada, pero no puede realizar la actividad objeto del contrato precisamente por su condición de embarazada en situación de riesgo.
Tercero.- Identificar como normas jurídicas que, en principio, serán objeto de interpretación las contenidas en los artículos 13.4 y 134 del Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social [equivalentes a los artículos 16.4 y 186 de la LGSS actualmente vigente], el artículo 7.1 del Real Decreto 84/1996, de 26 de enero , por el que se aprueba el Reglamento General sobre inscripción de empresas y afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de trabajadores en la Seguridad Social, así como el artículo 26.1 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales .
Cuarto.- Publicar este auto en la página web del Tribunal Supremo.
Quinto.- Comunicar inmediatamente a la Sala de Instancia la decisión adoptada en este auto.
Sexto.- Para su tramitación y decisión, remitir las actuaciones a la Sección Cuarta de esta Sala, competente de conformidad con las normas de reparto.
El presente auto, contra el que no cabe recurso alguno, es firme.
Así lo acuerdan y firman.
