STS 83/2018, 15 de Febrero de 2018

El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Moncada, instruyó Procedimiento Abreviado nº 49/2013, contra D. Juan Pedro por dos delitos de captación para elaborar material pornográfico infantil, delitos de amenazas y tenencia de pornografía infantil, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Valencia, que en la causa nº 34/2014, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

Juan Pedro , nacido el NUM000 de 1991 y sin antecedentes penales, creó, en las fechas que se indican, las siguientes identidades en la red social "Tuenti":

- Celestino (id. NUM001 ) el 23 de enero de 2011, a la que asoció la dirección de correo electrónico DIRECCION000 , creada el día 20 del mismo mes.

-PRODUCCIONES FOTOGRÁFICAS (id. 74205233) el 19 de septiembre de 2011, a la que asoció la dirección de correo producciones_90@hotmales, que había sido creada el día 10 de ese mes.

- Oscar (id. NUM002 ) el 9 de enero de 2011, a la que asoció la dirección de correo electrónico DIRECCION001 , creada el día 25 de mayo de ese mismo año y

- Jose Pablo (id. NUM003 ) el 10 de junio de 2011, a la que asoció la dirección de correo electrónico DIRECCION002 .

A través de tales perfiles, especialmente de los dos primeros, manejándolos desde ordenadores cuyo acceso a Internet se producía las más de las veces desde la IP del domicilio del acusado sito en la CALLE000 , NUM004 - NUM005 - NUM006 de Torrent - aunque también desde alguna otra a la que tenía acceso-, Juan Pedro entró en contacto en dicha red social, aunque ocasionalmente los contactos derivaban al sistema de conversaciones conocido como Messenger, con numerosas mujeres y niñas. Tras trabar con ellas cierto grado de relación por estas vías, les solicitaba alguna fotografia o, a partir de las que ya aparecían en los perfiles de éstas, alababa sus condiciones físicas y les preguntaba si estarían interesadas en ser modelos, diciendo tener relación con una empresa o agencia con la que las; ponía en contacto usando para ello la segunda identidad que, como todas las demás, le encubría, siendo él quien las manejaba efectivamente. Desde el perfil o usuario PRODUCCIONES FOTOGRÁFICAS y utilizando un nombre de pila femenino (generalmente Cecilia o Guillerma ), fingía ante tales jóvenes que la supuesta agencia podría estar interesada en contar con ellas como modelos, solicitándoles a tal efecto fotografías y/o vídeos hechos a través de la cámara conectada al ordenador (webcam) tanto en ropa interior como en distintos grados de desnudez. En algunas ocasiones tal petición de imágenes las hacía directamente desde los otros perfiles una vez que había adquirido suficiente grado de intimidad por tal vía con las jóvenes. Una vez obtenidas estas imágenes, el acusado les exigía que le enviaran más y más explícitas o que realizaran conductas obscenas ante la cámara advirtiéndoles que, en otro caso, divulgaría en Internet y entre los conocidos de ellas las ya obtenidas o las conversaciones mantenidas previamente en la red. En alguno de estos casos, el acusado grababa y almacenaba tanto las conversaciones como las imágenes recibidas.

De este modo logró, al menos, que las siguientes menores le enviaran las fotografías o le dejaran verlas por webcam, aprovechando Juan Pedro para grabar tales imágenes:

- María Rosario , nacida el NUM007 de 1998, una en la que se mostraba en sujetador remitida en algún momento en las fases iniciales de su relación que se mantuvo por dicha vía entre febrero y junio de 2011. Dicha imagen la obtuvo el acusado, que insistía en que María Rosario le mostrara, como mínimo, los pechos, haciéndole creer que podría mediar para que ella reanudara su relación con su novio que había quedado interrumpida precisamente a raíz de conocer éste una conversación de contenido sexual entre ella y el acusado. María Rosario , cuya edad constaba en su perfil, introdujo expresamente el dato de su edad (12 años) y su condición de "niña" en diversos momentos de sus conversaciones con el acusado.

- Isabel , nacida el NUM008 de 1999, permitió que la viera por webcam mostrando sus pechos en momento no precisado a lo largo del año 2011, tras insistir el acusado, haciéndose pasar por la encargada de la agencia de modelos que pretendía que

Isabel se mostrara completamente desnuda. Esta pretensión la reiteró el acusado, ya a través del perfil Celestino , amenazando con difundir la imagen anterior que decía haber obtenido de su jefa en la agencia.

- Sandra , nacida el NUM009 de 1995, permitió que la viera por webcam tanto en ropa interior como completamente desnuda, aprovechando Juan Pedro para capturar y grabar dichas imágenes y ello en el verano de 2011.

-A partir de principios de marzo de 2012, comenzó a exigir de Covadonga , nacida el NUM010 de 1994, que se desnudara y ejecutara acciones sexuales ante la cámara del ordenador advirtiéndole que, en otro caso, difundiría, incluso en páginas pornográficas, fotografías y vídeos suyos obtenidos en la red y de su propio ordenador. Ante la negativa de Covadonga , el acusado insistió llegando a decirle, en algunos casos varias veces, que conocía su paradero, físico, que la veía, que necesitaba follar con ella a la fuerza y oírla gritar. Que se lo iba a pasar muy bien con ella atándola y le iba a "dejar el coño escaldado y el culo ni te lo cuento". Que le daban ganas de violarla y que le diera sexo por Internet o se lo daría "en persona un poco forzada". Más adelante, además de insistir en sus pretensiones y reiterar expresiones similares a las anteriores, añadió que si se cabreaba y le pasaba algo a la familia de Covadonga , sería por culpa de ésta explayándose eri quelenía.eontactos y dinero y que eso movía todo en la vida y que, si pasaba algo, no habría marcha atrás; finalmente llegó a escribir: "si tu me dieras una sola vez sexo por cam yo. no te molestaría en la vida ni nada y peores situaciones pues k me cabree y lo consiga de malas formas hacia tu familia" (sic) Entre las fotografías o vídeos antes mencionados Obtenidos por el acusado se encontraba una fotografia en la que la menor posaba ante la cámara tapando con sus manos sus pechos desnudos.

El acusado cuando realizó los hechos relatados conocía la edad de las menores María Rosario y Isabel y admitía que fueran menores de 13 años así como conocía y admitía que Covadonga y Sandra tenían menos de dieciocho años.

Practicada el 23 de mayo de 2012 y a partir de las 07:51 horas, entrada y registro, debidamente autorizadas, en el domicilio antes citado del acusado, se intervinieron una nota manuscrita con el siguiente texto: "-Meterla mientras te haces unos dedos. A 4 patas y mientras lo hacemos te abres el culo y te tocas el agujero. -Tumbada completamente boca abajo y metersela por detrás". -En la boca (fuera) -En las tetas" (sic) y diversos dispositivos informáticos aptos para el almacenamiento de información en formato digital. Entre éstos se hallaba un ordenador portátil "Fujitsu" y un reproductor MP3 "Overtech" en los cuales se hallaron numerosas fotografías de jóvenes, algunas menores de edad, entre ellas las de las antes citadas, muchas no identificadas, en diferentes poses y actitudes: la mayoría en ropa interior, mostrando los pechos o completamente desnudas y copias de conversaciones con usuarios de la red identificados como mujeres -entre ellas algunas de las mantenidas con Isabel y con María Rosario - desarrolladas en los términos antes expuestos.

Juan Pedro ha entregado la cantidad de 3.600 euros para el pago de las indemnizaciones a las víctimas.

Juan Pedro padecía a la fecha de los hechos, una inestabilidad emocional, inmadurez y estrés psicosocial, que disminuían su capacidad para comprender la trascendencia de sus actos y su voluntad para regular sus conductas desajustadas.

La causa no ha sufrido retrasos de gran duración.

La Audiencia de instancia, dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLAMOS.- En atención a todo lo expuesto, visto además, lo dispuesto por los artículos 24 , 25 y 120.3 de la Constitución , los artículos 1 Y;-. 2 ,- 10, 1-5 , 27 ,a- 34 , 54 a 58 , 61 a 67 , 70 , 73 y 74 , 110 a 115 y 127 del Código Penal , los artículos 142 , 239 a 241 , 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , la Sección segunda de la Audiencia Provincial de Valencia,

ha decidido:

PRIMERO: CONDENAR a D. Juan Pedro , concurriendo la atenuante analógica a la de trastorno o anomalía psíquica - arts. 21.7 en relación a 20.1 y 21.1 CP -, la atenuante de reparación del daño - art. 21.5 CP - y analógica a la atenuante de confesión - art. 21.7 en relación al 21.4 CP -,

1. Como autor de dos delitos de captación para elaborar material pornográfico infantil, siendo las víctimas menores de trece años - art. 189.1.a ) y 3 CP -, a sendas penas de UN AÑO, TRES MESES y UN DÍA de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo.

2. Como autor de dos delitos de captación para elaborar material pornográfico infantil, siendo las víctimas menores pero mayores de trece años - art. 189.1.a) CP -, a sendas penas de TRES MESES de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo.

3. Como autor de un delito de amenazas condicionales del art. 169.1°, segundo párrafo CP , CINCO MESES y QUINCE DÍAS de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo.

4. Como autor de tres delitos de amenazas condicionales del art. 171.1 CP , a sendas penas de CUARENTA Y CINCO días de multa, a razón de seis euros por cuota diaria, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago en los términos previstos en el art. 53.1 CP .

SEGUNDO.- ABSOLVER a Juan Pedro , del delito de tenencia de pornografía infantil del art. 189.2 CP del que venía acusado.

TERCERO.- CONDENAR a Juan Pedro , a CINCO AÑOS DE LIBERTAD VIGILADA.

CUARTO.- CONDENAR a Juan Pedro a indemnizar en dos mil euros más los intereses legales, a cada una de las siguientes jóvenes: Sandra , Isabel y María Rosario y en tres mil euros más los intereses legales a Covadonga , cantidades a cuyo pago se aplicarán las cantidades consignadas por el acusado.

QUINTO.- CONDENAR a Juan Pedro a pagar ocho novenas partes de las costas del procedimiento, declarando de ofico una novena parte de las mismas.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad y responsabilidad personal subsidiaria que se impone, abonamos al/os acwado/s todo el tiempo que ha/n estado privado/s de libertad por esta causa si no lo tuviere/n absorbido por otras.

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación, por infracción de ley y precepto constitucional, por el procesado, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación del recurrente, basa su recurso en los siguientes motivos:

1. - Al amparo del art. 849-1º LECr ., por aplicación indebida del art. 189.1 a) C.P .

2. - Al amparo del art. 849-1º LECr ., por inaplicación del art. 16, en relación con el art. 189.1 a), C.P .

3. - Al amparo del art. 849-1º LECr ., por infracción de los arts. 10 y 14.1 C.P ., en relación con el art. 189.3.a) C.P ., respecto a las menores de 13 años.

4. - Al amparo del art. 852 LECr ., por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

5. - Al amparo del art. 849-1º LECr ., por inaplicación del art. 21-6º C.P .

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 31 de enero de 2018.

1.- Tras manifestar que se aquieta con la condena por los delitos de amenazas, en el primero de los motivos, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , sostiene que según los hechos probados, no hubo captación de menores «para elaborar material pornográfico».

En primer lugar porque el acusado solamente pretendía obtener material pornográfico para su difusión en el caso de la menor (pero mayor de 16 años) Dª Covadonga . Y ese supuesto no constituiría el tipo penal por el que viene penado.

Respecto de los otros tres casos, la redacción de hechos probados no describe que se pretendía obtener contenidos que puedan considerarse pornográficos. Entendiendo por tales los que reúnan las características enunciadas al respecto por el artículo 189.2 tras su reforma por Ley Orgánica 1/2015 . Y desde luego lo efectivamente obtenido no puede considerarse material pornográfico. Hecho éste no discutido en la medida que la propia sentencia lo valora así.

En cuanto al objetivo final -obtener imágenes sí pornográficas- entiende el recurrente que la sentencia lo afirma, pero no en sede de hechos probados, sino en la fundamentación jurídica. Tal proclamación fáctica de la recurrida no podría aceptarse por dos razones. La primera por el lugar de su instalación en el texto de la sentencia. Invoca al respecto nuestra doctrina fijada entre otras en la STS 769/2003 . En segundo lugar porque de soslayarse tal aspecto habría de aceptarse su impugnación en el sentido de ser una afirmación no aceptable por carecer de prueba. La invocada por la sentencia es combatida como gratuita. La sentencia infiere esa intención en el acusado porque se le ocupa material pornográfico grabado. Pero tal posesión de éste no lleva conforme a lógica, necesariamente a la conclusión de que obtener más material de esa naturaleza de las menores era el objetivo del comportamiento acreditado.

Finalmente faltaría en todo caso en los hechos que se declaran probados un presupuesto histórico del tipo penal del artículo 189.1 a) del Código Penal : la acreditación de que la finalidad perseguida tendría que ser la publicación o difusión a terceros.

2. - El cauce procesal de la queja obliga a circunscribir el debate a la cuestión jurídica de subsunción del hecho probado en la norma que se invoca como infringida. En modo alguno a cuestionar el acierto de la proclamación de los hechos como probados.

   Al respecto no es aceptable tampoco la exclusión del vinculante relato que se hace en el recurso. Porque el dato constituido por la finalidad de obtener material pornográfico no está ausente del apartado que la sentencia dedica a exponer lo que se tiene por probado. En efecto en aquel relato se diferencia claramente lo ya obtenido de lo que pretendía obtener cuando se dice que el acusado: «Una vez obtenidas estas imágenes, el acusado les exigía que le enviaran más y más explícitas o que realizaran conductas obscenas ante la cámara...» y también que:

   comenzó a exigir de Dª Covadonga , nacida el NUM010 de 1994, que se desnudara y ejecutara acciones sexuales ante la cámara del ordenador

   . De suerte que en la fundamentación jurídica la sentencia lo que hace es desarrollar tal premisa fáctica.

   Que los contenidos pedidos «a mayores» eran pornográficos deriva de los adverbios más que se usan en el relato, que indican un plus de contenido sexual calificable de pornográfico en la medida que supera en intensidad el que se describe como logrado. A lo que cabe referir también la calificación de tales contenidos reclamados como «explícitos» y, por añadidura, la calificación de obscenas que la sentencia hace de las conductas que el acusado dice a las menores que le envíen. Porque obsceno es, según la RAE, lo que es grosero en el terreno sexual y escandaliza a una persona u ofende su pudor.

   Lo que nos lleva a rechazar que no se efectúe en adecuada sede el presupuesto fáctico del cual, en este motivo, pues, debemos limitarnos a discutir si ha sido o no bien calificado. Y ello porque el reproche sobre el acierto de su afirmación debe llevarse a otros motivos casacionales y no al del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

2. - Tampoco se puede compartir el cuestionamiento del juicio de tipicidad bajo el argumento de que la misma exige la finalidad de publicar o difundir las imágenes cuya obtención buscaba el autor.

   El artículo 189.1.a) del Código Penal en su redacción ya vigente al tiempo de los hechos castiga a quien: captare o utilizare a menores de edad o a incapaces con fines o en espectáculos exhibicionistas o pornográficos, tanto públicos como privados, o para elaborar cualquier clase de material pornográfico, cualquiera que sea su soporte, o financiare cualquiera de estas actividades o se lucrare con ellas.

   Ciertamente la Exposición de motivos de la Ley Orgánica 5/2010 justifica la citada redacción como una exigencia de la Decisión Marco 2004/68/JAI del Consejo de 22 de diciembre de 2003. Y así dice que En el ámbito de las figuras de prostitución y pornografía infantil, la traslación de la Decisión Marco a nuestro ordenamiento determina la necesidad de tipificar nuevas conductas. Es el caso de la captación de niños para que participen en espectáculos pornográficos, que queda incorporada a la regulación en el artículo 189.1.

   El legislador no estuvo especialmente atinado en su literatura de retórica justificación. La novedad se circunscribió exclusivamente a añadir el verbo «captar» al de «utilizar». Y aquella voz no está en absoluto preñada de contenidos finalísticos como el reseñado en la citada exposición de motivos. Por otra parte esa ulterior finalidad no era determinante de las tipicidades que la Decisión Marco citada exigía. En ella -artículo 3- se reclamaba a los Estados que adoptaran las medidas necesarias para garantizar la punibilidad de las siguientes conductas intencionales, se realicen mediante sistemas informáticos o no, cuando se cometan sin derecho: a) Producción de pornografía infantil; b) distribución, difusión o transmisión de pornografía infantil; c) ofrecimiento o suministro de pornografía infantil; d) adquisición o posesión de pornografía infantil. Y desde luego, cuando menos en a) y d) no está presente ese supuesto último objetivo de la publicación o difusión.

   Pero es que tampoco tras la superación de la Decisión Marco por la Directiva 2011/93 tampoco condiciona a esa última finalidad de difusión el castigo de las conductas que describe en su artículo 6, tanto en su apartado 1 como en el apartado 2 : 1. Los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias para garantizar la punibilidad de las conductas dolosas siguientes: La propuesta por parte de un adulto, por medio de las tecnologías de la información y la comunicación, de encontrarse con un menor que no ha alcanzado la edad de consentimiento sexual, con el fin de cometer una infracción contemplada en el artículo 3, apartado 4, y en el artículo 5, apartado 6 cuando tal propuesta haya ido acompañada de actos materiales encaminados al encuentro, se castigará con penas privativas de libertad de una duración máxima de al menos un año. 2.- Los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias para garantizar la punibilidad de cualquier tentativa de un adulto, por medio de las tecnologías de la información y la comunicación, de cometer las infracciones contempladas en el artículo 5, apartados 2 y 3, embaucando a un menor que no ha alcanzado la edad de consentimiento sexual para que le proporcione pornografía infantil en la que se represente a dicho menor.

   La redacción del artículo 189.1 a) del Código Penal se mantuvo incólume tras la reforma por Ley Orgánica 1/2015 tributaria de la citada Directiva.

   Es más de la redacción del precepto a la letra cabe concluir que, en lo que aquí interesa el comportamiento tipificado sería, sin perjuicio de otros también allí incluidos: captare o utilizare a menores de edad ..... con fines ..... pornográficos, tanto públicos como privados, o para elaborar cualquier clase de material pornográfico.

   Redacción que no incluye el pretendido elemento del tipo que el recurrente cree ver como ineludible.

   En ese aspecto pues también ha de rechazarse el motivo.

1.- Con carácter principal (primario dice el recurrente) respecto del delito atribuido en relación a la víctima Dª Covadonga y subsidiario para el caso de rechazarse el anterior en relación a las otras tres menores, también al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se rechaza que se considere el tipo penal imputado como consumado y se postula la eventual consideración del delito en grado de tentativa, por estimar que la «captación» de las menores no fue conseguida.

Reprocha a la sentencia que, al menos implícitamente, interprete captar como «entrar en contacto o pedir», lo que excedería del tenor literal de la norma, contraria además a las exigencias de proporcionalidad. Entiende que, por el contrario, no hay captación si no se alcanza el efecto (pretendido) de atraer a la persona, ganar su voluntad.

2. - Ciertamente la sentencia parte de dos premisas. La primera que el tipo penal constituye uno de los denominados «de mera actividad». Dice en efecto: se consuma con la captación de menores de edad a los fines indicados en el precepto . La segunda que, por ello, es irrelevante el dato fáctico que la sentencia admite: cabe afirmar es que (el acusado) captó a las menores para elaborar material pornográfico. No lo consiguió. Lo intentó presionándolas con la difusión del material de contenido erótico que consiguió de ellas.

3. - Esa afirmación de que el acusado no logró que el material que pudiera calificarse de pornográfico fuese remitido al acusado por sus víctimas es incoherente con la afirmación de que aquel captó a las menores.

   El tipo penal describe dos etapas posibles. En la primera conseguir que la voluntad de las víctimas se someta a la del autor del delito. En la segunda, que presupone el éxito en la anterior por la constatación de tal sometimiento, se busca que el material pornográfico sea producido y remitido al autor. En cuanto a esta segunda, no es necesario para estimar cometido el delito que, tras aquel doblegar a la víctima, además, se agote el objetivo de la producción y entrega del material pornográfico. Pero solamente en ese sentido puede considerarse el tipo penal como de mera actividad. Caracterización que se manifiesta en la utilización de la preposición «para» que utiliza el legislador en el tipo. Pero la primera etapa del proyecto delictivo se culmina solamente si, y cuando, la voluntad de la víctima se constata como ya vencida. Eso significa el verbo «captar». Como invoca el recurso, el diccionario RAE define esa acción, además de con otros significados ajenos a lo que aquí examinamos, como atraer [una persona] hacia sí la atención, la voluntad, el afecto o el interés de alguien, calificando el verbo de transitivo, es decir llevando complemento directo. Si éste no ocurre, la acción del verbo estará inconclusa.

   De ahí que, con subliminal efecto, el Tribunal de la instancia utiliza el verbo «intentar» cuando relata ese complemento directo del verbo captar. Con incuestionable acierto ya que es máxima la proximidad topográfica en la oración del párrafo transcrito entre los verbos conseguir y (no) lograr.

   Por ello debemos estimar en este motivo el recurso del penado con las consecuencias que se fijarán en la segunda sentencia.

4. - Ciertamente el motivo aún suscita una ulterior cuestión: la introducción del tipo del nuevo artículo 183 ter 2, como norma especial vendría a excluir la toma en consideración del la genérica del artículo 189.1ª).

   Pero, pese a ello, solamente la estima aplicable en relación a los hechos referidos a la menor, pero mayor de 16 años (Dª Covadonga y Dª Sandra ) ya que, respecto de las otras menores (de 16) la pena del nuevo tipo supera a la prevista para la tentativa del artículo 189.1.a).

   Ese nuevo precepto introducido por ley posterior a los hechos (la Ley Orgánica 1/2015) vino a recoger una previsión de la Directiva 2011/93 antes citada. La antes citada del artículo 6.2 de ésta. El embaucamiento de menores de la edad para poder consentir (16 años) para que proporcione a quien por medio tecnológico intente que le proporcione material pornográfico.

   Ciertamente ese tipo penal del nuevo artículo 183.ter.2 del Código Penal parece agotar el comportamiento aquí atribuido al acusado y de manera más específica que el artículo 189.1 a). Porque tipificaría precisamente la tentativa que es lo que hemos entendido aplicable al estimar el anterior apartado del motivo. Dice aquel nuevo precepto del Código Penal que: El que a través de internet, del teléfono o de cualquier otra tecnología de la información y la comunicación contacte con un menor de dieciséis años y realice actos dirigidos a embaucarle para que le facilite material pornográfico o le muestre imágenes pornográficas en las que se represente o aparezca un menor, sería castigado con una pena de prisión de seis meses a dos años.»

   No obstante la pretensión del recurrente no es estimable. Prescindiendo de los aspectos relativos a la gravedad de las nuevas penas y de las previstas en el tipo penal que se le aplicó, a efectos de considerar su retroactividad, lo cierto es que esta aplicación en la sentencia de instancia parte de una premisa fáctica diversa de la de esa nueva norma: el acusado no se limitó a un «contacto» con fines de «embaucar». Desplegó una conducta con estrategia persuasiva fundada en el temor que se inculcó a las víctimas. Eso supone un plus de antijuridicidad que extravasa la formalmente tipificada en el artículo 183.ter.2.

   Por ello el motivo se rechaza.

1.- En el tercero de los motivos, que se acomoda al cauce casacional del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , denuncia la indebida aplicación del número 3, a) del artículo 189 del Código Penal en relación con los hechos que afectaron a las menores de 13 años Sras. María Rosario y Isabel .

Lo que se niega aquí es que el dolo del acusado abarcara el hecho de que tenían menos de 13 años (elemento cualificador de ese tipo agravado), y se denuncia la consiguiente vulneración de los artículos 10 y 14.1 del Código Penal . Al respecto también se plantea la no concurrencia en el acusado de ese «dolo eventual» que la sentencia afirma respecto de la minoría de 13 años de Dª María Rosario y Dª Isabel . Y funda la tesis defensiva en que la sentencia usaría un concepto incorrecto de «dolo eventual».

Finalmente se alega que los «indicios» de los que infiere tal dolo no son ciertos unos, y otros son irrelevantes al efecto.

2. - La impugnación de la concurrencia del elemento subjetivo del tipo ha de someterse a las reglas de la que se formule sobre las premisas de hecho porque aquel elemento es uno de los que se encuadran en el relato de hechos probados y no en la parte de la sentencia que dilucida la calificación jurídica.

   En todo caso, atendiendo a la voluntad de recurrir a fin de salvaguardar el derecho a la tutela judicial, examinaremos la argumentación del motivo como cuestión sobre compatibilidad de la afirmación de la existencia de ese elemento subjetivo, constituido por el conocimiento por el autor de la edad de las víctimas, con las exigencias de la presunción de inocencia.

   Con ello damos simultáneamente respuesta al motivo cuarto en el que refuta la tesis del conocimiento por el acusado de la edad de las víctimas pero ya, ahora sí atinadamente, por vulneración de la garantía constitucional de presunción de inocencia.

3. - La sentencia justificó la respuesta positiva en que, por lo que se refiere a Dª Isabel , la misma, al ponérsele de manifiesto en la vista oral conversaciones grabadas con el acusado, confirmó que le dijo que tenía 12 años. En realidad incluso la edad que tendría a la fecha de los hechos sería menor, de once años. Y en relación a Dª María Rosario también manifiesta en la vista del juicio oral que le dijo al acusado que tenía doce años.

   En cuanto a la credibilidad que tales manifestaciones merecieron al acusado, quien no niega que aquéllas tuvieran lugar, no consta dato alguno para que pudiera cuestionarla éste. Aunque pueda admitirse que el medio de comunicación utilizado no resulte necesariamente fiable, la sentencia realza aquella credibilidad de las interlocutoras con otro dato: el aspecto físico de las menores de las que obtuvo las grabaciones en vídeo o las fotos, son compatibles con un desarrolló físico propio de una menor de esa edad.

   De lo que cabe concluir como conclusión coherente con esas premisas de hecho no discutibles, que el conocimiento del dato de la edad era directo y actual. No se trataba pues solamente de que ocurriera una eventualidad de que tal conocimiento lo tuviera el acusado. Pero, en todo caso, la concurrencia de tal circunstancia no podía presentársele sino como de muy alta probabilidad y sin que ello le produjera actitud alguna de freno o inhibición, sino que, con total desprecio de la posibilidad de tales edades en la víctima no cejó en su contumacia.

   Una u otra hipótesis, además de inferidas desde la sujeción a la lógica y experiencia común, satisfacen las exigencias del tipo penal agravado en su aspecto subjetivo

   Los motivos tercero y cuarto son por ello rechazados.

1.- El motivo quinto hace protesta de la no estimación de la atenuante de dilaciones indebidas. Alega escasa complejidad del asunto y el pequeño número de diligencias de investigación practicadas, relatando los tiempos de paralización y la duración excesiva que ello supuso.

2. - Como ya dijimos en nuestra STS 586/2014 , pese a la indudable relación de la atenuante de responsabilidad penal con ese derecho fundamental, debe establecerse la necesaria diversidad de tratamiento, ya que esta cuestión se desenvuelve en el marco de la legalidad ordinaria y el precepto que ha venido a tipificarla tiene una específica consecuencia reparadora ausente en el marco del recuso de amparo.

   La apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas es un tema de legalidad; y no de vulneración del derecho fundamental (derecho al plazo razonable) con el que está relacionada ( STC 142/2012, de 2 de julio , STC nº 78/2013 de 18 de abril y STS 126/2014 de 21 de febrero ).

   Entre las diferencias de ambos tratamientos del factor tiempo no cabe olvidar que el derecho constitucional alcanza a todas las partes mientras que la atenuante es un derecho exclusivo del acusado.

   Después de promulgarse la actual redacción del artículo 21.6 del Código Penal en el año 2010 , la Jurisprudencia ha tratado de definir el alcance de los presupuestos típicos de dilación extraordinaria de la tramitación del procedimiento y del carácter indebido de la misma, así como ausencia de atribuibilidad al inculpado y relación con la complejidad de la causa.

   1. La calificación de extraordinario del retraso se configura de naturaleza totalmente empírica y como algo de lo que no cabe un concepto meramente normativo que implique atenuante para toda duración meramente diversa de la duración legalmente prevista para cada trámite ( SSTS nº 199/2012 de 15 de marzo ; nº 1158/10 de 16 de diciembre ). En este particular ya puede observarse una cierta diversidad de consecuencias por la diversidad de fundamento entre el derecho constitucional y la atenuante. Así en la STS 990/2013 de 30 de diciembre decíamos que: Ciertamente una tal interpretación puede suponer un cierto reduccionismo sobre interpretaciones más acordes a la dimensión constitucional de la garantía o de la establecida en textos internacionales como al Convención europea sobre derechos. Desde esa perspectiva la concurrencia de deficiencias estructurales que expliquen las tardanzas no alcanza a justificar el incumplimiento estatal de dispensar tutela judicial en plazo razonable.

      Pero quizás no sea indiferente que, cuando la reparación exigible por razón de la dilación sea la disminución de la pena imponible, las exigencias vayan más allá de las reclamables cuando se trata de acudir a otros remedios de la vulneración constitucional.

      .

   2. En cuanto a la exigencia típica de que la dilación sea indebida dijimos en la citada STS 990/2013 que: debe entenderse en el sentido de injusto o ilícito. Es decir no justificable. Para establecer tal conclusión ha de atenderse a las circunstancias concurrentes en cada caso. Así será indebida si resulta desproporcionada para la complejidad de la causa. Y ésta puede derivar de la multiplicidad de sujetos intervinientes que obliga a la multiplicación de los trámites. O de la dificultad para establecer la estrategia investigadora adecuada. O de otras circunstancias que deberán ser valoradas sin que, como antes dijimos quepa remitirse meramente al transcurso del tiempo. La falta de justificación no debe considerarse como correlato ineludible con eventualidades responsabilidades profesionales de los sujetos del procedimiento. Como tampoco cabe excluir la nota de indebida por la mera alusión a deficiencias estructurales de la organización del servicio judicial.

   3. De manera muy concreta, entre esas circunstancias deberá valorarse cual ha sido, no solo el comportamiento del poder jurisdiccional, sino el comportamiento del propio acusado en relación con la causa de las dilaciones.

   4. Se ha discutido si existe la carga procesal de denunciar la demora en la tramitación al tiempo de incurrir el procedimiento en aquélla. El TC remite a la jurisdicción ordinaria la decisión al respecto ( STC 78/2013 ) pero, desde la perspectiva del derecho a la tutela judicial efectiva, proclama que la exclusión de la atenuante bajo la argumentación de exigencia de esa carga no puede calificarse de arbitraria, siquiera lo debatido fuera en esa ocasión el carácter muy cualificado de la atenuante, que había sido desechado.

   5. Procesalmente es carga del que pretende la atenuante al menos, señalar los períodos de paralización, justificar por qué se consideran «indebidos» los retrasos y/o indicar en qué períodos se produjo una ralentización no justificada, siquiera en ocasiones concretas se haya huido de un rigor formalista en esta exigencia ( STS 126/2014 de 21 de febrero ).

3. - La sentencia de instancia examina con no menor minuciosidad los avatares por los que discurrió la tramitación de la causa y que incluyeron más contenidos y complejidades que los expuestos con interesado reduccionismo por la defensa Dice aquélla que a raíz de las elementales diligencias que indica el recurrente se continuaron practicando otras como la acumulación de procedimientos incoados por denuncias de las víctimas, averiguación de usuarios de determinadas direcciones IP, el volcado de la información existente en los soportes digitales intervenidos al acusado, remitir solicitud de cooperación judicial para que prestara declaración una de las menores víctima de los hechos, «creación de imagen forense» y elaboración del informe pericial a partir de dicha diligencia, presentado en el Juzgado en diciembre de 2013 pocos días antes del auto concluyendo la fase de instrucción y ordenando la continuación del procedimiento por los trámites de preparación del juicio oral en procedimiento abreviado. Este auto fue recurrido por la defensa del imputado, desestimándose la reforma pretendida así como la en apelación por la defensa de D. Juan Pedro .

   En fecha 29 de abril de 2014 se remitieron las actuaciones al Fiscal que formuló escrito de conclusiones provisionales y lo presentó ante el Juzgado el 20 de mayo de 2014. Se dictó auto de apertura de juicio oral en esa misma fecha. La defensa presentó escrito de conclusiones el 9 de julio de 2014. Se acordó la remisión de las actuaciones para enjuiciamiento el 18 de julio de 2014.

   La tramitación ante la Audiencia se acomodó a tiempos usuales, aunque desde la recepción a la admisión de prueba se tardaron varios meses, incluido el periodo vacacional. Se señaló fecha para celebración de juicio oral: 19 de febrero de 2015; y fue por un error del procurador que el señalamiento del juicio no llegó a conocimiento del letrado del acusado. Se señaló de nuevo el juicio para el 2 de abril de 2015. Las dificultades de localización del letrado del acusado provocaron que tuviera que solicitarse designación de nuevo letrado del turno de oficio y que se pospusiera el señalamiento del juicio para el 30 de abril de 2015. Fue designada una letrada que no estaba adscrita al turno grave por lo que hubo de interesarse la designación de otro de dicho turno -que fue el que finalmente se ha encargado de la defensa en juicio del acusado-. El juicio no pudo celebrarse en dicha fecha, al solicitar la defensa del acusado la suspensión por tener un señalamiento coincidente y fijado con. anterioridad. Se convocó a las partes para el día 28 de mayo de 2015 a los efectos de la comparecencia del artículo 787 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , sin que alcanzaran acuerdo, por lo que se volvió a señalar para celebración de juicio el 22 de septiembre de 2015. De nuevo se tuvo que suspender la celebración para dicha fecha ante la imposibilidad del letrado del acusado de comparecer en esa fecha por estar fuera de España. Se fijó el 24 de noviembre de 2015, tras tenerse conocimiento de las fechas previas en las que el letrado del acusado tenía señaladas vistas orales por otros Juzgados o Tribunales. Ante las dificultades para que pudiera comparecer a juicio una de las testigos -que estaba estudiando fuera de España y no volvía hasta finales de diciembre de 2015- se optó por señalar la vista oral en la fecha en que podía comparecer. Así, se cambió de nuevo la fecha del señalamiento y se retrasó al 22 de diciembre de 2015, fecha en la que se celebró la primera sesión del juicio, quedando para una segunda, celebrada el 14 de enero de 2016, la finalización de la vista oral.

   Es obvio que esa mas precisa y fiel narración de las causas de la dilación dejan fuera de toda base la pretensión del acusado penado.

   El motivo se rechaza.

La parcial estimación del recurso lleva a declarar de oficio las costas del mismo conforme al artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

Estimar parcialmente el recurso de casación interpuesto por D. Juan Pedro , contra la sentencia dictada por la Sección 2º de la Audiencia Provincial de Valencia con fecha 17 de febrero de 2017 . Sentencia que se casa y se anula parcialmente para ser sustituida por la que se dicta a continuación.

Comuníquese dicha resolución y la segunda que se dicta a la mencionada Audiencia, con devolución de la causa en su día remitida.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

RECURSO CASACION núm.: 503/2017

Ponente: Excmo. Sr. D. Luciano Varela Castro

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Segunda Sentencia

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca

D. Luciano Varela Castro

D. Antonio del Moral Garcia

D. Andres Palomo Del Arco

Dª. Ana Maria Ferrer Garcia

En Madrid, a 15 de febrero de 2018.

Esta sala ha visto la causa rollo nº 64/2014, seguida por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Valencia, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 49/2013, instruido por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Moncada, por dos delitos de captación para elaborar material pornográfico infantil, delitos de amenazas y tenencia de pornografía infantil, contra D. Juan Pedro , con DNI nº . NUM011 , nacido en Valencia (Valencia), el NUM000 -1991, hijo de Isidoro y de Pura , en la cual se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 11 de febrero de 2016, que ha sido recurrida en casación por el procesado y ha sido casada y anulada parcialmente por la dictada en el día de la fecha por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Luciano Varela Castro.