ATS, 12 de Febrero de 2018
| Ponente | CELSA PICO LORENZO |
| ECLI | ES:TS:2018:1243A |
| Número de Recurso | 4816/2017 |
| Procedimiento | Recurso de Casación Contencioso-Administrativo (L.O. 7/2015) |
| Fecha de Resolución | 12 de Febrero de 2018 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
TRIBUNAL SUPREMO
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN: PRIMERA
A U T O
Fecha del auto: 12/02/2018
Tipo de procedimiento: R. CASACION
Número del procedimiento: 4816/2017
Materia: FUNCION PUBLICA Y PERSONAL
Submateria:
Fallo/Acuerdo: Auto Admisión
Ponente: Excma. Sra. D.ª Celsa Pico Lorenzo
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. José Golderos Cebrián
Secretaría de Sala Destino: 004
Transcrito por:
Nota:
R. CASACION núm.: 4816/2017
Ponente: Excma. Sra. D.ª Celsa Pico Lorenzo
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. José Golderos Cebrián
TRIBUNAL SUPREMO
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN: PRIMERA
A U T O
Excmos. Sres. y Excmas. Sras.
D. Luis Maria Diez-Picazo Gimenez, presidente
Dª. Celsa Pico Lorenzo
D. Emilio Frias Ponce
D. Jose Antonio Montero Fernandez
D. Jose Maria del Riego Valledor
Dª. Ines Huerta Garicano
En Madrid, a 12 de febrero de 2018.
Por Resolución de 21 de mayo de 2015 de la Directora General de Recursos Humanos del Servicio Gallego de Salud (Junta de Galicia) se desestimó el recurso presentado contra la resolución de 6 de marzo de 2015 que hizo público el acuerdo de baremación definitiva de la fase de concurso del tribunal del proceso selectivo convocado para el ingreso en la categoría de facultativo especialista del área de farmacia hospitalaria. La resolución recurrida excluyó del cómputo de los méritos la experiencia profesional por los servicios prestados en el Hospital de Verión durante el periodo en que disfrutó del descanso por maternidad.
Interpuesto recurso contencioso-administrativo contra la citada resolución, fue desestimado por sentencia núm. 328/2017, de 14 de junio, de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia (Sección Primera), dictada en el recurso de apelación núm. 246/2016 .
La sentencia considera que es necesario estar a las bases de la convocatoria del proceso selectivo con carácter general e igual para todos los participantes.
Razona que la recurrente ha prestado servicios sobre la base de contratos laborales concatenados y que se produjo el cese en el registro del Servicio Gallego de Salud ( Fides ) con ocasión a la baja maternal, por lo que no procede valorar la prestación de servicios durante este periodo de tiempo.
Concluye que no le corresponde pronunciarse con ocasión al recurso de apelación sobre su carácter fraudulento, sino a la jurisdicción de lo social, debiendo haberse impetrado mucho antes (cinco años antes) cualquier acción en defensa de su situación con relación a su cese en el registro Fides .
La representación procesal de D.ª Esmeralda ha preparado recurso de casación que cumple las exigencias que impone el artículo 89.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa [LJCA].
Afirma, en primer lugar, que han sido vulnerados el artículo 14 CE , los artículos 3 , 4 y 5 de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo , para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, el considerando segundo y los artículos 23 , 25 y 28 de la Directiva 2006/54/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 5 de julio de 2006 , relativa a la aplicación del principio de igualdad de oportunidades e igualdad de trato entre hombres y mujeres en asuntos de empleo y ocupación (refundición) y la jurisprudencia comunitaria que cita. Añade que durante la baja de maternidad cobró la prestación de maternidad de la Seguridad social, no tratándose de un cese, según la normativa, sino de una suspensión.
En segundo lugar, sostiene que el recurso presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia sobre la base de los apartados a ), e ), c) del artículo 88.2 LJCA y el apartado b) del artículo 88.3 LJCA . En particular, considera que la sentencia es contradictoria con la jurisprudencia comunitaria que cita en supuestos sustancialmente idénticos, añadiendo que se ha aplicado con error la doctrina constitucional interpretativa del artículo 14 CE en casos de discriminación por razón de sexo. Menciona la trascendencia del asunto y el apartamiento deliberado de la jurisprudencia.
Por auto de 18 de septiembre de 2017, la Sala sentenciadora tuvo por preparado el recurso de casación, ordenando el emplazamiento de las partes para su comparecencia en el plazo de treinta días ante esta Sala del Tribunal Supremo, así como la remisión a la misma de los autos originales y del expediente administrativo. Se han personado D.ª Esmeralda , como recurrente y el Servicio Gallego de Salud y D.ª Marisol , en concepto de recurridos, si bien no formulan oposición.
Es Magistrado Ponente la Excma. Sra. D.ª Celsa Pico Lorenzo, Magistrada de la Sala.
Cumplidas las exigencias que impone el artículo 89.2 de la LJCA , la Sección de Admisión de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, coincidiendo en ello con la parte recurrente, entiende que tiene interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia la cuestión atinente a si constituye discriminación por razón de sexo la exclusión de la baremación como mértido en el procedimiento selectivo de experiencia profesional durante el tiempo en que la participante ha disfrutado del descanso/permiso por maternidad.
Y ello por cuanto según lo dispuesto en el artículo 3 de la LO 3/2007 , «[e]l principio de igualdad de trato entre mujeres y hombres supone la ausencia de toda discriminación, directa o indirecta, por razón de sexo, y, especialmente, las derivadas de la maternidad, [...]», constituyendo principio informador en la aplicación de las normas jurídicas ( art 4 LO 3/2007 ) y aplicable en el empleo público ( art 5 LO 3/2007 ).
Todo ello sin perjuicio de la jurisprudencia comunitaria interpretativa de la Directiva 2006/54/CE en supuestos en que no se ha tenido en cuenta a efectos de antigüedad el periodo de tiempo que se disfrutó del permiso por maternidad que le impidió tomar posesión con anterioridad en el puesto [STJUE (Sala Segunda), de 16 de febrero de 2006, C- 294/04 , y la STJUE (Sala Primera), de 6 de marzo de 2014, C-595/12 , relacionada con la exclusión del curso de formación.
Resulta indudable la trascendencia que la problemática suscitada plantea en el ámbito del acceso a la función pública, por lo que respecta a la valoración como méritos de la experiencia durante el periodo de disfrute de permisos y licencias derivadas de la maternidad.
Y concretamente, en el supuesto como el de autos, en el ingreso como facultativo especialista del área de farmacia hospitalaria, siendo necesario un pronunciamiento del Tribunal Supremo que interprete si la exclusión como méritos en los procedimientos selectivos del periodo de tiempo en que no se ha prestado servicios por haber disfrutado de las licencias y permisos asociados a la maternidad constituye o no una discriminación por razón de sexo.
Por tanto, en virtud de lo dispuesto en los artículos 88.1 y 90.4 de la LJCA , procede admitir a trámite el recurso de casación preparado por la representación procesal de D.ª Esmeralda contra la sentencia de 14 de junio de 2017, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia (Sección Primera), dictada en el recurso de apelación núm. 246/2016 .
Debemos precisar que la cuestión en la que se entiende que existe interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia es la atinente a si la exclusión como mérito de la experiencia en los procedimientos selectivos durante el periodo de disfrute de permisos y licencias derivadas de la maternidad constituye o no discriminación por razón de sexo.
E identificamos como normas jurídicas que, en principio, han de ser objeto de interpretación, las contenidas en los artículos los artículos 3 , 4 y 5 de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo , para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, con relación a los artículos 23 , 25 y 28 de la Directiva 2006/54/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 5 de julio de 2006 , relativa a la aplicación del principio de igualdad de oportunidades e igualdad de trato entre hombres y mujeres en asuntos de empleo y ocupación (refundición).
Conforme a lo dispuesto en el artículo 90.7 de la LJCA , este auto se publicará en la página web del Tribunal Supremo.
Por lo expuesto,
Primero. Admitir a trámite el recurso de casación preparado por la representación de D. ª Esmeralda contra la sentencia de 14 de junio de 2017, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia (Sección Primera), dictada en el recurso de apelación núm. 246/2016 .
Segundo. Precisar que la cuestión en la que se entiende que existe interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia es si la exclusión como mérito en los procedimientos selectivos de los empleados públicos del periodo de disfrute de permisos y licencias derivadas de la maternidad constituye o no discriminación por razón de sexo.
Tercero. Identificar como normas jurídicas que han de ser objeto de interpretación, las contenidas en los artículos 3 , 4 y 5 de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo , para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, con relación a los artículos 23 , 25 y 28 de la Directiva 2006/54/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 5 de julio de 2006 , relativa a la aplicación del principio de igualdad de oportunidades e igualdad de trato entre hombres y mujeres en asuntos de empleo y ocupación (refundición).
Cuarto. Publicar este auto en la página web del Tribunal Supremo.
Quinto. Comunicar inmediatamente a la Sala de Instancia la decisión adoptada en este auto.
Sexto. Para su tramitación y decisión, remitir las actuaciones a la Sección Cuarta de esta Sala, competente de conformidad con las normas de reparto.
El presente auto, contra el que no cabe recurso alguno, es firme.
Así lo acuerdan y firman.
D. Luis Maria Diez-Picazo Gimenez Dª. Celsa Pico Lorenzo D. Emilio Frias Ponce
D. Jose Antonio Montero Fernandez D. Jose Maria del Riego Valledor Dª. Ines Huerta Garicano
