ATS, 7 de Febrero de 2018

Por providencia de 15 de noviembre de 2017 se denegó la personación como recurrido en este recurso de casación a la mercantil IBERDROLA DISTRIBUCIÓN ELÉCTRICA, S.A.U., (en adelante, IBERDROLA) en estos términos:

"Dada cuenta del anterior escrito (...) ; no ha lugar a lo solicitado, habida cuenta de que, como se obtiene del artículo 89, apartados 1 y 5 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, únicamente pueden ser partes en el recurso de casación quienes lo fueron o debieron serlo en el proceso en que se dictó la resolución recurrida, sin que Iberdrola Distribución Eléctrica, S.A.U. reúna en este caso tal condición" .

Por escrito de 29 de noviembre de 2017 se interpuso contra la expresada providencia recurso de reposición, por la indicada empresa, interesando de esta Sala una resolución que

"...estime el presente recurso de reposición y anule la Providencia impugnada acordando tener a mi representada como parte codemandada o «amicus curiae» del presente recurso de casación, todo ello, por ostentar interés legítimo en la resolución del mismo al amparo de lo dispuesto en los artículos 19 y 21 de la LJCA ".

Del expresado escrito impugnatorio se dio traslado a ambas partes personadas en esta casación para formular alegaciones, habiéndose mostrado ambas partes -tanto RED ELÉCTRICA ESPAÑOLA, S.A.U, como el AYUNTAMIENTO de VILALLER-, en sus respectivos escritos procesales, contrarias a la personación de la sociedad recurrente en reposición como parte o como interviniente en el recurso de casación.

La providencia recurrida es conforme a Derecho e interpreta correctamente, en sus propios términos, los apartados 1 y 5 del artículo 89.1 de la Ley de esta Jurisdicción .

Hemos de recordar que la sociedad mercantil que promueve este recurso de reposición pretende intervenir en la fase de casación de este proceso pese a no haber sido parte demandante ni demandada en el litigio de instancia ni haber razonado aquí, tampoco, acerca de su conexión con el objeto impugnatorio en este concreto asunto, esto es, con la ordenanza fiscal impugnada ante la Sala a quo ( artículo 19 y concordantes de la propia LJCA ).

Su interés en la casación parece provenir, por el contrario, de una fuente distinta de la que surge de tales artículos 19 y siguientes, y se funda en el hecho, sobre el que sí se razona de forma explícita, de que el nuevo modelo del recurso de casación, que gira ahora sobre el gozne del interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia ( art. 88.1 y concordantes de la LJCA en su redacción actual), cerraría el paso a eventuales recursos de casación futuros, de contenido idéntico o similar, una vez resueltos los primeros recursos admitidos y establecida la doctrina jurisprudencial correspondiente, de forma que debería darse a quienes estuvieran en tal peculiar situación -en esos otros procesos distintos pero de objeto semejante-, la oportunidad de formular alegaciones anticipatorias en que se pudiera sostener cuál es la doctrina correcta a su parecer. Lo afirma del siguiente modo:

"...la modificación del modelo casacional, articulada sobre la función nomofiláctica de la jurisprudencia de esa Excma. Sala, plantea si, dado que la admisión de los nuevos recursos se construye sobre la clave de fundamentar, con singular referencia al supuesto de hecho planteado, la concurrencia de interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, erigiéndose tal extremo como determinante o excluyente de la admisión de los nuevos recursos de casación, cabe la participación de terceros que no fueran parte en la instancia en aquellos supuestos en los que:

(i) existe el recurso correctamente planteado por quién ostentaba legitimación activa para su preparación e interposición;

(ii) se ha producido la admisión del recurso por Auto de la Sección de admisiones;

(iii) el interés casacional objetivo que fundamenta la admisión del recurso es precisamente el supuesto previsto en el nuevo artículo 88.2.a), esto es, la resolución que se impugna fije, ante cuestiones sustancialmente iguales, una interpretación de las normas de Derecho estatal o de la Unión Europea en las que se fundamenta el fallo contradictoria con la que otros órganos jurisdiccionales hayan establecido;

(iv) la Sentencia que se dicte en casación puede casar la Sentencia de instancia, afectando con ello los derechos e intereses legítimos de mi representada a través de un pronunciamiento que tanto por su contenido material, como por su valor como jurisprudencia aplicable por otros tribunales inferiores, como por los efectos oclusivos y de cierre del acceso a una futura casación respecto del debate de fondo planteado.

Subráyese, además, que dado que existen varios recursos de casación admitidos idénticos al presente (recursos de casación 1086/2017, 1917/2017, 1576/2017 y 1394/2017), una vez que esa Excma. Sala fije su jurisprudencia respecto del debate de fondo planteado, mi representada tendrá prácticamente cerrada la posibilidad de suscitar tales cuestiones en casación ante esa Excma. Sala en defensa de sus derechos e intereses, por quedar excluida tal posibilidad conforme al nuevo criterio de admisión casacional.

En el presente supuesto, atendido el interés casacional objetivo que se ventilará en el presente recurso, y el resto de recursos idénticos al que nos ocupa ya referenciados, con la resolución de tales recursos la Sala fijará un criterio jurisprudencial para la unificación de doctrina similar al existente en el extinto recurso de casación para la unificación de doctrina vigente hasta el pasado 22 de julio de 2016, recurso en el que la regla general sobre la que se construía la legitimación casacional era la de resultar perjudicado por la adopción de la Sentencia recurrida. Por todo ello, entiende esta representación que tal podría ser el caso aquí examinado puesto que la cuestión de fondo objeto de debate es la concreción de los criterios sobre los que se articula la cuantificación de la tasa municipal sobre la ocupación o el aprovechamiento especial del dominio público municipal. Así, dado que trata de una figura tributaria de ámbito nacional a la que mi representada, como una de las principales distribuidoras eléctricas españolas, está especialmente expuesta, una Sentencia en el presente recurso que case la Sentencia de instancia y que fije un criterio diferente en cuanto a si el valor de las edificaciones construidas sobre el dominio público forma o no parte del valor de mercado de aquéllos, puede suponer un grave perjuicio económico frente al que además quedaría huérfana de casación, pues la Sala fijaría un criterio frente al que difícilmente puede articularse un nuevo interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia...".

En sustento de su pretensión, el recurso de reposición suscita alternativamente dos posibilidades: la de que le sea reconocida la condición de codemandado -más adecuada sería la expresión de correcurrido, pues sólo se puede ser codemandado en el proceso de instancia para intervenir en él, junto a la Administración de que procede el acto o disposición que se impugnan, en defensa de éstos-; o como amicus curiae, posición que parece descartar la cualidad de parte, aunque no se aclara en qué concretos efectos procesales se distinguiría de ésta.

No existe en nuestra ley procesal una noción de legitimación casacional, sea activa o pasiva, distinta o autónoma de la legitimación que se regula en los artículos 19 y siguientes de la Ley de esta jurisdicción para la relación jurídico-procesal de instancia. Quiere ello decir que, por lo común, es tal relación trabada en el proceso la que define y condiciona, a tenor del sentido del fallo, quién puede intervenir como parte en el recurso de casación y en qué calidad.

Es cierto que, en lo relativo a la legitimación activa, esto es, la necesaria para interponer el recurso de casación, el artículo 89.1 de la LJCA cita, junto a quienes hayan sido parte en el proceso, a aquéllos que debieran haberlo sido, pero tal alusión es ajena a la cuestión que ahora se plantea, no sólo porque aquí se persigue ocupar la posición de recurrida, no de recurrente sino, además, porque tal prevención legal sirve al propósito de permitir el acceso al recurso de casación a quienes fueron preteridos en el litigio de instancia, lo que exige la acreditación necesaria del interés legítimo originario que se posee, que aquí no se ha definido.

En suma, sólo podrían darse, para IBERDROLA, dos posibles situaciones, antagónicas entre sí, en relación con la ordenanza fiscal impugnada en el litigio de instancia, tertium non datur: o bien ostentaba originariamente legitimación activa, por su interés legítimo y propio, para su impugnación jurisdiccional, en cuyo caso debe padecer ahora las consecuencias adversas para sus intereses derivadas de su falta de iniciativa procesal; o bien, por el contrario, carecía de esa conexión objetiva necesaria, derivada del interés legítimo en la anulación de la ordenanza de Salás de Pallars, lo que significa que no puede ser parte o intervenir en el recurso de casación que dimana de dicho proceso, por no permitirlo el citado artículo 89.1, en relación con el 89.5 de la LJCA .

El régimen legal del nuevo recurso de casación introducido en la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, si bien es cierto que se articula en torno al designio de que el Tribunal supremo establezca doctrina en interpretación de las normas jurídicas sometidas a su consideración, no ha alterado la regulación de la legitimación para acceder al recurso, vinculada por lo demás a la que fuera reconocida a las partes en la instancia, asociada al interés legítimo.

En otras palabras, que la nueva ordenación de la casación ponga el énfasis en el llamado ius constitutionis, con cierta relegación o relativización del ius litigatoris, no autoriza a configurar el recurso de un modo abstracto o desvinculado de los concretos intereses legítimos en debate. Significa que el interesado -quien realmente lo sea en el proceso de que se trate-, además de pretender la satisfacción de su derecho eventualmente vulnerado por la sentencia o auto que se recurre en casación, ha de justificar también que el asunto presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, que es un interés que, obviamente, no está en sus solas manos y trasciende el ámbito de sus intereses.

Es decir, este interés casacional objetivo que constituye la piedra angular del nuevo recurso de casación no desplaza ni sustituye el interés de las partes procesales en obtener la satisfacción de su derecho, ni por ende convierte la casación en un recurso abstracto o puramente dogmático o doctrinal, sino que en cierta medida se superpone a él, complementándolo. En cualquier caso, la mera circunstancia de que la finalidad primordial sea la creación de doctrina jurisprudencial y que tal noción conlleve, como consecuencia accesoria o secundaria asociada a ella el que, una vez fijada la doctrina que proceda, se verán probablemente inadmitidos los nuevos recursos de casación que se pretendieran suscitar sobre una cuestión ya decidida por el Tribunal Supremo, no permite reinterpretar las normas procesales como lo hace IBERDROLA para dar cabida a la oportunidad de formular alegaciones a quien no fue parte en el pleito de instancia.

Sólo cabrían al efecto dos posibilidades, pero sin actual sustento legal: o bien se reivindica un nuevo y más amplio concepto de la legitimación por el interés en el recurso de casación, con carácter extensivo, otorgándolo, del lado activo o pasivo, en favor de quienes mostraren interés en el establecimiento o modificación de la doctrina jurisprudencial de cuya fijación se trata, lo que no es admisible por no permitirlo nuestra ley procesal; o bien se quiere instaurar una nueva idea de interés reflejo o indirecto, que también desborda los márgenes de la legitimación procesal que estatuye el artículo 19 LJCA , que derivaría del hecho de poseer interés en otros procesos judiciales distintos, pero referidos a actos o disposiciones iguales o semejantes, con lo cual ese interés se centraría en contribuir, en asunto ajeno, a la formación de la jurisprudencia, o en prevenir la posibilidad de que ésta quedara establecida de un modo desfavorable para tales terceros.

Es de notar que ese riesgo temido es realmente existente, esto es, que la fijación de jurisprudencia, dadas las notas distintivas del nuevo modelo casacional, podría cerrar el paso, probablemente, a los futuros recursos de casación sobre la misma materia y cuestiones, aunque no por ello se debe conferir la oportunidad de alegación bajo la mera invocación de una noción de la legitimación fundada en el interés que se posee en asuntos diferentes y de futuro e hipotético examen. Pero también es verdad que tal riesgo está previsto y tácitamente aceptado por el legislador, esto es, conforma una consecuencia natural del sistema casacional mismo inspirado en el ius constitutionis, ya innecesario cuando se ha esclarecido definitivamente la cuestión necesitada de pronunciamiento jurisprudencial.

No cabe olvidar que el recurso de casación es de configuración legal, en su naturaleza, resoluciones recurribles, procedimiento y efectos, como también lo es en el régimen de la legitimación, que no ha experimentado cambios respecto de la regulación anterior contenida en el artículo 89.3 LJCA de 1998 .

De también señalarse que si se admitiera la intervención de IBERDROLA en este recurso de casación para oponerse a la sentencia recurrida y propiciar la formación de jurisprudencia al efecto -en realidad, más bien rectificar en su interés la ya existente, plasmada en numerosas sentencias-, se crearía una injustificada discriminación y agravio para otros terceros que tampoco fueron parte en el recurso de instancia y ostentaran el mismo o semejante interés al mostrado aquí por dicha compañía y que, sin embargo, no han acudido en casación ante la falta de norma procesal amparadora de tal posición. Si se amplía tan considerablemente la justificación para intervenir en el recurso de casación al margen de las reglas de la legitimación procesal, no habría razón alguna para establecer luego limitaciones en la intervención de cualesquiera otras personas o entidades con la misma relación indirecta o subordinada que esgrime IBERDROLA.

Además, de aceptarse como válida la premisa de que el nuevo modelo de recurso de casación entraña la necesidad de dar amplitud máxima a la legitimación en la forma propuesta, que podría definirse como el interés en participar en los recursos de casación de otros cuando se ostentase un interés, no ya en el asunto, sino en la doctrina de cuya determinación se tratase, el legislador tendría que haber articulado algún instrumento procesal que propiciara el conocimiento y llamada de esos terceros, a priori desconocidos, para que pudieran tener noticia del recurso de casación y comparecer en autos a defender sus tesis, como por ejemplo mediante la publicación de edictos, prevención que no ha contemplado, precisamente porque la legitimación activa y pasiva en el recurso de casación, ya lo hemos dicho, no ha experimentado modificaciones respecto de la regulación derogada y, en uno y en otro caso, no es distinta de la que se ostenta en el proceso de instancia. De hecho, el artículo 89.5 LJCA se limita a ordenar el emplazamiento de quienes ya son parte.

A propósito de la índole y efectos del recurso de casación actualmente en vigor, hemos de recordar el auto de la Sección Primera de esta Sala de 1 de junio de 2017 -recurso de casación nº 1592/2017 -, en que se indica:

"...por más que se haya enfatizado la relevancia del llamado "ius constitutionis" en la articulación jurídica del nuevo recurso de casación, en ningún caso puede caracterizarse como un cauce para plantear cuestiones interpretativas del Ordenamiento en abstracto y, por ende, desligadas de las circunstancias concurrentes en el caso litigioso concernido.

En palabras del auto de esta Sala y Sección de 21 de marzo de 2017 (recurso 308/2016 ),

"el recurso de casación articulado en la LO 7/2015, de 21 de julio, persigue como finalidad la formación de jurisprudencia cuando se estime que presenta interés casacional objetivo, pero no en abstracto, sino en relación con la resolución de las cuestiones suscitadas en el pleito que fueron objeto del pronunciamiento en la sentencia o debieran haberlo sido, y ello en cuanto que sigue siendo un recurso extraordinario para la tutela de los derechos subjetivos hechos valer por las partes en el proceso, como se desprende de las exigencias de justificación de la legitimación, que la infracción denunciada sea relevante y determinante de la decisión adoptada que se recurre o que el interés casacional se fundamente con singular referencia al caso [ art. 89.2.a), d ) o f)], así como de la determinación del contenido de la sentencia, que según el art. 93.1 de la LJCA , debe comprender la resolución de las cuestiones y pretensiones deducidas en el proceso, anulando la sentencia o auto recurrido, en todo o en parte, o confirmándolos". ..".

Por lo demás, no cabe sustentar la pretendida intervención en el recurso de casación, por quien no ha sido parte, sobre el fundamento en hechos futuros e inciertos, como que la doctrina que surgirá de la decisión de este recurso de casación será desfavorable para los intereses de IBERDROLA y que cerrará el paso, a todo trance, a futuros recursos que compartan con éste un objeto impugnatorio común, temor sobre el que ahora parece aventurado conjeturar.

La noción procesal del amicus curiae, sólo excepcionalmente admitida en nuestra jurisdicción, en casos bien diferentes al ahora examinado, no puede amparar tampoco la pretensión de IBERDROLA, por las siguientes razones:

1) En primer lugar, tal intervención en el proceso judicial, en calidad distinta a la de parte, no se reconoce en nuestro ordenamiento positivo, con alguna salvedad que, desde luego, no es en modo alguno trasladable a este asunto.

2) Sería anómala la presencia del amicus en un recurso extraordinario como el de casación cuando no lo ha sido, ni pudo haberlo sido, en el litigio de instancia.

3) Cuando esta Sala Tercera se ha referido, excepcionalmente, a la intervención en el proceso judicial de terceros distintos a las partes, bajo la figura del amicus curiae, lo ha hecho para otorgar un nomen iuris y reconocer la presencia en el litigio de una institución, entidad u órgano ajeno por completo a los intereses debatidos. Así, entre otros, en el asunto que cita el recurso de reposición ( sentencia de 15 de diciembre de 2010, recurso de casación nº 532/2008 ), donde se reconoce tal cualidad a la Junta Arbitral de Navarra, órgano que dictó la resolución allí recurrida. En otros asuntos se ha destacado tal condición para la Comisión Europea ( STS de 22 de mayo de 2015, recurso de casación nº 2449/2013 ), a tenor de lo establecido en el artículo 15.bis de la Ley de Enjuiciamiento Civil , de aplicación supletoria en nuestro proceso (en el mismo sentido, ATS de 17 de enero de 2014 ). También se encaja en dicho figura, aunque de un modo no concluyente, la acción del Ministerio Fiscal como recurrente al amparo del artículo 19.1.f) LJCA ( STS de 28 de noviembre de 2014, dictada en el recurso de casación nº 3756/2012 ).

4) En todos esos casos, el amicus curiae se constituye, como su propia denominación sugiere, bien como un colaborador, bien como un órgano imparcial de asesoramiento al órgano jurisdiccional, bien como una institución que promueve la defensa de la legalidad en sí misma considerada (Ministerio Fiscal); o que actúa para la protección de intereses públicos, cuando la ley le llama a ello (caso de la Comisión Europea), o cuando no se prevé formalmente su condición de parte procesal (caso de la Junta Arbitral de Navarra, que puede considerarse más bien una notable anomalía procesal por falta de previsión legal específica).

5) El recurrente en reposición no quiere ser amicus curiae, pues no se halla en una posición objetiva, neutral y distante de los intereses en conflicto, sino aspira a ser parte para alegar lo que, legítimamente, considera que conviene a sus derechos e intereses propios, lo que es bastante para descartar la posibilidad en este asunto de acogerse a tal figura procesal, respecto de la que no aclara, por lo demás, en qué se diferenciaría, en su caso, de la cualidad de recurrida.

Procede, por lo tanto, desestimar el recurso de reposición, lo que comporta, de conformidad con el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional , la imposición de las costas a quien lo interpuso, hasta el límite máximo de 200 euros.