STS 312/2018, 27 de Febrero de 2018
| Ponente | PABLO MARIA LUCAS MURILLO DE LA CUEVA |
| ECLI | ES:TS:2018:524 |
| Número de Recurso | 3231/2015 |
| Procedimiento | Contencioso |
| Número de Resolución | 312/2018 |
| Fecha de Resolución | 27 de Febrero de 2018 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Cuarta
Sentencia núm. 312/2018
Fecha de sentencia: 27/02/2018
Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION
Número del procedimiento: 3231/2015
Fallo/Acuerdo:
Fecha de Votación y Fallo: 13/02/2018
Ponente: Excmo. Sr. D. Pablo Lucas Murillo de la Cueva
Procedencia: Tribunal Superior de Justicia de Galicia
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Oliver Sánchez
Transcrito por: MTP
Nota:
RECURSO CASACION núm.: 3231/2015
Ponente: Excmo. Sr. D. Pablo Lucas Murillo de la Cueva
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Oliver Sánchez
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Cuarta
Sentencia núm. 312/2018
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Jorge Rodriguez-Zapata Perez, presidente
D. Segundo Menendez Perez
D. Pablo Lucas Murillo de la Cueva
Dª. Maria del Pilar Teso Gamella
D. Antonio Jesus Fonseca-Herrero Raimundo
D. Jose Luis Requero Ibañez
D. Rafael Toledano Cantero
En Madrid, a 27 de febrero de 2018.
Esta Sala ha visto el recurso de casación n.º 3231/2015, interpuesto por la mercantil Celtifarma, S.L., representada por la procuradora doña Silvia Vázquez Senín y defendida por el letrado don José Enrique Garrido Roselló, contra la sentencia n.º 462, dictada el 2 de julio de 2015 por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia y recaída en el recurso n.º 4696/2013 , en el que se impugnó la resolución del Consejo de la Junta de Galicia de 5 de septiembre de 2013 por la que se sancionó a la recurrente con el cierre del almacén famacéutico por el plazo de tres años, como responsable de infracción administrativa muy grave.
Se ha personado, como recurrida, la Junta de Galicia representada por el procurador don Argimiro Vázquez Guillén y asistida por la letrada de dicha Junta doña Sabela Carballo Marcote.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Pablo Lucas Murillo de la Cueva.
En el recurso n.º 4696/2013, seguido en la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, el 2 de julio de 2015 se dictó la sentencia n.º 462, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:
FALLAMOS
Que debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador D. José Amenedo Martínez, en nombre y representación de Celtifarma, S.L., contra la resolución del Consello de la Xunta de Galicia de 5 de septiembre de 2013 por la que se sanciona al almacén farmacéutico Celtifarma, S.L., situado en la rúa Abeledos, nº 148, de Monforte de Lemos (Lugo), con el cierre del establecimiento por el plazo de tres años, como responsable de la comisión de infracción administrativa muy grave.
Con condena en costas a la parte demandante dentro del límite de 1.500 euros
.
La mercantil Celtifarma, S.L. preparó recurso de casación contra la referida sentencia ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, que la Sala sentenciadora tuvo por preparado por diligencia de ordenación de 11 de septiembre de 2015, ordenando el emplazamiento de las partes y la remisión de las actuaciones a esta Sala del Tribunal Supremo.
Recibidas, por escrito registrado el 28 de octubre de 2015 la procuradora Sra. Vázquez Senín, en representación de la mercantil recurrente, interpuso el recurso anunciado que articuló en un único motivo amparado en el artículo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción , por infracción, dijo, de los artículos 42, apartados 2 y 3.a ), 44 y 48.2 de la Ley 30/1992 , del Procedimiento Administrativo Común, así como del artículo 77, en relación con el 29 apartados 3 y 4 de dicha Ley , y la jurisprudencia aplicable.
Presentadas alegaciones por las partes sobre la posible causa de inadmisión puesta de manifiesto por providencia de 16 de diciembre de 2015, por auto de 14 de abril de 2016 la Sección Primera de esta Sala acordó:
Declarar la admisión del Recurso de Casación interpuesto por la representación procesal de CELTIFARMA, S.L., contra la Sentencia 462/2015, de 2 de julio, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Segunda) del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en el recurso nº 4696/2013 ; y, para su sustanciación, remítanse las actuaciones a la Sección Cuarta de esta Sala de conformidad con las normas sobre reparto de asuntos. Sin costas
.
Recibidas las presentes actuaciones en esta Sección Cuarta, por diligencia de ordenación de 30 de mayo de 2016 se dio traslado del escrito de interposición a la parte recurrida para que formalizara su oposición. Trámite evacuado por escrito de 14 de julio siguiente en el que suplicó a la Sala que dicte sentencia por la que se desestime íntegramente el recurso, con expresa imposición de costas, dijo, a la recurrente.
Mediante providencia de 13 de diciembre de 2017 se señaló para votación y fallo el 13 de febrero de 2018 y se designó magistrado ponente al Excmo. Sr. don Pablo Lucas Murillo de la Cueva.
En la fecha acordada, 13 de febrero de 2018, han tenido lugar la deliberación y fallo del presente recurso. Y el 26 siguiente se pasó a la firma esta sentencia.
Los términos del litigio y la sentencia de instancia.
Celtifarma, S.L. fue objeto de procedimiento sancionador por considerarla responsable la Junta de Galicia de infracciones tipificadas en la Ley gallega 5/1999, de 21 de mayo, de ordenación farmacéutica. En particular, en el seguido con la identificación 5/12 AF por la infracción muy grave prevista en su artículo 56.3 c) 9 ter --introducida por la Ley gallega 12/2011, de 26 de diciembre, de medidas fiscales y administrativas, consistente en "realizar, por parte de los almacenes farmacéuticos, la adquisición de medicamentos a oficinas de farmacia o a otras entidades, centros y personas físicas sin autorización para la venta de estos productos"--, se le impuso la sanción de cierre por tres años, de conformidad con lo previsto en el artículo 57 de esa Ley 5/1999 .
Celtifarma, S.L. sosteniendo que cuando se le notificó el acuerdo que le imponía esta sanción el procedimiento había caducado, interpuso recurso contencioso- administrativo contra aquél, que recibió el número 4696/2013. La sentencia de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia n.º 462, de 2 de julio de 2015 , objeto del presente recurso de casación, lo desestimó por entender que no se había producido la caducidad.
En la medida en que la controversia ha girado y gira únicamente en torno a si, efectivamente, como sostiene Celtifarma, S.L., se produjo la caducidad o si, como mantiene la Junta de Galicia y confirmó la Sala de instancia, no había tenido lugar cuando se notificó el acuerdo sancionador, vamos a indicar cuáles son las fechas relevantes.
El Consejo de la Junta de Galicia acordó sancionar a Celtifarma, S.L. el 5 de septiembre de 2013. Correos intentó entregar la notificación los días 11 y 12 de septiembre de 2013, siendo recogida el día 23 de septiembre. La resolución del Director General de Innovación y Gestión de la Salud Pública de 11 de diciembre de 2012 dispuso la incoación del procedimiento sancionador. El plazo de seis meses para resolverlo se amplió el 25 de marzo de 2013 por otros tres, conforme al artículo 49 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común . Así, pues, los nueve meses desde esa resolución de 11 de diciembre de 2012 se habrían cumplido ya el 11 de septiembre de 2013.
No obstante, Celtifarma, S.L. recusó al instructor el 24 de enero de 2013 y el incidente no se resolvió hasta el 4 de febrero, es decir, once días después.
En la instancia, Celtifarma, S.L. mantuvo que la fecha real de incoación del procedimiento no fue el 11 de diciembre de 2012 sino el día 3 anterior pues en esa fecha la Consejera de Sanidad adoptó el acuerdo publicado en el Diario Oficial de Galicia de 11 de diciembre de 2012, en el que se acepta la abstención del secretario general técnico de esa Consejería para la incoación del expediente sancionador n.º 5/12AF a Celtifarma, S.L. y se encomienda a la persona titular de la Dirección General de Innovación y Gestión de Salud Pública su tramitación.
La Sala de La Coruña desestimó el recurso de Celtifarma, S.L. En sus fundamentos señala que la fecha de incoación fue el 11 de diciembre de 2012 y que los nueve meses habrían transcurrido el 11 de septiembre de 2013. No obstante, considera que, conforme al artículo 77 de la Ley 30/1992 , se debe tener por suspendido el transcurso del plazo para resolver por los once días que consumió la recusación de manera que el límite para practicar la notificación se extendía hasta el 22 de septiembre de 2013.
Además, dirá la sentencia de instancia que, a efectos de determinar en qué momento se ha tener por producida la notificación a que se refiere el artículo 58.4 de la Ley 30/1992 , debe estarse al criterio sentado por la sentencia del Pleno de esta Sala Tercera de 3 de diciembre de 2013 (recurso 557/2011 ). A saber, será no el día en que la Administración reciba el resguardo acreditativo del intento de entrega sino aquél en que Correos haga el segundo intento de entregar la notificación. Aplicado al caso este criterio, resulta, por tanto, que la notificación se ha de tener por practicada el 12 de septiembre de 2013. Es decir, concluye la sentencia, tanto la adopción del acuerdo sancionador cuanto la práctica de su notificación tuvieron lugar antes de que se llegara a la caducidad del procedimiento.
El motivo de casación de Celtifarma, S.L.
Acogiéndose al artículo 88.1 d) de la Ley de la Jurisdicción , Celtifarma, S.L., tras destacar el interés casacional que presenta su recurso, sostiene en su único motivo de casación que, tal como se ha recogido en los antecedentes, la sentencia infringe los artículos 42, apartados 2 y 3 a), 44 y 48.2 de la Ley 30/1992 , así como su artículo 77 en relación con el artículo 29, apartados 3 y 4 y la jurisprudencia aplicable.
Nos dice al desarrollarlo que la sentencia incurre en error respecto de la fecha de inicio del expediente sancionador. Reproduce la parte dispositiva del acuerdo de la Consejera de Sanidad de 3 de diciembre de 2012 y dice que de él se deduce con claridad que el procedimiento se inició en esa fecha. Y que así consta en el folio 1851 del expediente. La sentencia, subraya, "toma indebidamente como fecha de inicio la de 11/12/2012 , en la que el Director General erróneamente acuerda la incoación del expediente sancionador n.º 5/12AF (folios 3 a 5) que ya estaba iniciado por la Consejera de Sanidad.
En consecuencia, nos pide que, con integración de los hechos omitidos por la Sala de instancia pero suficientemente acreditados en el expediente, apreciemos la infracción en que incurre la sentencia pues la fecha real de inicio determina la caducidad del procedimiento.
Recuerda luego que en la página 2 de la demanda ya señaló que el expediente se abrió el 3 de diciembre de 2012 y destaca que "el acuerdo de inicio de 03/12/2012 es despreciado por la Sala de instancia" y repasa las fechas relevantes para indicar que este expediente 5/12AF terminó en dos momentos: el primero, con la resolución del Director General de Innovación y Gestión de Salud Pública de 26 de agosto de 2013 que impuso a Celtifarma, S.L. varias multas y propuso el cierre de su almacén farmacéutico manteniendo la suspensión de actividad mientras no se acordara el cierre por el Consejo de la Junta de Galicia. El segundo momento tiene lugar con el acuerdo que este último toma el 5 de septiembre de 2013 disponiendo el cierre.
Explica, además, el motivo que la sentencia infringe el artículo 77 en relación con el artículo 29, ambos de la Ley 30/1992 , pues por la recusación solamente procede suspender el procedimiento por cuatro días que son los previstos para su sustanciación. En consecuencia, dice, el día final para notificar la resolución era el 6 de septiembre de 2013. Llegados a este punto considera indiferente la fecha en que se intentó entregar la notificación porque estaba fuera de plazo y afirma que la sentencia ha infringido los artículos 42.2 y 3 y 44 de la Ley 30/1992 .
La oposición del letrado de la Junta de Galicia.
Sostiene, en primer lugar, que el recurso de casación es inadmisible por su defectuosa preparación ya que no se hizo en el escrito correspondiente el juicio de relevancia imprescindible. Después, critica al escrito de interposición por insistir en que el procedimiento comenzó el 3 de diciembre de 2012 pese a que se acreditó en autos que no fue así y le reprocha intentar a través de la vía de la integración de hechos volver sobre ese extremo.
Seguidamente, repasa los preceptos de la Ley 30/1992 aplicables y el curso del procedimiento para reproducir de los fundamentos de la sentencia la parte que explica la secuencia de fechas relevantes y expone los argumentos que conducen a la conclusión de que el procedimiento no había caducado ni cuando el Consejo de la Junta de Galicia tomó el acuerdo de cerrar el almacén por tres años ni cuando se intentó su notificación, respecto de la cual indica que se ha de estar al criterio sentado por la sentencia de Pleno de esta Sala de 3 de diciembre de 2013 .
El juicio de la Sala. El recurso de casación se preparó correctamente.
Debemos decir, en primer lugar, que sobre la preparación del recurso de casación ya se ha pronunciado el auto de la Sección Primera de esta Sala de 14 de abril de 2016 .
En efecto, por providencia de 16 de diciembre de 2015 planteó la posible causa de inadmisibilidad consistente en la carencia del necesario juicio de relevancia en el escrito de preparación de su recurso de casación. No obstante, a la vista de las alegaciones presentadas por Celtifarma, S.L. el auto de 14 de abril de 2017 dice:
el escrito de preparación presentado por la representación procesal de CELTIFARMA, S.L., ante la Sala a quo cumple mínima, aunque suficientemente, con los requisitos expuestos con anterioridad. En el mencionado escrito podemos leer (alegación Quinta.-) que el recurso se fundamentará, al amparo del artículo 88.1.d) LJCA , por infracción de los artículos 29 , 77 , 42 , 44 y 48 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , y del Reglamento del Procedimiento Sancionador, haciendo una somera argumentación sobre su vulneración, de lo que cabe concluir que se ha efectuado el juicio de relevancia exigible
.
Por tanto, la Sección Primera reexamina la causa de inadmisión y admite a trámite el recurso y a esa decisión hemos de estar.
El juicio de la Sala. La suspensión del procedimiento por la recusación del instructor se extiende como máximo a la duración prevista para él por el artículo 29 de la Ley 30/1992
Las cuestiones que suscita el motivo son dos.
La primera, de carácter estrictamente jurídico pero con repercusiones prácticas, es la relativa a la duración que ha de tener la suspensión del procedimiento sancionador a causa de la recusación del instructor del expediente. La sentencia considera que debe comprender el tiempo real que tardó en resolverse, once días según explica, pues presentada el 24 de enero de 2013 no se resolvió hasta el 4 de febrero siguiente. Teniéndolos en cuenta todos ellos, lleva el plazo para notificar el acuerdo sancionador hasta el 22 de septiembre de 2013.
Efectivamente, el artículo 77 de la Ley 30/1992 dice que las cuestiones incidentales no suspenderán la tramitación del procedimiento salvo la recusación. Ahora bien, la propia Ley, ahora en su artículo 29, establece la duración de la recusación en cuatro días. Así, pues, si está legalmente determinado el período en que ha de resolverse la recusación y sentando el artículo 77 una excepción a la regla de la no suspensión del procedimiento por las incidencias que surjan en el mismo, incluidas las relativas a la nulidad de actuaciones, la conclusión no puede ser otra que la defendida en el motivo de casación. Por tanto, en vez de por once días, la suspensión por esta causa solamente es por cuatro días.
El juicio de la Sala. Procede desestimar el recurso de casación. No hubo caducidad.
Ahora bien, a pesar de lo que acabamos de decir --y aquí entramos en la segunda cuestión de hecho, pero con consecuencias jurídicas determinantes--, el motivo no puede ser acogido porque el procedimiento se incoó el 11 de diciembre de 2012 por la resolución que ese día dictó el Director General de Innovación y Gestión de Salud Pública. Su tenor no deja lugar a dudas y es coherente con el acuerdo de la Consejera de Sanidad de 3 de diciembre de 2012. En este último se acepta la abstención del secretario general de la Consejería para incoar el expediente de la Ley 30/1992 y se encomienda su tramitación al Director General de Innovación y Gestión de la Salud Pública. Se trata de una actuación previa, externa al mismo, que se limita a indicar quién tiene que tomar la decisión de iniciarlo, precisamente el que la adopta el mismo día en que se publica ese acuerdo de 3 de diciembre en el Diario Oficial de Galicia.
No procede, por tanto, ninguna integración de hechos pues la sentencia aprecia correctamente la fecha en que, tal como lo refleja el expediente, se inició.
Sentado que fue el 11 de diciembre de 2012 y no habiendo discusión sobre otros extremos, incluida la ampliación del plazo por tres meses, ciertamente el 11 de septiembre de 2013 se habría producido la caducidad pero como no debe contarse el tiempo de suspensión por el incidente de recusación, es decir, los cuatro días previstos legalmente, era el 15 de septiembre cuando ya estaría caducado el expediente y, según sabemos, la notificación se tuvo por hecha el día 12 anterior. Sigue, pues, siendo cierto que no había caducado el procedimiento cuando se tomó el acuerdo del Consejo de la Junta de Galicia y se produjeron los intentos de notificarlo.
No variando el resultado al que llegó la Sala de instancia, el efecto útil del recurso de casación impide que lo estimemos aunque, como se ha dicho, lleve razón la recurrente sobre el tiempo en que ha de tenerse por suspendido el procedimiento por la recusación.
Costas.
A tenor de lo establecido por el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción , no hacemos imposición de costas porque asiste la razón a la recurrente en parte de la crítica que hace a la sentencia recurrida aunque no conduzca a la estimación de su recurso.
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido
(1.º) No dar lugar al recurso de casación n.º 3231/2015, interpuesto por Celtifarma, S.L. contra la sentencia n.º 462, dictada el 2 de julio de 2015 por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia y recaída en el recurso n.º 4696/2013 .
(2.º) No hacer imposición de costas.
Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.
PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente en estos autos, estando celebrando audiencia pública la Sala Tercera del Tribunal Supremo, lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.
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