STS 275/2018, 21 de Febrero de 2018

El presente recurso de casación se interpuso por la Administración General del Estado, contra la sentencia de 17 de julio de 2015, dictada por la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, estimatoria parcial del recurso núm. 33/2014 instado por Autopista del sureste, concesionaria española de autopistas, S.A. frente a la resolución del Secretario de Estado de Infraestructuras, Transporte y Vivienda, de fecha 21 de octubre de 2013, en la que se dispone que no procede consignación ni abono alguno en la cuenta de compensación prevista en la disposición adicional octava de la Ley 43/2010, de 30 de diciembre , y su posterior modificación por la disposición final vigésima primera de la Ley 17/2012 , correspondiente al ejercicio 2013, al no figurar en la Ley de Presupuestos Generales del Estado para dicho año ninguna partida para atender los mismos.

La Sala de instancia estimó en parte el recurso contencioso-administrativo con sustento en el siguiente razonamiento:

CUARTO.- Expuesto lo anterior, consideramos que la Sala no puede realizar declaración alguna atinente al abono del saldo de la cuenta o a la concesión del préstamo participativo, su materialización, pues el límite presupuestario opera como condicionante de dichas declaraciones, conclusión que hemos obtenido en todos los recursos resueltos sobre esta materia, a que hemos hecho referencia. No obstante ello, a juicio de la Sala, existe una clara previsión legal que es punto de partida y requisito esencial para lo anterior, pues se prevé que se aperture con carácter anual la cuenta de compensación, cuyo saldo debe ser aprobado por la administración y, sólo una vez ello sea realidad, se abre el cauce para el abono o la concesión del préstamo.

Dentro del ámbito del presente recurso, la Sala no puede condenar al pago de cantidad alguna, ni establecer otras medidas paliativas, pues los límites presupuestarios operan a modo de barrera infranqueable para realizar dicha declaración. Tampoco procede hacer ningún tipo de declaración sobre posibles fórmulas de reequilibrio de la concesión. Por el contrario, sí es propio de este recurso que la Sala pueda dar contenido a las previsiones legales, declarando el derecho que asiste a las concesionarias a fin de que la administración, con el carácter anual que está previsto aperture la cuenta, siga el procedimiento previsto para ello y fije el saldo de la misma.

El hecho de que la parte no haya formulado expresamente esta petición en la demanda rectora del proceso, no es óbice a su estimación, pues entendemos que la petición de abono del saldo de la cuenta de compensación y medidas compensatorias lleva implícita la previa fijación del saldo de la cuenta

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Preparado el recurso en la instancia y emplazadas las partes para comparecer ante esta Sala, el abogado del Estado, mediante escrito registrado el 8 de octubre de 2015 interpuso el anunciado recurso de casación en el que, al amparo del art. 88.1.d) de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa (en adelante, LJCA), formula un único motivo en el que denuncia que «[e]l error en que, en [su] opinión, incurre la sentencia recurrida es considerar que el derecho a la apertura de la cuenta de compensación es un derecho ex lege concedido por la Ley 43/2010 y que la disponibilidad presupuestaria solo afecta a la exigibilidad de ese derecho», «resulta[ndo] contrario a Derecho ordenar "que por la Administración demandada se aperture, tramite y resuelva el procedimiento adecuado, a fin de fijar, anualmente, el saldo de la cuenta de compensación" cuando, como h[a] expuesto, ese derecho al saldo de la cuenta de compensación (lo mismo respecto al préstamo participativo) no ha llegado a nacer por falta de disponibilidad presupuestaria» (págs. 7-8).

Asimismo aduce que se infringe la doctrina contenida al respecto en la sentencia de esta Sala de 28 de abril de 2015 (rec. núm. 295/2013 ), poniendo de manifiesto que «la Disposición Adicional Octava ("Medidas adicionales y complementarias a las definidas en las disposiciones adicionales cuadragésima primera y cuadragésima segunda de la Ley 26/2009, de 23 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2010 ") de la Ley 43/2010, de 30 de diciembre, del servicio postal universal, de los derechos de los usuarios y del mercado postal estableció que la cantidad a consignar anualmente en la cuenta se encontraba sujeta al límite de las disponibilidades presupuestarias fijadas cada año en la Ley de Presupuestos Generales del Estado para este concepto», por lo que entiende «que la apertura de la cuenta de compensación (y lo mismo en el caso de los préstamos participativos) se encuentra sujeta a una verdadera condición suspensiva ("las disponibilidades presupuestarias fijadas cada año en la Ley de Presupuestos Generales del Estado para este concepto") de forma que el nacimiento del derecho (no meramente su exigibilidad) depende de que se cumpla el acontecimiento que constituye la condición ( art. 1.114 del Código Civil )» (pág. 6).

Finalmente solicita de esta Sala «dicte en su día sentencia casando la sentencia de instancia y sustituyéndola por otra en la cual se confirme la resolución administrativa impugnada con los demás pronunciamientos legales».

Conferido traslado de la interposición del recurso a la parte recurrida, la representación de Autopista del sureste, concesionaria española de autopistas, S.A. presenta, el día 26 de enero de 2016, escrito de oposición en el que pone de manifiesto, por un lado, que «una única sentencia no puede constituirse en un instrumento de control en la aplicación de la Ley» y, por otro, que «[e]l recurso contrario no ha consignado en su escrito de interposición el necesario juicio de relevancia» (págs. 2-3 del escrito de oposición). En cuanto al fondo del recurso, la recurrida argumenta que no se ha conculcado la doctrina recogida en la sentencia de esta Sala de 25 de abril de 2015 porque «la solicitud cursada por [su] mandante ante el Secretario de Estado de Infraestructuras, Transporte y Viviendas del Ministerio de Fomento se fundament[a] en presupuestos legales diferentes», ya que la citada resolución se refiere a la «solicitud efectuada por dicha sociedad concesionaria en enero del mismo año, cuando aún no se había modificado la Disposición Adicional 8ª de la Ley 43/2010 , que era la norma que en ese momento regulaba el instituto», mientras que en el caso que nos ocupa la solicitud se refiere a un «momento en el cual era de aplicación la modificación establecida a la norma anterior por la Disposición Final Vigésimo primera de la Ley 17/2012, de 27 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2013» (págs. 4-5). Modificación que -se dice- «amplí[a] y mejor[a] sustancialmente las medidas financieras a favor de las sociedades concesionarias de autopistas de peaje con el fin de garantizar la viabilidad económica de los proyectos concesionales, [y que] no puede erigirse, como condición insoslayable para el nacimiento del derecho, la cobertura presupuestaria, tal y como se pretende de contrario» págs. 7-8). En conclusión, la parte sostiene «que los términos imperativos en que se redacta la norma no permiten entender que el límite de disponibilidades presupuestarias fijadas para cada año en las Leyes de presupuestos se alce como condición de la apertura anual de la cuenta de compensación y consignación de las cantidades correspondientes. En todo caso, constituyen el límite o condición de la entrega efectiva a las concesionarias de las cantidades que, en su caso, resultaren a abonar», y, por tanto, «[n]o incurre la sentencia de instancia [...] en error al considerar que el derecho a la apertura de la cuenta de compensación es un derecho ex lege concedido por la normativa de referencia, y que la disponibilidad presupuestaria sólo afecta a la exigibilidad de ese derecho, y sobre todo desde que la disciplina legal ha quedado perfeccionada mediante la Disposición Final Vigésimo primera de la Ley 17/2012, de 27 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2013» (pág. 10).

Por todo lo anterior suplica a la sala «dict[e] sentencia por la que se acuerde la inadmisión y/o desestimación de los motivos formulados en dicho recurso, todo ello con expresa imposición de costas a la parte recurrente por la temeridad y mala fe de sus pretensiones».

Evacuados los trámites, se declararon conclusas las actuaciones, señalándose para votación y fallo del recurso el día 13 de febrero de 2018, fecha en que tuvo lugar dicho acto.

El abogado del Estado impugna en el presente recurso de casación la sentencia de 17 de julio de 2015, dictada por la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, que estimó en parte el recurso núm. 33/2014 formulado por Autopista del sureste, concesionaria española de autopistas, S.A. contra la resolución del Secretario de Estado de Infraestructuras, Transporte y Vivienda, de fecha 21 de octubre de 2013, en la que se dispone que no procede consignación ni abono alguno en la cuenta de compensación prevista en la disposición adicional octava de la Ley 43/2010, de 30 de diciembre , y su posterior modificación por la disposición final vigésima primera de la Ley 17/2012 , correspondiente al ejercicio 2013, al no figurar en la Ley de Presupuestos Generales del Estado para dicho año ninguna partida para atender los mismos.

Por el contrario, la sentencia de instancia declara el derecho de la entidad Autopista del sureste, concesionaria española de autopistas, S.A. a que por la Administración se apertura, tramite y resuelva el procedimiento adecuado, a fin de fijar, anualmente, el saldo de la cuenta de compensación.

La Abogacía del Estado formula un motivo de casación, al amparo del art. 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción , denunciando la infracción de la doctrina contenida en la STS de 28 de abril de 2015 (rec. 295/2013 ). Argumenta que de la disposición adicional 8ª de la Ley 43/2010 resulta que la cantidad a consignar en la cuenta de compensación está sujeta al límite de las disponibilidades presupuestarias fijadas para cada año en la Ley de Presupuestos Generales del Estado, con lo que la obligación de abrir la cuenta de compensación no es que no resulta exigible por no existir crédito autorizado sino que la misma no ha llegado a nacer al no haberse cumplido la condición suspensiva a la que su nacimiento se encontraba subordinado. No puede compartirse la crítica de la parte recurrida de que el escrito de interposición ni el de preparación justifican suficientemente la relevancia de las normas cuya infracción se denuncia, pues resulta evidente que tratándose exclusivamente de normas estatales su relevancia no ofrece duda alguna.

Expuestos los términos en los que se plantea el debate, en aplicación del principio de igualdad, unidad de doctrina y seguridad jurídica procede remitirnos la constante jurisprudencia de esta Sala que establece la subordinación de la efectividad la apertura y saldo de la cuenta de compensación a la existencia de consignación presupuestaria. En ese sentido nos hemos pronunciado en nuestra reciente sentencia de 5 de febrero de 2018 (rec. cas. núm. 3243/2015 ), reiterando la doctrina jurisprudencial establecida en la sentencia de 28 de abril de 2015 (rec. cas. núm. 295/2013 ) que se cita como infringida, debe ser tomada en consideración por esta Sala en aras a los principios de seguridad jurídica y unidad de doctrina al constituir doctrina interpretativa sobre la materia, además de que luego su criterio ha sido seguido en otras posteriores. En el fundamento cuarto de nuestra sentencia de 28 de abril de 2015 , cit., que se ha reiterado en otras posteriores, hemos analizado la naturaleza de la cuenta de compensación a que se contrae la cuestión litigiosa, advirtiendo que «[...] desde el plano de la legalidad es evidente que estamos ante un mecanismo compensatorio que trata de equilibrar el contenido económico financiero del contrato concesional, concedido "ex lege", pero precisamente es la propia ley que crea la compensación, la que establece también de forma clara e inequívoca en la D.A. 8ª letra C que " Dichas cantidades estarán sujetas al límite de disponibilidades presupuestarias fijadas cada año en la Ley de Presupuestos Generales del Estado para estos conceptos". Pues bien el derecho se ha establecido condicionado a la existencia de partida presupuestaria establecida al efecto cada año, y hasta su agotamiento, por lo que se decidió por el legislador, posiblemente por la notoria crisis económica reciente, la falta de previsión de la partida para atender esta compensación para el año 2012.

Admitiendo la claridad de la ley en cuanto al condicionamiento de la concesión a las disponibilidades presupuestarias establecidas anualmente, es indiferente determinar si como sostiene la recurrente la D.A. de la ley 43/2010, ha establecido un derecho al equilibrio y no una simple medida graciable, pues el establecimiento estaba condicionado a una serie de presupuestos y condiciones, entre ellas precisamente la habilitación presupuestaria en la Ley de Presupuestos. No dándose esta condición, poca importancia tiene especular que si se dieron, los términos de la ley al utilizar el término imperativo "otorgará", conviertan la concesión en un acto debido para la Administración».

Y en el mismo sentido, la sentencia de 8 de junio de 2016 (rec. cas. núm. 3846/2014 ) reproduce lo anterior en su fundamento séptimo e insiste en que no hay derecho incondicional al reequilibrio económico pretendido y a la necesidad de la existencia de disponibilidad presupuestaria para el nacimiento a favor de la concesionaria del derecho a consignar cantidades para su abono en la cuenta de compensación, razonando que «[...] es esa DT 8ª de la Ley 43/2010 la que, al configurar la medida que significa la cuenta de compensación, la condiciona expresamente a la partida presupuestaria establecida al efecto cada año; y es el propio legislador, en ejercicio de la amplísima libertad de determinación normativa que le corresponde, el que ha decidido para el ejercicio anual que aquí es objeto de polémica no establecer una partida presupuestaria destinada a esa medida concepto de que se viene hablando.

La literalidad de esa DT 8ª de la Ley 43/2010 , tanto en su versión inicial como en la modificada por la Ley 17/2013, por lo que se refiere a la cantidad a consignar anualmente a la cuenta de compensación, es que "estará(n) sujeta(s) al límite de (las) disponibilidades presupuestarias cada año en la Ley de Presupuestos Generales del Estado para este (estos) concepto(s)". Tal dicción literal ya pone de manifiesto, en su directa lectura, que lo sometido a la disponibilidad presupuestaria es el nacimiento mismo del derecho inherente a esa medida de reequilibrio que es la cuenta, y no su pago como intenta sostener la sociedad recurrente; y, por otra parte, es coherente, con ese carácter tasado y excepcional que en nuestro ordenamiento sobre contratación pública tienen los supuestos de restablecimiento del equilibrio del contrato.

Lo cual hace aquí inaplicable esa jurisprudencia que se invoca que separa el nacimiento del derecho sustantivo de la previsión financiera respecto del mismo contenida en la Ley de Presupuestos, pues aquí es la propia ley directamente reguladora del nacimiento del derecho sustantivo de que se viene hablando la que, al configurarlo, establece la disponibilidad presupuestaria como ineludible presupuesto para su nacimiento [...]» (FD 7).

Criterios que son reiterados en las sentencias de 15 de junio de 2016 ( rec. cas. núm. 1905/2016) de 8 de julio de 2016 ( rec. cas. núm. 1712/2015 ); de 18 de julio de 2016 ( rec. cas. núm. 1807/2015 ) y de 6 de febrero 2017 ( recs. cas. núms. 2137/2015 y 2054/2015 ).

La estimación del recurso de casación interpuesto por la Administración General del Estado conlleva, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 95.2 d), que la sentencia de instancia deba casarse y dictarse otra resolviendo las cuestiones suscitadas en el proceso.

Pues bien, recuperada así la competencia por esta Sala para resolver el recurso contencioso-administrativo en los términos que resultan del debate, daremos respuesta negativa a las pretensiones de la concesionaria que fueron estimadas por el Tribunal a quo , siguiendo la doctrina constante y consolidada que acabamos de exponer, conforme a la cual no siendo de acoger el derecho incondicional al reequilibrio que fue preconizado en su demanda por Autopista del sureste, concesionaria española de autopistas, S.A., a partir de la D.T. 8ª de la Ley 43/2010 , los motivos de impugnación carecen de justificación.

La actora insiste en la diferencia de régimen jurídico de su petición al formalizarse en enero de 2013. Si bien es cierto que los términos originarios de la Disposición Final Octava de la Ley 43/2010 sólo estuvieran vigentes hasta enero de 2013, tal y como señala la actora, lo cierto es que la conclusión no puede ser distinta. En efecto, la Ley 17/2012 de 27 de diciembre de PGE para 2013, modifica con efectos de 1 de enero de 2013 la disposición adicional octava de la Ley 43/2010 en los siguientes términos:

"Dos. Se modifica el subapartado C.1) del apartado 1.C), quedando con la siguiente redacción:

C.1) Consignación y abono a favor de la sociedad concesionaria.

Hasta el año 2018, inclusive, la sociedad concesionaria consignará anualmente, en la cuenta de compensación, la diferencia entre los ingresos de peaje que se hubieran producido de haberse alcanzado el 80 por 100 del tráfico previsto en el plan económico-financiero presentado en la oferta de licitación por dicha sociedad y los ingresos de peaje reales.

La cantidad a consignar anualmente en la cuenta no podrá superar el 49 por 100 del importe resultante de sumar a los ingresos anuales de peaje de la concesión la cantidad a consignar y por lo que restare hasta alcanzar el 80 por 100 referido en el párrafo anterior, cada sociedad concesionaria de las incluidas en el apartado 1.B) de esta disposición octava, podrá solicitar dentro de los cuatro primeros meses de cada ejercicio, un préstamo participativo al Ministerio de Fomento. Estos préstamos participativos tendrán las mismas características que los definidos en el apartado Dos.b), de la disposición adicional cuadragésima primera de la Ley 26/2009 de Presupuestos Generales del Estado 2010 y se procederá al reequilibrio de la concesión para el único fin de permitir la devolución del importe del préstamo y sus intereses en las condiciones indicadas en ese mismo apartado.

El Ministerio de Fomento, en los tres meses siguientes al plazo señalado en el párrafo anterior, otorgará los mencionados préstamos participativos a las sociedades concesionarias que lo hubieran solicitado.

Dichas cantidades estarán sujetas al límite de disponibilidades presupuestarias fijadas cada año en la Ley de Presupuestos Generales del Estado para estos conceptos. A estos efectos, los ingresos reales de peaje de cada año serán los que figuran en las últimas cuentas auditadas.

En el mes de enero de cada año, la sociedad concesionaria presentará a la Delegación del Gobierno en las Sociedades Concesionarias de Autopistas Nacionales de Peaje el importe consignado en la cuenta de compensación para su aprobación y posterior abono a la sociedad concesionaria por la Administración en dicho año.

Por tanto la limitación impuesta por las disponibilidades presupuestarias continua vigente para el año 2013 y la doctrina jurisprudencial que se sienta, señaladamente en la sentencia de 28 de abril de 2015 , cit, es plenamente aplicable al caso que nos ocupa, lo que sirve también para rechazar el motivo de la demanda.

Por lo que se refiere al resto de alegaciones, vulneración de los principios de seguridad jurídica y confianza legítima, hemos de reiterarnos en cuanto al respecto dijimos en la sentencia de 6 de febrero de 2017 , cit., ya que «[n]o cabe hablar de infracción de los principios de seguridad jurídica y confianza legítima.

La D.T. 8ª de la Ley 43/2010 es clara al establecer la necesidad de la existencia de disponibilidad presupuestaria para el nacimiento a favor de la concesionaria del derecho a consignar cantidades para su abono en la cuenta de compensación.

Por ello, no cabe apreciar un proceder del poder público que haya generado una expectativa fundada de que ese abono se haría en los casos de déficit de ingresos de todos los ejercicios anuales aunque la correspondiente Ley anual de Presupuestos no hubiese establecido disponibilidad presupuestaria o financiera con esa finalidad. Y, en consecuencia, tampoco puede aceptarse la existencia de frustración de una confianza inherente a una legítima expectativa.

También es infundada la vulneración de la garantía constitucional del derecho de propiedad y de la prohibición de medidas confiscatorias que ha sido invocada con base en lo establecido en el artículo 33 de la CE .

Al no haber nacido para la sociedad recurrente el derecho al reequilibrio financiero pretendido, no cabe apreciar la privación en contra de sus intereses de ningún contenido patrimonial que legalmente le corresponda.

De nuevo ha de traerse a colación lo que la Sentencia de 28 de abril de 2015 de esta Sala y Sección (Recurso núm. 295/2013 ) declaró:

"(...) Desde el plano de la conformidad de la Disposición Adicional 8ª , tantas veces citada con la Constitución no se ofrecen a la Sala suficientes argumentos para plantear cuestión de inconstitucionalidad, pues es evidente que el principio de confianza legítima no se vulnera, ya que antes de la creación "ex lege" de la cuenta de compensación no existía un derecho a la misma, por lo que la recurrente no puede alegar que ha sido sorprendida en sus previsiones por la existencia de ésta, y tras su creación, se hace con el condicionamiento antes expresado, por lo que razonablemente podía esperarse que no existiera previsión presupuestaria, salvo en el caso del año 2011, donde expresamente se determinaba la cuantía máxima que se destinaba a tal fin.

Y por ello mismo tampoco se aprecia la existencia de vulneración del principio de seguridad jurídica, puesto que la norma era clara desde su publicación, ni tampoco el de interdicción de la arbitrariedad, puesto que el derecho a la utilización de la cuenta durante el ejercicio de 2012, estaba condicionado como hemos dicho, y en consecuencia no se adquirió por la recurrente" » (FD Cuarto).

En consecuencia, rechazadas todas las alegaciones de la demanda, procede desestimar en su integridad el recurso contencioso-administrativo interpuesto en el proceso de instancia por Autopista del sureste, concesionaria española de autopistas, S.A.

En cuanto a las costas, son de apreciar la clase de dudas que enuncia el artículo 139.1 de la LJCA para no hacer una especial imposición de las causadas en la instancia y cada parte litigante soportará las suyas en las que corresponden a esta casación por aplicación de lo establecido en el apartado 2 del mismo precepto procesal.