ATS, 28 de Febrero de 2018
| Ponente | FRANCISCO JAVIER ARROYO FIESTAS |
| ECLI | ES:TS:2018:1662A |
| Número de Recurso | 3842/2017 |
| Procedimiento | Civil |
| Fecha de Resolución | 28 de Febrero de 2018 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Fecha del auto: 28/02/2018
Tipo de procedimiento: CASACIÓN
Número del procedimiento: 3842/2017
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Javier Arroyo Fiestas
Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCIÓN N. 1 DE ORENSE
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Luis Ignacio Sánchez Guiu
Transcrito por: LTV/MJ
Nota:
CASACIÓN núm.: 3842/2017
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Javier Arroyo Fiestas
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Luis Ignacio Sánchez Guiu
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Francisco Marín Castán, presidente
D. Francisco Javier Arroyo Fiestas
D.ª M. Ángeles Parra Lucán
En Madrid, a 28 de febrero de 2018.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Javier Arroyo Fiestas.
La representación procesal de D. Iván presentó escrito de recurso de casación contra la sentencia dictada con fecha de 18 de julio de 2017 por la Audiencia Provincial de Orense (Sección 1.ª), en el rollo de apelación n.º 166/2017 , dimanante del juicio de modificación de la capacidad n.º 306/2015 del Juzgado de Primera instancia e Instrucción n.º 2 de O Barco de Valdeorras.
Mediante Diligencia de Ordenación de 21 de septiembre de 2017 se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.
Por el procurador D. Camilo Enríquez Naharro, en nombre y representación de D. Iván , presentó escrito personándose ante esta Sala en calidad de parte recurrente. Es parte el Ministerio Fiscal.
Por providencia de fecha de 17 de enero de 2018 se puso de manifiesto la posible causa de inadmisión del recurso a las partes personadas y al Ministerio Fiscal.
Por la representación de la parte recurrente se envió escrito el 25 de enero de 2018 interesando la admisión del recurso interpuesto por considerar que cumpliría con los requisitos para su admisión. Por el Ministerio Fiscal se presentó escrito interesando la inadmisión del recurso de conformidad con las causa de inadmisión puesta de manifiesto.
Por la parte recurrente se ha efectuado el depósito para recurrir determinado por la DA 15.ª LOPJ .
Por la parte recurrente se formaliza recurso de casación al amparo art. 477.2 , 3.º de la LEC , invocando la existencia de interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo. La sentencia que constituye objeto del presente recurso se dictó en un juicio de modificación de la capacidad tramitado por razón de la materia, por lo que el cauce casacional adecuado es el previsto en del art. 477.2 , 3.º LEC , lo que exige al recurrente la debida justificación del interés casacional, en los términos dispuestos en los Acuerdos sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, adoptados por esta Sala con fechas de 30 de diciembre de 2011 y de 27 de enero de 2017.
El recurso de casación se funda en un único motivo, por infracción del art. 234 CC , por considerar que procedería modificar la designación de tutor, al haberse alterado, sin motivarlo suficientemente y sin justificar que dicha alteración obedece al beneficio de la incapacitada, el orden de llamamiento establecido en el citado precepto, atribuyendo la tutela a una fundación tutelar, sin haber oído antes a la persona que va a ser declarada incapaz, en detrimento del recurrente que es uno de sus hijos, quien goza de idoneidad y capacidad suficiente para asumir la tutela de su madre. En el desarrollo argumental del motivo sobre el precepto citado como infringido la parte recurrente introduce la cita de las sentencias del Tribunal Supremo de 1 de julio de 2014 y de 16 de mayo de 2017 .
Utilizado en el escrito el cauce del interés casacional, dicha vía casacional es la adecuada habida cuenta que el procedimiento se sustanció por razón de la materia.
Expuesto lo anterior, el recurso de casación no puede prosperar por incurrir en causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento por alterar la base fáctica y eludir la razón decisoria de la sentencia recurrida ( artículo 483.2.4.º LEC ). La parte recurrente construye en el recurso de casación un detallado supuesto de hecho que difiere del que contempla la sentencia recurrida que confirma la dictada en primera instancia atendiendo a un supuesto en el que de acuerdo con lo que resulta de las actuaciones, no ha existido por parte de quién se postula como tutor cuidado alguno de la persona sujeta a tutela, antes de su internamiento actual que permita mantener que es la persona adecuada para dicho cargo. A lo anterior, dice la sentencia recurrida, que ha quedado probado que existe una pésima relación y grave enfrentamiento entre los hermanos del recurrente, todos ellos hijos de la incapaz, en cuestiones precisamente relacionadas con la designación de tutor, la atención y cuidado que debe prestarse a la madre y sobre la administración y disposición de sus bienes, siendo en tales circunstancias recomendable aislar a la incapaz de dicha situación de conflicto para favorecer su estabilidad y proteger su patrimonio.
En consecuencia, la sentencia recurrida no se opone a la jurisprudencia citada como infringida, debiendo recordarse que el interés casacional consiste en el conflicto jurídico producido por la infracción de una norma sustantiva aplicable al objeto del proceso (que es el motivo del recurso de casación), en contradicción con la doctrina jurisprudencial invocada (lo que constituye presupuesto del recurso), por lo que es obvio que ese conflicto debe realmente existir y ser acreditado por la parte. En el presente caso el interés casacional representado por dicha contradicción con la jurisprudencia no se refiere al modo en que fue resuelta la cuestión en función de los elementos fácticos, así como de las valoraciones jurídicas realizadas en la sentencia a partir de tales elementos, sino que se proyecta hacia un supuesto distinto al contemplado en ella, desentendiéndose del resultado de hecho y de las consecuencias jurídicas derivadas de los mismos. El recurrente construye el recurso y el interés casacional soslayando lo que la sentencia considera probado, fabricando una base fáctica que la sentencia no fija y eludiendo que la razón decisoria de la sentencia para aplicar la consecuencia jurídica al supuesto de hecho descrito, descansa en todo momento en el beneficio de la persona cuya capacidad modifica la sentencia, si bien atendiendo a los hechos que describe y no a los que construye el recurrente.
Por todo ello, no resulta posible tomar a consideración las manifestaciones realizadas por el recurrente en el trámite de alegaciones, en relación a la admisión del recurso interpuesto. La parte recurrente pretende una tercera instancia.
Consecuentemente, procede declarar inadmisible el recurso de casación y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 LEC , dejando sentado el art. 483.5 que contra este Auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 de la LEC y habiendo presentado escrito de alegaciones la parte recurrida procede imponer las costas causadas a la recurrente.
Siendo inadmisible el recurso de casación, procede la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la disposición adicional 15.ª , apartado 9, LOPJ .
LA SALA ACUERDA :
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) Inadmitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de D. Iván contra la sentencia dictada con fecha de 18 de julio de 2017 por la Audiencia Provincial de Orense (Sección 1.ª), en el rollo de apelación n.º 166/2017 , dimanante del juicio de modificación de la capacidad n.º 306/2015 del Juzgado de Primera instancia e Instrucción n.º 2 de O Barco de Valdeorras.
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) Imponer las costas a la parte recurrente, que perderá el depósito constituido.
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) Declarar firme dicha sentencia.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a la parte recurrente comparecida ante esta Sala y al Ministerio Fiscal.
Contra esta resolución no cabe recurso.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
